القواعد القانونية والمبادئ القضائية المستخلصة من أحكام المحكمة العليا - العدد الأول

وبمطالعة أوراق الدعوى وسائر الأوراق، وبعد مراجعتها وتحصيلها في صورة ما سلف عرضه وحيث إن مذكرة الدفوع المقدمة من ممثل المدعى عليهم (وزارة الشؤون القانونية) قد تضمنت بعض الدفوع الشكلية والموضوعية وحيث امرت المحكمة (الدائرة الدستورية) بضم الدفوع إلى الموضوع تأسيساً على حكم المادة (134) مرافعات، فسنعرض لمناقشة هذه الدفوع أولاً، ومن ثم نأتي على مناقشة الدعوى وذلك على النحو التالي:- الدفع الشكلي: حيث دفع ممثل المدعى عليه بعدم جواز قبول الدعوى لتخلف بعض بيانات العريضة وحيث إن الدائرة قد ألزمت المدعين باستكمال النقص في بيانات الدعوى تأسيساً على حكم المادة (51) مرافعات وحيث أنه قد تم لهم استيفاء ذلك النقص بذكر المدعى عليهم بصفاتهم تحديداً،

فذلك ما يستوجب الحكم بإطراح هذا الدفع وعدم قبوله. الدفع الموضوعي: وهو في الأصل دفع شكلي وقد تضمن جانبين: الأول:ويتعلق بعدم قبول الدعوى لرفعها مباشرة أمام المحكمة العليا كدعوى مبتدأة، وهذا الدفع مردود عليه من جهتين، من جهة كونه مؤسساً على تشريعات وأحكام قضائية أجنبية، وهذه ممتنع العمل بها أخذا بحكم المادة (8) مرافعات، ومن جهة مخالفتة الصريحة للمنصوص عليه في المادتين (153) من الدستور والمادة (19) من قانون السلطة ا لقضائية رقم (1) لسنة 1991م،

اللتين أجازتا رفع الدعوى الدستورية أمام المحكمة العليا بإحدى طريقتين هما طريق الدعوى المبتدأة، وطريق الدفع بعدم الدستورية أثناء أو بمناسبة سير إجراءات الدعاوى المنظورة أمام محاكم الموضوع، الأمر الذي رفض الدفع الثاني:ما يتعلق بعدم قبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة الشخصية المباشرة، وهذا الدفع هو الآخر مردود عليه بالمنصوص عليه في المادة (55) مرافعات التي تقرر شرط المصلحة بقولها:-لا تقبل أي دعوى أو طلب أو دفع لا تكون لصاحبه فيه مصلحة تقرها القوانين النافذة - فالنص بصريح منطوقه يحمل نوعين من الدلالة،

دلالة العموم المستفاد من عبارة (أي دعوى.. الخ) ودلالة الإطلاق المستفاد من عبارة (لصاحبه فيه مصلحة) فعبارة (مصلحة) هذه لم يقرنها أو يشترط فيها أن تكون (شخصية ومباشرة) غاية ما هنالك أنه اشترط في المصلحة (أن تقرها القوانين النافذة ) فمن أين جاء للدفع أن يقرر في المصلحة أن تكون (شخصية ومباشرة) حال إن النص لم يذكرهما أو يشر إليهما، وحال أنهما لم يشرع لهما بنص إجرائي للدعوى الدستورية بخصوصها، حتى يستقيم للدفع ما ذهب إليه. ومع ما ذكر فإنه يتعين النظر إلى الفرق بين متعلق المصلحة في الدعاوى العادية..

ومتعلقها في الدعوى الدستورية، ففي حين أن المصلحة في الأولى تستهدف حماية حق ذاتي لرافع الدعوى، فإنها في الثانية تستهدف حماية الشرعية الدستورية، وكفالة السيادة والسمو لأحكام الدستور، وذلك بإهدار النصوص القانونية المطعون فيها، حال يثبت أنها مخالفة أو متعارضة مع أحكام الدستور. ومع التسليم بضرورة توافر شرط المصلحة لقبول الدعوى الدستورية إعمالاً لقاعدة (المصلحة مناط الدعوى) إلا أن اقترانها (المصلحة) بالشخصية والمباشرة ليس له سند من القانون،

إذ القانون يشترط في المصلحة أن تكون محل إقرار القوانين النافذة، فضلاً عن أنه لا يستقيم مع طبيعة هذه الدعوى حال كونها ابتدائية كما هو الحال في الدعوى المنظورة. وحيث إن الدستور في مادته (153) وتأسيساً عليه قانون السلطة القضائية في مادته (19) قد أعطيا للمحكمة العليا (صلاحية الفصل في الدعاوى والدفوع المتعلقة بعدم دستورية القوانين واللوائح والأنظمة والقرارات) فذلك ما يكفي لجعل تقدير مناط المصلحة توافراً أو زوالاً بالمحكمة العليا (الدائرة الدستورية) حتى ولو كانت المصلحة محتملة أو لدفع ضرر أدبي،

وهذا ما يتفق مع ما أبداه مقدم الدفع فيما أورده من استشهاد بحكم دستوري كان قد أكد أن زمام أعمال شرط المصلحة عموماً بيد المحكمة وحدها، وإنها هي التي تحدد مضمونه، وأنه ليس لجهة أخرى أن تفرض عليها مفهوماً معيناً لمدلول هذه المصلحة، وحيث إنه لما سبق فإن الدفع غير مرشح للقبول ومتعين رفضه. ((ثانياً في الدعوى)) وحيث إن الدعوى على ما سبق تحصليها تتركز في أن قانون السلطة المحلية رقم (4) لسنة 2000م صدر بتوقيع رئس الجمهورية حال كونه مخالفاً للدستور من جهتين:- 1- من جهة نصوصه.

2- من جهة روحه ومقاصده، وحيث لم تلتزم الدعوى بالترتيب الذي أوردته وإنما عدلت إلى مخالفته فصارت الثانية هي الأولى والعكس فسنعرض لمناقشتها ترتيباً كما يلي:- أولاً: في مخالفة القانون للدستور من جهة روحه ومقاصده: وحيث ذهبت الدعوى لبيان هذه المخالفة بقولها:أن اليمن كانت محكومة بنظام سياسي لا ديمقراطي، وأن الدستور النافذ جاء ليقلب الحال رأساً على عقب، ويفتح الأبواب أمام كل المكونات الديمقراطية فالوجهة العامة للدستور وجهة ديمقراطية إن المقصد الذي اتجهت إليه كل نصوصه هو منوطة سلطات الدولة بمختلف مستوياتها..

الخ وإلى أن تقول: ولكي نزن قانون السلطة المحلية (محل الدعوى) بهذا الميزان يتعين الإجابة على السؤال التالي: أين موقع هذا القانون من روح ومقاصد الدستور؟ وتمضي في الإجابة عليه بقولها:سنختبر القانون في نص واحد من نصوصه، نضعه على بيان العيار السابق، ليتبين الموقع الصحيح وإلى أن تقول:من المعروف أن هناك طريقان لا ثالث لهما للوصول إلى منصب المحافظ هما:طريق التعيين بقرار سياسي أو إداري، وطريق الانتخاب بالاقتراع من قبل أبناء المحافظة..

الخ ما سبق تحصيله في محله من مدونة هذا الحكم، نحيل عليه تجنباً للإطالة ومنعاً للتكرار. وفي مناقشة هذه الجهة من المخالفة، ومع التسليم بما ذهبت إليه الدعوى في تقريرها للمستوى المتقدم الذي تشير إليه النصوص الدستورية المدلة بالديمقراطية، إلا أنه لا يلزم منه صحة وسلامة ما ذهبت إليه في دعواها (بلا دستورية القانون) لأنه شرع لطريق التعيين (بدلاً عن طريق الانتخاب) للوصول إلى منصب المحافظ، فخالف بذلك الديمقراطية التي هي روح الدستور وقصده،

فحمل المخالفة على ما هو مستمد من روح الدستور وقصده وهي هنا (الديمقراطية) لا يمكن أن تكون محل تسليم أو موضع قبول لما هو معلوم من أن النصوص الدستورية (بخصوصها)، والتشريعات بمعمومها تتوزع بين نوعين من الدلالة، دلالة مستمدة من النص مباشرة، وهذا هو الأمر الغالب عليها، ودلالة مستمدة من الروح او القصد، وهذه تقع في المستوى الأقل لأنه لا يلجأ إليها إلا عند عدم النص، أما مع وجوده فإن حاجتها تقل ودواعيها تتضائل ليصبح النص هو الأحق بالتقديم والأوجب في الإعمال،

أخذا بالقاعدة المقررة في علم الأصول باستحقاق (تقديم ما دلالته بالنص على ما دلالته بالروح أو القصد) لامتناع أن يكون للمشروع إرادتان في الشيء أو الأمر الواحد، إرادة بالنص، وإرادة أخرى بالروح أو القصد نقيض الأولى أو بالعكس منها، وهذا ما يعرف بالبدا. وهو محال في التشريع ممتنع حصوله. وحيث علمنا هذا، وعلمنا أن القانون (محل الدعوى) حين شرع لطريق التعيين للوصول إلى نص المحافظ إنما كان بالاستناد إلى نص المادة (143) من الدستور قبل التعديل الأخير المادة (145) بعده الذي أحال عليه ووسع له الخيار في الأخذ بأي الطريقين أنسب (الانتخاب أو التعيين) للوصول إلى منصب المحافظ،

لا بل (إلى رئاسة الوحدة الإدارية) فذلك ما يكفي لانتفاء شبهة مخالفة القانون للدستور، عن تقدير بأن القانون فيما شرع له إنما كان بالبناء على النص الدستوري وبالاستناد إليه، الأمر الذي لا يمكن معه حمل القانون على المخالفة لمجرد أنه عدل عن تشريع ما دليله بالقصد أو القانون أن ينال من سلامته، وبما يتعين معه رد هذه الجهة من المخالفة وإطراحها، دون أن يلحق بالقانون ما نسب إليه من مخالفة بدعوى أنه قد تجافى الديمقراطية أو غدر بها أو انتقص منها تأسيساً على سالف المناقشة.

ثانياً: مخالفة القانون للدستور من جهة صريح نصوصه. ويتركز مدعى هذه الجهة من المخالفة في أن الدستور وقد شرع للمجالس المحلية بأن تكون بالانتخاب الحر المباشر، بالنص على ذلك صراحة بالمادتين (144،4) من الدستور وهو ما يعني استناداً إلى هذين النصين أن يكون المحافظ بالانتخاب الحر المباشر، فأن يأتي القانون (محل الدعوى) ليشرع بأن يكون المحافظ بالتعيين فهذا ما يجعله مخالف للدستور في صريح نصوصه... الخ) وفي مناقشة هذا المدعى تجدر الإشارة إلى ما لوحظ من جهد متكلف في التخريج للنصين المستشهد بهما من أجل أن يستقيم للدعوى ما ذهبت إليه من مخالفة القانون ولصريح نصوص الدستور،

وفي التقدير أن الدعوى ما كانت بحاجة إلى مثل هذا التخريج المتكلف لو أنها التزمت المنهج الصحيح في قراءة النصوص، وذلك باستظهار دلالتها وتحصيل مرادها من صريح منطوقها والمفهوم، وهو ما قررته النصوص، وهو ما نحسب أن النصين) (4، 144) من الدستور (4، 146) بعد التعديل كانا من الوضوح بحيث تعرف دلالتها بأقل قدر من النظر وأيسر جهد من البحث، ونقطع بأن أقصى ما يدلان عليه هو أن تكون المجالس المحلية بالانتخاب الحر المباشر وهذا محل تسليم دون شك،

فإن يكن هذا منتهى دلالتهما، فمن أين جاء للدعوى أن تستدل بهما نصاً على انتخاب المحافظ. حال أنه ليس فيهما ما يدل على ذلك لا منطوقاً ولا مفهوماً، وحال أنهما لم يتعرضا له أو يأتيا على ذكره (حتى مجرد ذكره)، ناهيك عن أنهما قد شرعا له بنص صريح (انتخاباً أو تعييناً) وحيث أن هذا هو ما عليه حال النصين المستشهد بهما (4، 146) من الدستور فإن الاستدلال بهما على انتخاب المحافظ يكون خارج المدعى وبالبعد عنه، وليس لما ذهبت إليه الدعوى من تفسير سوى أنها قد وقعت في خلط بالغ لجمعها بين مفهومي (لوحدات الإدارية) المنصوص عليها في المادة (145) من الدستور.

(والمجالس المحلية) المنصوص عليها في المادتين (146،4) منه فاعتبرتهما بمفهوم واحد. وحملتهما على معنى متحد دون أن تفطن إلى أن كلا منهما تكوين قائم بذاته يختلف في طبيعته ومفهومه عن الآخر اختلافاً يجعلهما خطين متوازيين بالتعريف الهندسي للأبعاد. ولعل هذا مدرك بأقل قدر من النظر من ظاهر نصوص المواد الدستورية محل الاستشهاد (145،145،4) فالمادة (145) معقودة للوحدات الإدارية بمفهومها تكوين جغرافي، ديمغرافي، سيادي، والمادتان (4، 146) معقودتان للمجالس المحلية بمفهومها تكوين شعبي إداري تنموي،

فالجهة منفكة بينهما والقانون (المدعى مخالفته للدستور) لم يشرع للوصول إلى منصب المحافظ بطريق التعيين إلا بصفته رئيساً للوحدة الإدارية وليس بصفته رئيساً للمجلس المحلي، وهب أن القانون شرع للوصول إلى منصب المحافظ بطريق الانتخاب وكلاهما (التعيين والانتخاب) له سند في المادة (145) من الدستور فإنه لم يشرع له إلا بصفته رئيساً للوحدة الإدارية، فالتعيين أو الانتخاب متعلقهما رئيس الوحدة الإدارية بصرف النظر عن اللقب الذي سيحمله (محافظاً،

أو متصرفاً، أو قائم مقام أو والياً) أو غير ذلك من صنوف الألقاب. نقول هذا دون أدنى التفات إلى تصنيف الدعوى الدستورية بين نص دستوري حاكم. ونص دستوري إجرائي محكوم في محاولة لتعطيل نص المادة (145) لأنها بنظرها مادة إجرائية محكومة بالمادة (4) إلى منصب المحافظ قد خالف الدستور في مادتيه (4، 146) عن افتراض مسبوق منها بأن ثمة من قد يقول:بأن التشريع لتعيين المحافظ يجد له سنداً أو متسعاً من نص المادة (145) فجاءت الدعوى لتستبق هذا الفرض بقولها:بأن نص هذه المادة إنما هو إجرائي محكوم بنص تأسيس حاكم عليه في تصنيف عجيب مدخول بالتعطيل ومشوب بالتحكم لمخالفته ما عليه العمل (تشريعية كاملة ومتكاملة) له من قوة الإلزام ووجوب الإعمال وثبات الحجة ما يجعل سائر نصوصه في مرتبة واحدة دون تفريق بين نص تأسيسي حاكم ونص إجرائي محكوم.

ومع ما تقدم فإنه لا محل لما ذهبت إليه الدعوى بحصول إلباس وإشكال في النص (145) لأنه في جزئه الأخير سبب تشويشاً على المبدأ المقرر في المادة (4) من الدستور، وهذا المدعى لا محل لقبوله لا لأن النص قد بلغ من الوضوح الغاية التي يمتنع معها أي لبس أو إشكال أو تشويش، وإنما لا ختلاف المحل وبعد المتعلق، فالمادة (4) محلها الباب الأول الفصل الأول (الأسس السياسية)، ومتعلقها تقرير ملكية الشعب للسلطة وطرق ممارستها ومنها بالطبع المجالس المحلية المنتخبة،

والمادة (145) محلها الفصل الثاني، الفرع الثالث (أجهزة السلطة المحلية) ومتعلقها الوحدات الإدارية والإحالة على القانون لتحديد طرق الوصول إلى شغل وظائف رؤساء المصالح فيها (انتخاباً أو تعييناً) وبمنطق النصوص فإن المادة (4) محلها ومتعلقها شيء والمادة (145) محلها ومتعلقها شيء آخر فلا تلازم بينهما، وبالتالي لا لبس ولا تشويش. وفي التقدير أن مدعى حصول اللبس والتشويش كان سيلقى محلاً من الصحة لو أن المادة (145) قد جاءت بالصيغة التالية:-تقسم أراضي الجمهورية اليمنية إلى (مجالس محلية) يبين القانون..

الخ وإلى أن يقول:كما يبين القانون طريقة ترشيح وانتخاب (أو اختيار وتعيين) رؤسائها.. الخ، هنا فقط يتوقع أن يحصل التشويش وأن يقع اللبس لأنتقاص عبارة (أو اختيار وتعيين رؤسائها) مع ما جاء في المادة (4) من المجالس المحلية ملحوقة بلازمة (المنتخبة) ومع ما جاء في المادة (146) أيضاً، غير أن مجئ النص (145) بالصيغة التي هو عليها فذلك ما يجعل مدعى قيام اللبس وحصول التشويش من جهته أمراً ممتنعاً البتة، لاختلاف المناسبة، فضلاً عن اختلاف المحل وبعد المتعلق ومع بطلان المدعى،

فإن المادة (145) محل المناقشة لا تشكل الإسناد الدستوري الوحيد للقانون (محل الدعوى) في تشريعه الوصول إلى منصب المحافظ بطريق التعيين، وإنما يوجد إلى جانبها اسنادات أخرى من الدستور ذاته تظافرت مع بعضها لترتقي بمشروعية القانون إلى المستوى الذي تتضائل معه حجج مدعي المخالفة، ومن هذه الإسنادات ما ورد بنص المادة (147) وتقرأ مع المادة (119، ق 9) في قولها:- ويكون المحافظون محاسبين ومسؤولين أمام رئيس الجمهورية ومجلس الوزراء..الخ.

ومعلوم من عرف القانون أن المسائلة والمحاسبة يقتضيها سبق استحقاق تعيين المحافظين من قبل من يقرر لهم النص الحق في المحاسبة والمسالة، وهذا بلا شك ممتنع حال أن يصل المحافظ إلى منصبه بالانتخاب ولعل هذا النص يجد له تأكيداً من نص المادة (119، ق 9) من الدستور التي تقرر لرئيس الجمهورية حق تعيين وعزل كبار موظفي الدولة مدنيين وعسكريين. ومن المناسب هنا أن نذكر بأن المادة (147) من الدستور لا تتوقف دلالتها عند مشروعية جواز الوصول إلى منصب المحافظ بطريق التعيين المستفاد من عبارة (يكون المحافظون محاسبين ومسؤولين) وإنما تتجاوزه إلى ما كنا قد أكدنا عليه في سالف المناقشة من أن الوحدات الإدارية والمجالس المحلية تكوينات تتجاوزه إلى ما كنا قد أكدنا عليه في سالف المناقشة من أن الوحدات الإدارية والمجالس المحلية تكوينان مفترقان ومتمايزان وبأن المشرع القانوني حين اختار طريق التعيين للوصول إلى منصب المحافظ تأسيساً على المادة (145) من الدستور باعتباره رئيساً للوحدة الإدارية (بمسمى المحافظ) هذا الكلام نجد له ما يؤكده في المادة (147) في قولها:- تعتبر الوحدات الإدارية والمجالس المحلية جزء لا يتجزأ من سلطة الدولة - فمجيء المجالس المحلية بعد الوحدات الإدارية معطوفة عليها بحرف العطف وهو الواو والعطف كما هو معلوم من عرف اللغة يقتضي التغاير فذلك ما يدل على أن اختيار طريق التعيين للوصول إلى منصب المحافظ قد جاء بمحله وفي بابه وبما يندفع معه حصول اللبس أو وقوع التشويش المدعى بهما على المادة (145) لحرف مراد المادتين (146،4) من الدستور،

لأنهما بحسبان الدعوى يقرران نصاً طريق الانتخاب للوصول إلى منصب المحافظ وفي هذا من الوهم والخلط ما لا مزيد عليه. وحيث أنه لكل ما تقدم، وإعمالاً للمادة (153) من الدستور، والمادتين (12، 19) من قانون السلطة القضائية، والمواد (51،50،8، 55، 134، 173) مرافعات

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة: حيث إن الوقائع على ما يتبين من عريضة الدعوى وسائر الأوراق تتحصل في أن المدعية بوصفها تعمل في مجال الدواجن، دخلت في منازعات ضريبية، عجزت عن حلها عبر لجان الطعن الضريبية، رغم دفعها بانتفاء صفتها كمكلف لأنها معفاة من الضريبة بموجب المادة (15) من قانون ضرائب الدخل رقم 31/91م، وأن لها دفوعاً أخرى مسقطة للضريبة المطالب بها، فأرادت ممارسة حقها في اللجوء إلى القضاء، غير أن حقها هذا اصطدم بالمادة (78 ب) من قانون ضرائب الدخل رقم 31/91 التي تقف أمامها سداً منيعاً تمنعها من التقاضي لأنها يفرض عليها سداد 50٪ من الضريبة المقررة عليها بغير وجه حق وبهذا تكون المادة 78-ب من قانون ضرائب الدخل رقم 31/91 قد حرمتها من حق مقرر لها شرعاً ودستوراً،

وأن هذا النص الوارد في المادة (78- ب) من قانون ضرائب الدخل مخالف للمادة (50) من الدستور (صار رقم هذه المادة بعد تعديل الدستور 51) ومخالف للمادة 6 من الدستور المؤكدة للعمل بميثاق الأم المتحدة والإعلان العالمي لحقوق الإنسان وأن من أهم ما نص عليه الميثاق العالمي لحقوق الإنسان هو كفالة حق التقاضي للإنسان، بدون أي قيد، ومساواة الطرفين أمام القضاء دون ترجيح حق أحدهما على حق الآخر، ومخالف لأحكام الشريعة الإسلامية الغراء. وقد ذهبت وزارة الشؤون القانونية في دفاعها إلى القول:أن كافة الحقوق الدستورية التي قررها الدستور للأفراد أو الجماعات،

ليست حقوقاً مطلقة لا يرد عليها قيد أو شرط، وإنما هي تمارس وفقاً لما ينظمه ويرسمه ويشترطه القانون، فالانتخاب والترشيح للمجلس التشريعي، وللمجالس المحلية، حق قرره الدستور، لكنه ليس حقاً مطلقاً لكل مواطن، ولكنه قاصر على المواطنين البالغين سن الرشد والمتوفرة فيهم شروط الانتخاب والترشيح التي أوردها القانون، وأن ما ينطبق على حق الانتخاب وحق الترشيح ينطبق على حق التقاضي، وأن حق التقاضي يعتبر كسائر الحقوق الدستورية، لا يؤخذ على إطلاقه وإنما يخضع للعديد من الضوابط والقيود والشروط التي ترد عليه،

وأن من قبيل ذلك القيود الواردة على الدعوى التي منها شروط مطلوبة في المدعي ذاته، وفي الحق المدعى به، وفي الشخص المدعى عليه، وشروط إجرائية لرفع الدعوى، وأن الأمر لا يقتصر على ذلك ففي الطعون الانتخابية قرر قانون الانتخابات في المادة (16، أ، ب) عدم قبول الطعن ما لم يتم الطعن في قرار لجنة إعداد ومراجعة جداول قيد الناخبين أمام المحكمة الابتدائية خلال خمسة أيام، وحدد ميعاد استئناف قرارات المحكمة الابتدائية بشأن الطعن في قرارات لجنة إعداد ومراجعة جداول الناخبين أمام المحكمة الابتدائية خلال خمسة أيام،

وحدد ميعاد استئناف قرارات المحكمة الابتدائية بشأن الطعن في قرارات لجنة إعدد ومراجعة جدول قيد الناخبين أمام المحكمة الابتدائية خلال خمسة أيام، وحدد ميعاد استئناف قرارات المحكمة الابتدائية بشأن الطعن في قرارات لجنة إعداد ومراجعة جداول الناخبين بخمسة أيام، والمادة 77 منه حددت ميعاد الطعن أمام المحكمة العليا في إجراءات الاقتراع أو نتائج الفرز في الانتخابات الرئاسية خلال 48 ساعة من إعلان اللجنة العليا النتيجة النهائية، وأن ما نص عليه النص الطعين في المادة (78-ب) من قانون ضرائب الدخل لا يخرج عن الإطار السالف عرضه،

ضمان لجدية الدعوى، وضمان لتحصيل الضريبة، وللحيلولة دون أن يكون اللجوء إلى القضاء مجرد طريق للتهرب الضريبي، خاصة في بلد لم يتعمق فيه الوعي الضريبي، وأن المبلغ الذي لزم النص الطعين المكلف بدفعه، ما هو إلا شرط شكلي لقبول طعن المكلف، وهو عبارة عن ضمان، إذا ما ثبت أن المكلف محق في طعنه وحكمت المحكمة له بذلك، وألغت عنه الضريبة التي تم ربطها، فإن هذا المبلغ تتم إعادته للمكلف، أو احتسابه له من أي ضريبة مستحقة عليه، وأن هذا الشرط الشكلي سواء كالشرط الوارد في قانون الانتخابات القاضي بأن يودع الطاعن أمام المحكمة العليا في الانتخابات مبلغ (50000) ريال كضمان لجدية الطعن.

وعليه فإن وزارة الشؤون القانونية قد جمعت في دفاعها بين القول بأن ممارسة حق التقاضي يجوز أن ترد عليه قيود بالمقابل، كما أورد الدستور قيوداً على ممارسة الحقوق السياسية، والقول بأن النص الطعين ضمان لجدية الدعوى، والقول بأنه ضمان لتحصيل الضريبة، وحائل دون أن يكون اللجوء إلى القضاء طريق للتهرب الضريبي، وأن القيد الوارد في النص الطعين ما هو إلا شرط شكلي لقبول الدعوى. ورغم هذا الاضطراب البين في دفاع وزارة الشؤون القانونية، فإن هذا الدفاع مردود عليه بما يلي:- أولاً:

بأنه لا يمكن مقارنة ممارسة حق الانتخاب وحق الترشيح بالشروط الواردة في النص الطعين فالسن المحدد لممارسة الحقوق السياسية، وشرط أن يكون المرشح غير محكوم عليه في جريمة مخلة بالشرف والأمانة وغيرها من الشروط المتصلة بذلك هي شروط أهلية ممارسة الحقوق السياسية، وهذه الشروط تختلف عن شروط أهلية الاختصام، وعن شروط الأهلية الإجرائية، فحق التقاضي حق ثابت لكل شخص طبيعي وكذلك للأشخاص الاعتبارية ذات الشخصية القانونية هذا الحق غير أن أهلية الاختصام ليست كافية للقيام بالأعمال الإجرائية في الخصومة،

فإلى جانب أهلية الاختصام يجب أن تتوافر الأهلية الإجرائية فمن لم يبلغ سن الرشد مثلاً لا يستطيع القيام بالأعمال الإجرائية في الخصومة بنفسه، وإنما يقوم من ينوب عنه قانوناً بتمثيله في الخصومة وشتان بين شروط أهلية ممارسة الحقوق السياسية وشروط أهلية الاختصام، وشروط الأهلية الإجرائية، وليس من المنطق القانوني في شيء اعتبار تنفيذ أحد الخصوم مطالب خصمه قبل رفع الدعوى شرطاً لأهلية الاختصام، أو شرطاً للأهلية الإجرائية، وليس في النص الطعين ما يسند القول بأن أشتراط تنفيذ أحد الخصمين لما يطالب به خصمه هو شرط أهلية على فرض صحة أن يكون ذلك شرط أهلية،

ولا يمكن التسليم قانوناً بأن ذلك شرط لصحة الإجراء أو شرط لقبول الدعوى فذلك مما لا سند له لا من منطق ولا من القواعد العامة للقانون، لأن مفاد ذلك قضاء خصم على خصمه أو تنفيذ لمطالب خصم من قبل خصمه قبل أن يقول القضاء كلمته، وفي ذلك هدم لمبدأ المساواة بين الخصوم وإهدار لحق التقاضي، على ما سنعرضه لا حقاً. ثانياً: بأن اعتبار اشتراط سداد 50٪ من قيمة الضريبة المعترض عليها ضمان لجدية الدعوى كما فعل المشرع في الطعون الانتخابية غير سديد فالضمان القضائي (الكفالة) هو المبلغ الذي يودعه صندوق الخزينة كل من يسلك طرق الطعن في الأحوال التي نص عليها القانون،

ويصادر المبلغ في حال ظهور الطاعن غير محق، والبند (أ) من المادة (78) من قانون ضرائب الدخل ونصه:(يكون لكل من المصلحة والمكلف الطعن في قرارات لجان الطعن أمام محكمة قضايا ضرائب الدخل، وذلك خلال واحد وعشرين يوماً من تاريخ استلام قرار لجنة الطعن، ولا يعد الطعن المقدم من المكلف مقبولاً من الناحية الشكلية إلا بعد التحقق من قيام الطاعن بالآتي:- سداد مبلغ الضريبة التي يوافق عليها من واقع قرار لجنة الطعن ب- .....) يجعل من شروط قبول الطعن شكلاً،

سداد مبلغ الضريبة التي يوافق عليها المكلف من واقع قرار لجنة الطعن، فلفظ السداد إذا الوارد في البند (ب) الطعين اللاحق للبند (أ) السابق له لا يخرج عن معناه في البند (أ) أي وفاء لنصف الضريبة المعترض عليها مسبقاً. ثالثاً: بان الدستور اشتمل على مجموعة من الحقوق السياسية الاقتصادية والاجتماعية.. الخ، وإذا كان الدستور يحيل إلى القوانين في وضع شروط ممارسة تلك الحقوق، فإن المشرع مقيد فيما يضعه من شروط بأن لا يضع من الشروط ما يحول دون ممارستها،

وأن لا يضع من الشروط ما لا يتفق مع طبيعة تلك الحقوق، أي أنه لا خلاف في أن الأصل في سلطة المشرع في موضوع تنظيم الحقوق، إنها سلطة تقديرية غير أن هذه السلطة مقيدة بالضوابط التي يضعها الدستور مانح هذه السلطة، وبما لا ينال من طبيعة تلك الحقوق أو يجردها من لوازمها، ولا يتعارض التنظيم مع أهداف الحق، وحق التقاضي بوصفه حق دستوري أصيل، لا يوجد ما يمنع من تنظيمه تشريعياً بشرط ألا يتخذ المشرع هذا التنظيم وسيلة لحظر ممارسة هذا الحق أو إهداره،

أو إثقاله بأعباء مالية، أو الحيلولة دون ممارسته بعوائق إجرائية إن حق التقاضي المكفول بالمادة (51) من الدستور ونصها:(يحق للمواطن أن يلجأ إلى القضاء لحماية حقوقه ومصالحه المشروعة وله الحق في تقديم الشكاوى والانتقادات والمقترحات إلى أجهزة الدولة ومؤسساتها بصورة مباشرة أو غير مباشرة) يفترض ابتداءً وبداهة تمكين كل متقاض من اللجوء إلى القضاء بيسر. وحيث أنه فضلاً عن ما تقدم فإن وضع العراقيل أمام محاولة خصم يبتغي اللجوء إلى القضاء،

أو منعها، أو إحاطتها بقواعد إجرائية معيبة، لا يعدو أن يكون إنكاراً للعدالة، واشتراط عدم قبول التقاضي المنصوص عليه في الدستور، وحدا من الحق في اللجوء إلى القضاء للحصول على حق أو ضمانه أو إثباته، وعلاوة على ذلك فإن اشتراط المشرع على المحكمة عدم قبول دعوى خصم ما لم يقم بسداد ما يطالب به خصمه كلياً أو جزئياً، هو هدم لأحد أهم مبادئ التقاضي، وهو المساواة بين لخصوم المتفرع من مبدأ المساواة الوارد في المادة (41) من الدستور. ونصها:(المواطنون جميعهم متساوون في الحقوق والواجبات العامة)،

وهو يعد ركيزة أساسية للحقوق والحريات على اختلافها، وغايته صون الحقوق والحريات في مواجهة صور التمييز التي تنال منها أو تقيد ممارستها، ووسيلة لتقرير الحماية المتكافئة للحقوق جميعها، ويمتد إلى تلك الحقوق التي يقررها المشرع في حدود سلطته التقديرية، وليس منها التمايز بين المتقاضين في مجال حقهم في النفاذ إلى قاضيهم الطبيعي. إن تبرير وضع العراقيل أمام اللجوء إلى القضاء، وهدم مبدأ المساواة بين الأطراف في الخصومة القضائية، بافتراض أن كل من يطعن في قرارات اللجان الضريبية يقصد التهرب من أدائها،

افتراض مخالف للأصل في حسن النية، والقول أن القيد الوارد في النص الطعين ضمان لتحصيل الضريبة هو قول قائم على افتراض سوء النية لدى المكلف، وملاءته في دفع نصف الضريبة المعترض عليها، وهما فرضيتان غير صحيحتين بشكل مطلق، والقانون قد بين تفصيلاً الوسائل الكفيلة بتحصيل الضرائب الممتنع عن أدائها من حجز، وبيع المحجوز، وجزاءات.

بعد الاطلاع على الأوراق وبعد المداولة: فإن قول مقدمة الألتماس أن ما قررته الفقرة (ب) من المادة (78) من قانون ضرائب الدخل هو من قبيل الكفالة القضائية وهذا القول قد سبق من ضمن دفاعها في الدعوى التي صدر فيها الحكم الملتمس إعادة النظر فيه وقد فصلت فيه المحكمة ونفت أن يكون الشرط الوارد في الفقرة المذكورة من قبيل الكفالة القضائية. ولما أن مقدمة الالتماس تقر بأن الدعوى الدستورية تختلف عن سائر الدعاوي من حيث كونها تنظر مباشرة أمام المحكمة العليا وبالتالي يتعذر الطعن في الحكم الدستوري بالاستئناف والنقض لعدم وجود محكمة أعلى من المحكمة العليا.

وهذا الذي أقرت به مقدمة الالتماس لا يتفق مع استنادها على الفقرة (ب) من المادة (214) من قانون المرافعات. فالمادة (214) مرافعات تحدد الحالات التي يجوز فيها الطعن بالنقض (وليس الطعن بإلتماس إعادة النظر) وهي الأحكام والقرارات الصادرة من محاكم الاستئناف ومن الطعن فيها بالنقض ومن المحاكم الابتدائية التي لا تقبل الطعن بالاستنئاف. وعلاوة على ما سبق فإنه يشترط لتطبيق الحالة الرابعة من حالات الطعن بالنقض أن تكون هناك دعويان اتحد فيهما الخصوم والموضوع والسبب.

ولم تكن هذه القضية من ذلك القبيل. وحيث أن إلتماس إعادة النظر طريق طعن غير عادي لم يجزه قانون المرافعات إلا في حالات حصرية وردت في المادة (226) منه وهي حالات تتعلق في معظمها بأمور تتطلب تحقيقاً موضوعياً لأسباب تتصل بخطأ ناتج عن وقائع لو كانت تحت نظر المحكمة عند إصدارها الحكم لتغير قضاؤها (غش، تزوير،... الخ) وهو ما يلزم معه اقتضاء للعدالة إعادة النظر في الموضوع في حدود الحالات المنصوص عليها حصراً من المادة الآنفة الذكر وليس لأي سبب يوصف بالجدي والقوي كما ترى مقدمة الالتماس.

إن رقابة المحكمة العليا على دستورية القوانين واللوائح والأنظمة والقرارات لا تحتاج إلى تحقيق موضوعي لوقائع لو كانت تحت نظر المحكمة عند إصدارها الحكم لتغير قضاؤها في شان عدم دستورية التشريع لذلك فإن من غير المتصور الطعن بطريق التماس إعادة النظر في الأحكام الصادرة في الدعاوى الدستورية. وفضلاً عن ما سبق فإن هذا الالتماس أسس على فقرة (8) من مادة (226) وهو أمر عارٍ من الصحة أيضاً فالدولة مثلت تمثيلاً صحيحاً، ومقدم الالتماس تقر بأنها النائب القانوني عن الدولة وشخصياتها الاعتبارية العامة في هذه الدعوى الدستورية التي صدر فيها الحكم الملتمس إعادة النظر فيه،

وفي تقديم هذا الالتماس أيضاً.

باستقراء ما ورد بطلب التظلم والرد عليه من النيابة العامة وبعد الإطلاع على ملف التظلم والملف السري والملف الإداري للمتظلم ذلك من تبادل المذكرات فيما بين المحكمة العليا (الدائرة الإدارية) والنيابة العامة. وتعقيب المتظلم على مذكرة النيابة العامة مع ملف ملحق بهذا الخصوص وبعد المداولة قررنا الآتي:- أولاً من حيث الشكل: تقدم المتظلم بطلبه إلى الأمانة العامة للمحكمة العليا بتاريخ 22/11/1998م. وتم قيد طلبه بقسم الوارد بالأمانة بتاريخ 24/11/1998م.

حسب تأشيرة الأمين العام على الطلب وبما أن القرار المطعون فيه هو قرار حركة النيابة العامة الصادر برقم (6) وتاريخ 24/10/1998م. فيكون الطلب قد رفع خلال ثلاثين يوماً من تاريخ نشر القرار المطعون فيه في الجريدة الرسمية طبقاً للمادة(103) من قانون/السلطة القضائية، كما أن الطلب مستوف للبيانات المطلوبة بالمادة (102) من ق/السلطة القضائية. وبهذا يكون طلب التظلم مقبولاً شكلاً لما ذكرنا أعلا هذا. ثانياً:من حيث الموضوع 1-لقد تم الاطلاع على عريضة التظلم فوجدنا أن المتظلم توسع في طلباته الأصلية وتطرق لأمور ليست من اختصاصنا كما توسع في تعقيبه على رد النيابة لقد تطرق في عريضته إلى أمور دستورية لا يحق لنا الخوض فيها كما طلب وتطرق لأمور لا يحق لنا قانوناً الخوض فيها،

كما نصب المتظلم نفسه محتسباً أو محامياً عن الغير كل هذه الأمور خارجه عن اختصاص الدائرة الإدارية المحددة على سبيل الحصر كما وردت بالمادة (101) من ق.السلطة القضائية ويظهر أن المتظلم لم يدرس ويطلع على المادة (101) من قانون السلطة. سلطة قاضي الإلغاء: مقصورة على توافر المشروعية في القرار المطعون فيه أمامه، فإذا وجد القاضي أن القرار الإداري المطعون فيه غير مطابق للقانون أو للائحة أو لم يصدر على مقتضى القانون أو اللائحة يحكم بإلغائه فقط دون أن يلزم الإدارة مصدرة القرار بعمل شيء.

يكون أثر الحكم الإداري مطلقاً، بمعنى أنه يحتج به في مواجهة الكافة) فلا تكون حجيته مقصورة على أطراف الدعوى فقط. نجد أن درجة المتظلم في حركة 1995م (وكيل نيابة عامة ب) والمتظلم يطلب أن تكون درجته في حركة 1998م(رئيس نيابة عام أ) والمادة الزمنية بين الحركتين آنفتي الذكر هما ثلاث سنوات فقط، كما أن المدة الزمنية المفروض أن يقضيها عضو النيابة العامة الذي في درجة وكيل نيابة عامة (ب) حتى يصل إلى درجة رئيس نيابة عامة (أ) هي ست سنوات طبقاً لنص المادة (61) من قانون السلطة ويشترط أن يكون حاصلاً على تقرير كفؤ أو فوق المتوسط وبما أن المتظلم لم يحصل في حركة 1995م إلاًّ على درجة (وكيل نيابة ب) فكيف يريد أن يحصل بعد ثلاث سنوات فقط على درجة (رئيس نيابة عامة أ) في حركة 1998م فمثل هذا الطلب مخالف لشرط الست سنوات الوارد بالمادة (61).

وبما أن القرار رقم (16)/99م إعتمد على المادة (21) من ق.إنشاء النيابة العامة رقم 39/77 الملغي صراحة بالمادة (146) ولم يذكر نص المادة التي إعتمد عليها من ق. السلطة القضائية رقم 1/91م فإنه قرار مخالف لقانون السلطة القضائية الذي قصد منح صلاحية ندب القضاة وأعضاء النيابة سواء داخل المحافظات أو خارجها لوزير العدل فقط ولا يحق للنائب العام إصدار قرارات ندب طب قاً للمادة (21) من ق/النيابة كون ق/السلطة نص في المادة 65/أ إنه لا يجوز نقل القضاة وأعضاء النيابة العامة إلا وفقاً لأحكام هذا القانون إذا قرأت هذه المادة مع المادة(56) من ق/السلطة التي نصت على أن يسرى في حق أعضاء النيابة ذات الأحكام المقررة للقضاة في هذا القانون وبخاصة ما يتعلق بشروط النقل والندب..الخ .

وبما أن قرار النائب العام رقم 16/99م والصادر بتاريخ 16/2/1999م فخاص بندب ثمانية أعضاء نيابة من محافظة إلى محافظة أخرى ومن مركز نيابة إلى مركز نيابة آخر داخل المحافظة صدر تحت توقيع النائب العام فقط فهو مخالف لقانون السلطة القضائية الذي اشترط أن يصدر قرار ندب أعضاء النيابة العامة من وزير العدل:أضف إلى هذا شرط المدة (التي لا تتجاوز ستة أشهر) قابلة للتجديد.. الخ. وبما أن القرار آنف الذكر مخالف لقانون السلطة القضائية رقم(1) لسنة 1991م فإن الدائرة الإدارية بالمحكمة العليا تقرر:عدم مشروعية قرار النائب العام رقم (16) لسنة 1999م.

والصادر16/2/1999م. لمخالفته للمواد (56) (65) أو (146) من ق.السلطة القضائية رقم (2) لسنة 1991م. وبهذا يقبل طلب المتظلم وبناءً عليه فقرار ندب المتظلم.. من محافظة الجوف إلى محافظة صعده أعلا هذا باطل لمخالفته لإحكام ق/السلطة القضائية وارتكازه على ق/إنشاء النيابة العامة رقم 39/77م الذي ألغاه ق/السلطة القضائية بالمدة (146) التي تنص على:يلغى كل قانون أو نص يتعارض مع أحكام أو نصوص هذا القانون. أما الطلب الأخير فالمتظلم يطلب الحكم على النيابة العامة بصرف فارق مستحقاته التي حرم منها كالبدلات والعلاوات وفوارق أخرى مستحقه كما يدعي..

الخ كما أضاف ووضح في رده على مذكرة النيابة العامة بالبند(4) صفحة (7) أن المبالغ المستحقة له هي الفرق بالناقص للآتي:- 1000 ريال بدل الريف، 2000 ريال بدل تحقيق، 10,000 بدل مكافأة الوكيل، 10,0000 حق نثريات وفقاً لقرار وزير العدل الذي حدد المناطق النائية من الدرجة الأولى وهي الجوف صعدة، المهرة، شبوة، مأرب وحرم من هذه البدلات كعقاب بسبب تظلمه إلى المحكمة العليا حتى أنه تم حرمانه من السيارة التي كانت مع سلفه في صعدة لم تعط له رغم أمر النائب العام بهذا إلا أنه لم ينفذ هذا الأمر..

الخ. إن هذا الطلب أيضاً يدخل في اختصاص الدائرة الإدارية طبقاً للفقرة (2) من المادة (101) من ق/السلطة. من مذكرته أن مرتبات المتظلم (بند 7) تم تحويلها إلى مركز النيابة المنقول إليها مثله مثل غيره.. الخ. وهو ألاًّ يتسلم أحد راتبه إلا في محل عمله الجديد فالراتب ما شرع أصلاً إلا مقابل العمل، فمن لا يتواجد في محل عمله فالمفروض قانوناً أن يحرم من الراتب لأنه غائب لا يؤدي عمله والدليل عدم تواجده في محل عمله. أما الاستشهاد بشخص آخر لم يدون راتبه ضمن الكشف رغم أنه منقول مع المتظلم فلا يجوز الاستشهاد بما يخالف القانون ليقتدى بالمخالف.

أما بالنسبة لما ذكر المتظلم من نقص في مستحقاته فلم يرفق لنا المتظلم دليلاً أو سنداً على هذا النقص في مستحقاته والمفروض أن يطبق عليه القانون مع قرار وزير العدل الخاص بالمناطق النائية كغيره كالعلاوات والبدلات والسيارة.. الخ. دعواه هذه تفتقر إلى الدليل كما قلنا، بل إننا وجدنا دليلاً بالعكس وهو أن المستندات التي أحضرها المتظلم ليستشهد بها بخصوص عدم نقل راتب (أبو راس) للجوف وهما رقما (82، 83) وهما كشف مرتبات أعضاء النيابة العامة بالجوف بالرقمين الآتيين:- رقم (261) محمد محمد إسماعيل الكبسي،

وكيل نيابة عامة (ب) رقم (262) محمد عبد الله سعيد المخلافي، وكيل نيابة عامة (ب) وجدنا أن راتبيهما ومستحقاتهما سواء بسواء دون زيادة أن نقص وأن صافي ما يتسلمه كل واحد منهما هو (70، 788، 34) ريال إجمالي الصافي لكل واحد من الاسمين كما أن المستندات (92/93/94/95) كشف مرتبات كالآتي: ثالثاً: النيابة الجزائية: عبد العليم يحيى أحمد المجاهد، وكيل نيابة عامة (ب). رابعاً: نيابة المخالفات محمد عبد الله سعيد المخلافي، وكيل نيابة عامة (ب) محمد عبد الله حسين الدجاني،

وكيل نيابة عامة (ب) وجدنا أن مرتبات الثلاثة الأعضاء الذين درجتهم واحدة هي وكيل نيابة عامة (ب) متساوية في أصل الراتب والبدلات وصافي ما يستحق كل واحد منهم (الثلاثة) هو مبلغ 80/721,34 ريال

باستقراء ما ورد بالطعن والرد عليه وعلى ملف القضية أمام محكمتي أول درجة وثاني درجة وبعد المداولة قررنا الآتي:- لقد نعى الطاعن في السبب الأول من أسباب الطعن على الحكم الاستئنافي المؤيد للابتدائي اعتماداً على المراسلات بين الجهات الرسمية وعدم حضور أحد من ممثلي المدعى عليه كما أنه لم يصدر قرار إداري بنقله من مدرس إلى عمل إداري طبقاً لما أشترطه القانون.. الخ وحيث أن هذا النعي مخالفٌ لصحيح ما هو ثابت بملف القضية فالثابت أن مدير إدارة التربية والتعليم بالمكلا قد حضر أمام محكمة أول درجة ورد على الدعوى مؤيداً ورده بالمستندات الرسمية من قرارات ومحضر لجنة التحقيق وهذا كافي في ذاته كما أن محكمة الاستئناف طلبت من المدعى عليه إدارة التربية) بحضرموت إرسال ملف الاستئناف طلبت من المدعى عليه (إدارة التربية) بحضرموت إرسال ملف المدعي (الطاعن) الذي تم إيصاله إليها واقتنعت محكمة الاستئناف بكلما ورد بهذا الملف من كل ما سبق تبين لنا أن الطاعن فشل في السبب الأول من طعنه أما ما نعاه الطاعن في السبب الثاني من طعنه من إعتماد الحكم في تحديد أيام عمله وأجرته بناءً على البطاقة الشخصية للحضور والغياب التي كان يدون فيها المدعى عليه أنه غائباً مع أنه كان حاضراً من بداية الدوام الرسمي حتى نهايته في الدوائر الرسمية يتابع نقله من مدرس إلى موظف إداري ثم قرار فصله طوال شهري مارس وإبريل سنة 1989م..

الخ وحيث أن هذا النعي في محله فالثابت من أوليات القضية طبقاً لما أوضحنا في ردنا على السبب الثالث أن الطاعن قضى معظم شهري مارس وإبريل 89م في حمل الرسائل المتبادلة ما بين مكتب التربية وإدارة الإشراف بالتربية لتعيينه في عمل إداري ثم متابعة قرار فصله وبناءً عليه نرى أن يتم صرف راتبيه كاملين لشهري مارس وإبريل 89م ولا يعتد بما ورد بالبطاقة الشخصية الخاصة بالحضور والغياب لأنه كان يقضي معظم الوقت في متابعة المراسلات بين الإدارات المعنية للمدعى عليه لتعيينه موظفاً إدارياً ثم قرار فصله مما يدعونا للحكم باستحقاقه لراتبي شهري مارس وإبريل 89م كاملين أما ما ذكر في الشق الثاني من الطعن بخصوص عدم صدور قرار إداري فالثابت أن إدارة التربية كانت تعتقد منذ تحويله من العمل التربوي أنه غير صالح حتى للعمل إداري لسوء سلوكه الشخصي وعدم إنضباطه الإداري في العمل الجديد الإداري فقد حاولت الإدارة أن تمنحه فرصة لإثبات جدارته ثم إصدار قرار بالعمل الإداري إلا أنه أثبت العكس فشكلت لجنة التحقيق كما نعى الطاعن في السبب الثالث والأخير من أسباب طع نه على الحكم الاستئنافي المؤيد للحكم الجزئي عدم تعرضه لقرار الفصل للطاعن من وظيفته لمخالفته لقانون العمل الأساسي رقم (14) لسنة 1978م لأنه لم يتدرج في العقوبة بل بدء بالفصل رأساً وهو عقوبة لا تتناسب مع حجم المخالفة وكان المفروض أن يبدء بالعقوبة الأقل..الخ.

وحيث أن هذا النعي في غير محله ومخالف لما هو ثابت بملف القضية فقد التزمت إدارة التربية بالقانون واللوائح والمنشورات وفقاً للآتي:- 1- إنذارات موجهة للطاعن باعتبار غيابه من 1/11/80م حتى 30/9/81م غياب بدون راتب. 2- في 28/4/87م خطاب مدير عام التربية بتدبير عمل إداري للطاعن. 3- في 21/5/87م خطاب مدير التربية باعتبار الطاعن من المدرسين غير النافعين. 4- في 9/10/88م خطاب مدير مكتب إدارة التربية بالمكلا تطالب الطاعن بالتقيد بمواعيد العمل وعدم الخروج من الإدارة.

وتوجد عدة مذكرات أخرى تؤكد عدم التزام الطاعن بمواعيد العمل في الدخول والخروج وكل هذا بسبب الخمر كما تبين أنه كان يترك المدرسة ويخرج لبيع الخمر ومثل هذا العمل لا يليق بمدرس هو قدوة لفلذات أكبادنا وشباب المستقبل فمثل هذا العمل لا يجوز في البلاد الإسلامية ولدى أصحاب الديانات السماوية الآخر وبعد فشل الإنذارات الشفوية والرسمية قامت إدارة التربية في 21/5/87م بإصدار قرار طبقاً للقانون واللوائح بعدم صلاحية الطاعن للتدريس وتحويله لعمل إداري عسى أن يرتدع إلا أنه ظل في غيه وظلمه لنفسه بممارسة العمل المهني مما أضطر الإدارة لتشكيل لجنة تحقيق مع الطاعن الذي اعترف أمامها بدون إكراه أنه لا زال يتعاطى الخمر وبالتالي يتأخر من الدوام الإداري بل ويبيع الخمر مما دعى لجنة التحقيق لإصدار قرار فصله في 1/5/1989م من كل ما سبق ذكره ومما أطلعنا عليه بملف القضية يتضح التزام إدارة التربية والتعليم بالمكلا بالأنظمة واللوائح المعمول بها في هذا الخصوص من الإنذارات إلى النقل الإداري ثم أخيراً الفصل مما يدعونا للحكم بتأييد الحكم الاستئنافي الصادر برقم (43) لعام 89م المؤيد للحكم الجزئي رقم (205) لسنة 1989م.

بعد الاطلاع على عريضة الطعن والرد عليها وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى ملف القضية وما ورد فيه من وثائق، وبعد المداولة قررنا الآتي: لقد نعى الطاعن في أسباب طعنه على الحكم الابتدائي المؤيد من الاستئناف أنه خالف القانون فقد استند على المادة (56) ق. إنتخابات لدعم مشروعية عمل المطعون ضدها، كما استند على المادة (56) من قانون المرافعات أنها لم تتوافر شروطها في الطاعن، كما استندت للمواد (13، 14، 15، 19) ق. انتخابات لدعم حكمها القائل بأن الخطاء الواقع من المدعى عليها لا يخول من تضرر منه بالتعويض،

وكل هذه المواد لا تنطبق على وقائع الدعوى.. الخ. أن النعي الذي نعاه الطاعن في عريضته غير صحيح ومخالف لصحيح القانون إلا أنه يلزم علينا أن نضع النقاط والقواعد التي تحكم القضاء الأدرى عندما يحكم بالتعويض قبل أن نفصل الرد على الأسباب. أولاً: الواجب على جهة الإدارة أن تؤدي واجبها بإمانة وحرص تام على المصلحة العامة. ثانياً: تسئل الإدارة إذا أبطأت في أداء خدماتها أكثر من المعقول. ثالثاً: لا يكتفي أن ينطوى تصرف الإدارة على خطأ ما حتى يحكم القضاء بمسئوليتها وإنما يشترط أن يكون الخطأ على درجة ملموسة من الجسامة،

فلا يحكم بمسئولية الإدارة عن عمل غير مشروع إلا إذا كان وجه عدم المشروعية جسيماً). رابعاً: القضاء الإداري يرفض الحكم بالتعويض إذا عجز طالب التعويض عن إثبات أنه كان سوف يصل إلى ما يريده لو أن الإدارة اتبعت الإجراءات السليمة فاللازم تدعيم طلبه بالأدلة القاطعة. خامساً: إذا قام المرفق أو الإدارة بعمل مادي كالخطأ في الأفعال المادية مثل (الإهمال – الترك – التأخير) في أي صورة من الصورة العديدة. فالقضاء الإداري لا يقر مسئولية الإدارة إلا إذا كان الخطأ على درجة معينة من الجسامة يحددها وفقاً لاعتبارات معينة أهمها الآتي:- أ) مراعاة ظرف الزمان الذي يؤدي فيه المرفق (الإدارة) خدماته،

فإذا كانت الإدارة تؤدي خدماتها في ظرف عادي غير ما تكون تؤدي خدماتها في ظرف استثنائي، ففي الحالة الأخيرة (استثنائي) قد لا يحكم القضاء بالتعويض بل يحكم بالإعفاء من المسئولية أو تخفيفها حسب الحالة. مراعاة أعباء الإدارة (المرفق) لمواجهة التزاماته، وكذلك موارده وإمكانياته وقدراته. فالإدارة التي تواجد ضغطاً أو التزامات أكثر من قدرتها، وإمكانياتها غير الإدارة المجربة صاحبة الخيرة والكفاءة، فالأولى قد تعفى من المسئولية. (ج) مراعاة موقف طالب التعويض من الإدارة أو المرفق.

هل يستفيد المضرور من المرفق، وأثناء تقديم المرفق أو الإدارة. خدماتها لمدعي الضرر أصيب بالضرر، ففي هذه الحالة تخفف مسئولية المرفق يعكس ما إذا كان طالب التعويض لا علاقة له بالإدارة، كما يراعي مسئولية المرفق أو الإدارة التي تقدم خدماتها مجاناً أو بأجر رمزي. (ز) مراعاة طبيعة المرفق (أو الإدارة) وأهميته الاجتماعية، فالقضاء الإداري يتشدد في درجة الخطأ المنسوب للمرفق ويتطلب أن يكون الخطأ جسيماً أو خطيراً وظاهر الوضوح وآثار الخطأ واضحة وقوية،

فالمرافق أو الإدارات التي تقوم بأعمال مهمة وخطيرة أو يحتاج عملها إلى مجهود كبير ومرهق، فهي مهمة شاقة ودقيقة، لذا يجب أن تقدر المسئولية المنسوبة إلى الإدارة أو المرفق بحذر، فلا تسأل إلا عن الأخطاء الجسيمة والخطيرة، والظاهرة أثارها لا الاحتمالية بعد هذا الرد للقواعد أو النقاط التي يحكم سير قضيتنا والوقائع الحادثة فيها. وبرجوعنا لنصوص المواد التي يدعي الطاعن أنها لا تنطبق خاصة المادة (56) ق. الانتخابات فهي منطبقة على وضع الطاعن الذي تقدم حزب المؤتمر بطلب ترشيحه بناءً على قرار الأمين العام رقم (649) وتاريخ 19/3/1997م وقدم هذا الطلب وقيد وسلم له سند،

بعد أسبوع من هذا التاريخ قرر المؤتمر بعد التنسيق بينه وبين التجمع اليمني للإصلاح سحب مرشح المؤتمر من الدائرة (57) بموجب مذكرة أعلن فيها انسحابه ومرشحه من الدائرة بتاريخ 26/3/97م فالمادة (56) منطبقة على حالة الطاعن. أما ما ذكره الطاعن بخصوص المادتين (55، 56) مرافعات فالطاعن (المدعي) يقول أنه لم يبق بالدائرة (57) بمحافظة تعز إلا مرشح واحد فقط وهو مرشح التجمع اليمني للإصلاح ولديه شهود وإثباتات وطلب سماع شهوده. وبما أن هذا الطلب ليس للمدعي مصلحة فيه وهو مخالف لنص المادة (57) ق.

الانتخابات التي أوجبت على اللجنة العليا للانتخابات إذا لم يتقدم إلى دائرة إلا مرشح واحد أن تقوم بإعلان عن إعادة فتح باب الترشيح لعدم توافر النصاب اللازم قانوناً فالجدل في هذا النص في غير محله ولا داعي لإثارته ولا مصلحة للطاعن في طرحه، فضلاً عن أنه مصادم لنص المادة (57) من قانون الانتخابات التي لا يمكن أن تتقاعس عن الالتزام بها أمام الجماهير المنتخبة والمرشحة بالدائرة، ويطبق القانون. وهذا ما حدى بمحكمة أول درجة إلا تقبل إثبات أمر لا تقبل الدعوى فيه طبقاً للمادة (8) من قانون الإثبات الشرعي،

وبهذا يكون قد فشل في سببه الثاني. وبعد أن أوضحنا ما ذكره الطاعن بخصوص عدم إنطباق المواد المستشهد بها وأنها غير حاكمه للوقائع التي مرت بها القضية كما يزعم الطاعن وأن هذا الزعم غير صحيح كما أوضحنا آنفاً. إلا أنه لا بد أن نوضح أن القضاء الإداري لا زال جديداً علينا ولا زال في بداية السلم لأن هذا القضاء يعني الرقابة على الإدارة إذا خالفت وخرجت على القانون والنظام، وإنما يجب علينا أن نحرص على وضع اللبنات الأولى للقضاء الإداري بتأنٍ وبدقة وبموازنة حريصة على حقوق الطرفين.

فإذا رجعنا إلى اللجنة العليا للانتخابات كمرفق عام يقدم خدمات للمواطنين وهو من المرافق الحديثة لا يتجاوز عمرها عشرين عاماً، فلا زلنا في خطواتنا الأولى للديمقراطية وهذا المرفق هو الأساس لأي عمل انتخابي صحيح والشيء الذي لا خلاف عليه أنه مرفق مهم ويؤدي خدمة اجتماعية جد خطيرة وجد مهمة، وبأمانه وحرص تحقيقاً للمصلحة العامة. وبما أن هذا المرفق (اللجنة العليا للانتخابات) من المرافق أو الأدارات المهمة والتي تؤدي خدمة جليلة وعظيمة في بلادنا،

ولذا يتشدد القضاء الإداري في درجة الخطأ المنسوب إليه فيجب أن يكون الخطأ جسيماً وخطيراً وظاهر الوضوح وآثار الخطأ واضحة وقوية، وهذا ما ليس له وجود في قضيتنا هذه، فالطاعن مركز على فرع اللجنة العليا بتعز وهي الدائرة الانتخابية رقم (57) قصرت وأهملت في حقه بعدم إنزال أسمه في قائمه المرشحين بجريدة الثورة مع أنها عند ما أعلنت بهذا الخطأ تلافته وأنزلت الاسم في الجريدة وأنه مرشح إلا أن بقية أجهزة الإعلام كالإذاعة والتلفزيون لم يذيعوا إلا ما نزل أو نشر في جريدة الثورة فلم تتلافا اللجنة العليا هذا الأمر نتيجة لطبيعة وأهميته وخطورة العمل وضخامة حجمه والمطلوب إنجازه في فترة زمنية قصيرة،

كل هذه الأمور تجعلنا لا نقبل تحميل هذا المرفق في هذا الظرف الحرج هذه المسئولية لعدة أمور أهمها أن التقصير الحادث من المطعون ضده ليس له الأهمية وهو عدم نشر الاسم في الإذاعة أو التلفزيون، فالدعاية بالدائرة الانتخابية والإعلانات فيها عليها المعول الأول والأخير والدعاية الشخصية خاصة والدائرة قد منحت الطاعن شهادة قبول الترشيح كمستقل وقامت لجنة استقبال الطلبات للترشيح وأعلنته المدعى عليها ضمن المرشحين المستقلين المقبولين في مختلف وسائل الإعلام ولم تعرقل أو تقصر وهذا ما ذكره الطاعن،

لكن الظرف الخاطئ الاستثنائي بالمدعي والمدعى عليها أولاً بالنسبة للمدعى كان يمثل المؤتمر ونزل اسمه ممثلاً للمؤتمر وبعد الخطة يتم سحبه نتيجة اتفاق (الحزبين) ثم يقرر المدعي أن يرشح نفسه في نفس الدائرة كمستقل فكان نزول المدعي باسم المؤتمر ثم انسحابه من المؤتمر وهو يمثله ثم نزوله باسمه شخصياً كمستقل ولا زال في ذهن موظفي الدائرة أنه أنسحب كل هذا كان ظرفاً استثنائياً. الظرف الآخر الاستثنائي للمدعي عليها أنه في هذا الوقت وبالذات تواجه عملية جد خطره وهو تنافس الأحزاب قد يربك الدائرة الانتخابية ويجعلها تحرص كل الحرص على أن تقوم بواجبها بأمانة وحرص وحيدة لكي لا يوجه إليها في يوم من هذا الحزب أو ذاك كلمة أنها متعاطفة أو محابيه،

كل هذا العمل الذي يعد جد مهم كل هذه الأمور تجعل المرفق (اللجنة العليا للانتخابات) تمارس عملها في ظرف استثنائي ويريد المرفق أي اللجنة أن تقوم بعمل بحرص ودقة وحيدة تجاه كل الأطراف وإلا ما اسهل أن يوجه إليها اتهام بالمحاباه أو الميل ولحساسية هذا العمل وخطورته وأهميته ولقيام المدعى عليها بخدمه المدعي كما يجب من ناحية القيد والشهادة والدعاية الأولية، وعند السهو أو الخطأ المادي منها ثم تلافيه بتصحيحه بالجريدة، كل هذه الأمور تجعلنا نصل إلى قاعدتين إنما صدر من اللجنة العليا لا يعد ذو أهمية بالنسبة للمرشحين خاصة وقد قامت المدعى عليها بالخطوات الأولى المهمة بكل دقه وحرص وأمانة رغم ما تواجه المدعى عليها من التزامات وأعباء كبيرة أكثر من قدراتها وإمكانياتها المعرفية ولحداثة هذا الجهاز.

يغفر له مثل هذه الهفوة البسيطة خاصة أن المدعي هو الذي قصد هذا المرفق المدعى عليها بطلب خدمة من نوع معين ثم غير هذه الخدمة إلى نوع آخر كمستقل فقد ساهم مساهمة كبيرة في إرباك الأمر رغم عدم أهميته، وبالنسبة للناخبين بالذات كل ما يهم الناخبين أن يشاهدوا اسم مرشحهم أسمه وصورته ورموزه في الدائرة ضمن المرشحين، فليس على المدعى عليها إلا بذل العناية وقد بذلتها بدون تقصير، وإنما توصل إليه الحكم الابتدائي المؤيد من محكمة الاستئناف هو الموافق لصحيح القانون أنه لا يوجد مخالفة صريحة للقانون أو اللوائح،

وأنه ما بدر من المدعى عليها كان موضوعاً متعلقاً بالملائمة أكثر مما يتعلق بالمشروعية ورقابة القضاء الإداري مقصورة على المشروعية، أي عندما تصادم الإدارة أو المرفق نصوص القانون بعدم تطبيقها، أما موضوع الملائمة واختيار الوقت فالظرف الاستثنائي للطرفين كان له العامل الأكبر في وقوع هذا الأرباك الذي نعتقد أنه عديم الأثر على جمهور ناخبي المدعي مادام قد قام بالدعاية اللازمة لنفسه في دائرته.

باستقراء ما ورد بعريضة الطعن والرد عليها وبعد الإطلاع على الحكم الاستئنافي المطعون المؤيد للحكم الابتدائي وعلى ما ورد بملف القضية من مستندات من الطرفين أمام الدرجتين القضائيتين وبعد المداولة قررنا الآتي:- لقد تقدم محامي المطعون ضده بدفع بعدم القبول لأن السببين اللذين ذكرهما الطاعن في عريضته لم تتوافر فيهما أي حالة من حالات الطعن الواردة بالمادة (214) من ق. المرافعات على سبيل الحصر، وهي مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون أو الخطأ في تطبيقه أو تأويله أو وقوع بطلان في الحكم أن في الإجراءات أثر في الحكم..

الخ وحيث أن ما ورد بدفع المطعون ضده له جانب كبير من الصحة خاصة إذا طبقناه على السبب الأول من أسباب الطعن إلا أننا أولاً وقبل كل شيء نوضح الآتي:- بادئ ذي بدء لا بد لنا من إلقاء الضوء السريع على وظيفة المحكمة العليا ومدى سلطتها في الرقابة، فمن المعروف أن الطعن أمام المحكمة العليا ليس طعناً عادياً كالاستئناف ولا تعتبر المحكمة العليا درجة من درجات التقاضي تنتقل إليها القضية كما تنتقل إلى محكمة ثاني درجة من أول درجة. فلا يحق للمحكمة العليا أن تستأنف النظر في الأدلة والحجج وتجري موازنة أو ترجيح أو تعديل لما قدمه الخصوم لقاضي محكمة الموضوع.

وأصل ذلك أن قاضي محكمة الموضوع حرفي تقدير الدليل المقدم له يأخذ به إذا اقتنع به، ويتركه إذا تطرق إليه شك في صحته، دون رقابة من المحكمة العليا ما دام أن ما توصل إليه في تقديره للأمور والوقائع كان مقبولاً عقلاً وشرعاً وقانوناً، حتى ولو كان يحتمل رأياً أخراً مادام أن ما توصل إليه سائغاً ومقبولاً. على أنه إذا كان قاضي محكمة الموضوع حراً في تقدير الأدلة والحجج وتحصيل فهم الواقع في الدعوى، فإنه ليس حراً في عدم الالتزام بالشرع والقانون بمعناه العام،

فهو ملزم به وينبغي على قاضي محكمة الموضوع أن يتقيد بالشرع والقانون ويأخذه أخذاً صحيحاً على الوقائع، وإن خالف أو أخطأ في تطبيقه أو تأويله فسد رأيه أو ما توصل إليه في فهم الواقع في الدعوى المنظورة أمامه، ويكون في هذه الحالة عرضة للطعن أمام المحكمة بالنقض. وقاضي محكمة الموضوع غير مقيد ولا ملزم بتكييف الخصوم في الدعوى للوقائع، فتكييف قاضي الموضوع لحادث أوامر أو تصرف وإعطائه الوصف الشرعي أو القانوني الذي يقتنع به هو شخصياً طبقاً لما قدم له من دلائل وأدلة وحجج،

فينتج عن هذا التكييف أو هذا الوصف الشرعي أو القانوني أو للأمر الآثار والأحكام القانونية. ونشاط قاضي محكمة الموضوع في تطبيق حكم الشرع أو القانون نتيجة فهمه للوقائع التي نظرها في الدعوى ووصوله إلى تكييف شرعي أو قانوني معين للواقعة أو الأمر أو الحادثة لا شك أنه اجتهاد يبذل فيه الجهد ويستفرغ فيه الوسع لاستنباط الأحكام الشرعية من أدلتها التفصيلية وذلك عند تنزيل القواعد الشرعية أو القانونية على الوقائع وذلك عند تنزيل القواعد الشرعية أو القانونية على وقائع الدعوى،

وهذا الاجتهاد يخضع لرقابة المحكمة العليا لأنه معرض للصواب أو الخطأ فيما توصل إليه باجتهاده، والخطأ فيه يقع إما بمخالفة القاعدة الواجبة التطبيق أو الخطأ في تأويلها أو بالعدول عنها.. الخ. وأخيراً وليس بآخر على أنه إذا كان قاضي الدعوى أو قاضي محكمة الموضوع له السلطة المطلقة دون رقيب في تحصيل فهم الواقع من الأدلة المطروحة عليه ووزن هذه الأدلة وتقديرها وترجيح بعضها على بعض وكل هذا من إطلاقات قاضي الموضوع إلا أنه عندما يبدأ تكييف هذه الوقائع ويعطي لها الوصف الشرعي أو القانوني فهو خاضع لرقابة المحكمة العليا باعتبارها محكمة شرع أو قانون فقط.

بعد هذا الإلمامة السريعة لدور المحكمة العليا على ضوء الدفع المقدم من محامي ا لمطعون ضده لا بد لنا من استعراض سببي الطعن المقدمين من الطاعن على ما سبق، فقد ذكر محامي الطاعن في السبب الأول من طعنه الآتي:- السبب الأول:أن الحكم المطعون فيه باطل لمخالفته حكم المادة (90) من ق. ضرائب الدخل رقم 31/91 التي تنص:كل من تهرب عملاً أو حاول التهرب أو ساعد.. الخ بأن أتى قصداً أي فعل من الأفعال الآتية:- 1) قدم إقراراً غير صحيح 2) أدرج بياناً كاذباً أو قيداً صورياً.

3) إعداد وحفظ. 4) لجأ إلى حيلة أو خدعة 5) أعطي معلومات أو بيانات كاذبة. 6) أعطى خطياً أي جوانب كاذبة فالمعطون ضده لم يكشف أي فعل من الأفعال المذكورة فلم يثبت أن شركة هنت قد تأخرت عن دفع الضريبة على عمالها الأجانب، فكلما هنا التباس بين الشركة والحكومة فالشركة تعتقد أن عمالها معفيين، والحكومة لا ترى هذا وطالبت الحكومة الشركة في أعوام 87، 88، 89، 90 بدفع ما عليها.. الخ. النعي الذي نعاه الطاعن في السبب الأول لا يعد وأن يكون تكراراً للوقائع الثابتة أمام محكمة أول درجة وثاني درجة والمحكمة العليا ليست محكمة موضوع كما سبق وأوضحناه لها الخوص في الناحية الموضوعية التي هي من إطلاقات قاضي محكمة الموضوع كما سبق وأوضحنا دون رقابة عليه من المحكمة العليا فقاضي محكمة الموضوع له السلطة المطلقة في تحصيل فهم وقائع الدعوى من الأدلة المطروحة عليه وله التقدير الكامل لهذه الأدلة ووزنها وترجيح بعضها على بعض ما دام أن ما توصل إليه على ضوء هذه الأدلة من استنتاج مقبول وسائغ فلا معقب عليه ومادام قد أخضع هذا الاستنتاج للتكييف القانوني السليم.

وهذا ما هو حادث قضينا هذه فما توصلتا إليه محكمتا الموضوع كان وفقاً للأدلة الصادرة من الطاعن نفسه بإقراره واعترافه أن المطعون ضده نجح في مهمته وأسهم إسهاماً كبيراً في دخل الطاعن المصلحة بمئات الملايين ووجهت له رسالة شكر من الطاعن هذه مستندات لم ينكرها الطاعن، كلما في الأمر أنه يستند على مذكرات أخرى لدحض أمور موضوعية سبق طرحها على محكمتي الموضوع ودحضتها بالنسبة لتواريخها وكان هذا الرفض أو عدم القبول لهذه المستندات مسبباً تسبيباً مقبولاً ومستساغاً مما يدعونا إلى عدم قبول هذا الطعن لخروجه عن ا لأسباب المحددة بالمدة (214) على سبيل الحصر.

السبب الثاني:- بطلان الحكم المطعون فيه لمخالفته لحكم المادة (109) من ق. ضريبة الدخل رقم 31/91 التي اشترطت لمنح المكافأة التشجيعية أن يدلي بمعلومات أو بيانات تؤدي للكشف عن مبالغ كان يراد إخفاؤها او التهرب منها. وتثبت صحتها. والواقع خلاف هذا فالشركة لم تكن متهربة عن الضريبة ولم تثبت صحة ما قدمه المطعون ضده بل إن دعواه كيدية يستلزم معاقبته عليها. إن هذا النعي لا يختلف عن السبب الأول وإن كان يخالطه قانون مع الموضوع مما يدعونا لذكر بعض الوقائع من الأمور الثابتة في هذه القضية أن شركة هنت لم تدفع ولا ريالاً من ضريبة الدخل منذ 1918م حتى 1994م وهو تاريخي الإدلاء بمعلومات من المطعون ضده عن مبالغ لدى الشركة كان يراد إخفاؤها.

كما أن المصلحة طالبت الشركة في بداية الثمانيات فقط وسكتت مصلحة الضرائب سنوات وسكتت الشركة، وسكوت الشركة عن دفع ضريبة الدخل سنة بعد سنة بحجة التباس الأمر عليها لا عتقادها أن عمالها لا يخضعون للضريبة حتى ظل هذا الالتباس مدة أكثر من ثلاث عشر سنة كل هذا يجعلها في حالة كان يراد إخفاؤها أو التهرب منها لا، حالة الإلتباس في فهم النص الضريبي مفروض الاًّ تتجاوز عدة أشهر و سنة على الأكثر أما ان يظل الأمر سنوات حتى تنسى مصلحة الضرائب وقد يتقاعد موظفون ثم بعد هذه السنوات يتقدم أحد موظفيها بالإدلاء بهذه المعلومات ويلقى التشجيع من رئيس مصلحة الضرائب ووزير المالية ويكلف من رئاسة المصلحة بالبحث والتأكد ويثبت صحة ما أدلى به من معلومات بتسديد الشركة للمبالغ وإدخال مسارها الطبيعي.

وليس في الأمر أي ضير على المصلحة إذا حصل أحد موظفيها على مكافأة بل من المفروض أن تسر بهذا. من كلما سبق ذكره هو خروج عن اختصاصنا لأننا دخلنا في سرد وقائع من اختصاص محكمة الموضوع وإنما أعدنا ذكرها للتذكير بجهود هذا الموظف الذي يستحق المكافأة لجهده الصحيح والمثمر (فإن الذكرى تنفع المؤمنين) صدق الله العظيم. لأنه لولا ما قام به موظف الضرائب لظل الأمر في حالة التباس إلى ما شاء الله، فما توصل إليه قاضي محكمة أول درجة وأيدته محكمة ثاني درجة.

هو الموافق لصحيح الشرع والقانون. على ضوء الوقائع والأدلة (مستندات 1، 2، 3، 4، 5) المقدمة لمحكمة أول درجة فلا يوجد أي مخالفة لنص المادة (109) وبهذا يكون الطاعن قد فشل في السبب الثاني من أسباب طعنه مما يدعونا للقرار بفشل الطاعن في طعنه لأنه لم تتوفر فيه أي حالة من حالات الطعن الواردة بالمادة (214) من ق. المرافعات والحكم بتأييد حكم محكمة استئناف الأمانة الصادرة في 20/1/1419هـ الموافق 16/5/1998م المؤيد لحكم المحكمة الابتدائية بجنوب غرب الأمانة الصادر بتاريخ 15/4/1418هـ الموافق 19/8/1997م.

1) إلغاء الحكم الابتدائي الصادر من محكمة صيرة الابتدائية في 16/10/1996م بكل فقراته. 2) إلغاء عقدي الانتفاع والتمليك للمستأنف ضده (1). 3) إلزام المستأنف ضده (1) بإخلاء محل النزاع. 4) إلزام المستأنف ضده (2) بصرف مسكن مناسب للمستأنف ضده(1) أو قطعة أرض مناسبة. من كل ما سبق سرده من أسباب الحكم الاستئنافي نجدها سببت حكمها تسبيباً منطقياً ومقبولاً عقلاً وشرعاً وقانوناً واتسق تسبيبها مع المنطوق القاضي بإبطال الحكم المطعون فيه خاصة وقد قضى حكمها بإلغاء عقدي الانتفاع والتمليك لأنهما خالفاً القواعد القانونية الإمرة الملزمة بمراعاة التدرج فالقاعدة الأعلى أو القرار الصادر من مجلس الوزراء وقرار وزير الإسكان خالفها تصرف وكيل مكتب وزارة الإسكان ولمحافظة عدن لعدم مراعاة مبدأ التدرج القانوني للأوامر أو القرارات الأعلى والتزام الأولى بالأعلى ومبدأ التدرج ملزم فلا يجوز لفرع وزارة أن تقوم بتصرفات مخالفة لتعليمات وزيرها ومن باب أولى قرارات مجلس الوزراء إضافة إلى ما بررته واستند إليه الطاعن في عريضته فالتناقض الذي يعتد به هو تناقض منطوقة فيما ورد بنبوده وهذا فلا يعتد بها إلا إذا كانت الأسباب كلها متناقضة يناقض بعضها البعض وهذا ما لا وجود له أما إذا قام الحكم على أسباب فيه تدعم ما توصل إليه ووجود في بعض الأسباب الأخرى تناقض فلا يعتد بها لأنها زيادات عن الحاجة وقد ارتكز الحكم على أسباب تقيمه عليها متسقة مع بعضها البض ولا ضير إذا كانت بعض الأسباب متناقضة مادام الحكم لم يستند عليها وبناءً على هذا يكون الطاعن قد فشل في كلما ورد في أسباب طعنه وبناءً عليه تقرر تأييد حكم محكمه استئناف م/عدن الصادر برقم (45)وتاريخ 21 جماد الأخرى سنة 1419هـ الموافق 11/10/1998م والقاضي بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر من محكمة صيرة الابتدائية الصادر بتاريخ 16/10/1996م وإلغاء عقدي الانتفاع والتمليك الممنوحين للمستأنف ضده.

(1) مع إلزام الأخير بإخلاء العين محل النزاع وتسليمها لإدارة النادي بعدن والقاضي بإلزام المستأنف ضده رقم (2) بصرف مسكن مناسب للمستأنف ضده رقم (1) أو قطعه أرض مناسبة ليبني عليها سكناً مناسباً مع إعادة مبلغ الضمان وتحميل المستأنف ضدهما (1)، (2) مخاسير وأتعاب التقاضي.

بعد الاطلاع على عريضة الطعن والرد عليها وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى ملف القضية وعلى القانون رقم (25) لسنة 1991م بالتأمينات والمعاشات وعلى لائحته التنفيذية رقم (125) لسنة 1992م وبعد المداولة قررت الدائرة الإدارية بالمحكمة العليا الآتي:- لقد طال الأخذ والرد في هذه القضية وطال أمد النزاع بما لا موجب لهذه الإطالة منذ عام 1993م، وبما أن النزاع في هذه القضية هو حول مسألة قانونية لا تحتاج إلى إثبات أو سماع شهود فيحق للمحكمة العليا بل يتعين عليها طبقاً للمادة (221) مرافعات أن تتصدى للموضوع إذا كان صالحاً للفصل فيه كله أو شق منه بناءً على هذه الفقرة من المادة آنفة الذكر ستقوم الدائرة الإدارية بالمحكمة العليا بالفصل في الموضوع.

لقد تبين للمحكمة العليا من دراستها للملف ومحتوياته الخاص بهذا الموضوع والقوانين الحاكم بها أن سبب إطالة أمد النزاع في هذه القضية الأمر الذي أدى إلى دخولها ساحات القضاء فالسبب الرئيسي لهذا النزاع هو تقصير وإهمال مكتب التربية بمحافظة القضاء فالسبب الرئيسي لهذا النزاع هو تقصير وإهمال مكتب التربية بمحافظة حضرموت لعدم التزامه وتقيده بالقوانين التي تحدد مهام المكتب ومتى يجب عليه أن يعد ملف الموظف المتقاعد، وكم نتمنى أن الأخت المستشارة القانونية بمكتب التربية تتحمس لتنظيم المكتب وتلزمه بالتقيد بالقوانين كما تحمست في الدفاع عن هذه القضية،

و برجوعنا إلى المادة (85) من اللائحة التنفيذية فإننا نجدها تنص على التزامنا جهة العمل بموافاة الهيئة قبل إنهاء مدة خدمته بسته أشهر على الأقل.. من هذا يتبين أن مكتب التربية بحضرموت ملزم قانوناً بإعداد وتجهيز ملف المطعون ضده قبل إنهاء مدة خدمته، ولا تقع على الموظف أي مسئولية ولا يجوز تحميل الموظف ما قصرت فيه الجهة المعينة، واللازمة عليها أن تسعى وتجد باستكمال ملف المدرس قبل حلول أجل تقاعده كما أوضحت المادة حتى ولو أدى الأمر لاتخاذ إجراءات إدارية تجاهه لإحضار ما يجب عليه تقديمه حسبما أوضحت المادة (90) من نفس اللائحة.

بالتزام الطاعن (جهات العمل) بإعداد ملف المطعون ضده وفقاً للفقرات الثمان الواردة بها، كما أنه على مكتب العمل الالتزام بأحكام المادة (92) من اللائحة فلو تقيدت والتزمت الدائرة القانونية بمكتب التربية بالمواد (85، 90، 91، 92) وتابعت وألزمت المكتب بالتقيد بالمواد آنفة الذكر لما وقع ولا يقبل رمي المسئولية على المتقاعد أنه قصر أو أهمل ولدى الإدارة القانونية المواد القانونية المواجهة له كيفية معالجة أمور الموظف المقصر أو المهمل فكل ما رمى به المطعون ضده لا يقبل ولا يعد إلا تهرباً من الطاعن عن المسئولية الواقعة على عاتقة قانوناً.

وبناءً على ما سبق فكلما قضاه وأمضاه المطعون ضده وهذه السنوات الثلاث من مخاسير قضائية وأتعاب محاماة وملاحقات وتنقلات لمتابعة القضية في ساحات القضاء من تاريخ 1/4/1993م حتى 1/7/1995م على مكتب التربية دفعة للمطعون ضده كتعويض لما أوضحنا، وأن ما قدرته دفعة للمطعون ضده كتعويض لما أوضحنا، وأن ما قدرته محكمة استئناف حضرموت بتسليم مبلغ وقدره خمسون ألف ريال للمطعون ضده فنحن نؤيد هذا. أما ما ورد في عريضة الطعن بخصوص صرف البدلات وما يستحق المطعون ضده من بدلات فالقانون واضح وصريح ولا يجوز للقضاء الاجتهاد في مواجهة النصوص الصريحة فالمادة (102) مع مراعاة ما جاء في المادة (91) من هذه اللائحة تلتزم جهة العمل بموافاة الهيئة بكل البيانات..

وتستمر الجهة بصرف الأجر الأساسي للمتقاعد إلى أن يتم استكمال إجراءات تسوية الحالة وربطها لدى الهيئة.. الخ. (102/2) وتلتزم الهيئة بصرف المعاش التقاعدي من لديها اعتباراً من الشهر التالي لاستكمال إجراءات تسوية الحالة وإحضار جهة العمل بتنزيل ما يصرف من مبالغ بمعرفتها. من هاتين الفقرتين بالمادة (102) من اللائحة صريحة وواضحة أن هناك فترة زمنية ما بين صدور قرار الإحالة للتقاعد وصرف الراتب التقاعدي وأنه يظل يصرف للمتقاعد من جهة عمله راتبه الأساسي مع غلاء المعشية من جهة عمله حتى تبلغ الهيئة جهة العمل،وبما أن هذه الفترة ما بين صدور القرار وصرف المعاش التقاعدي في هذه القضية طالت أكثر من ثلاث سنوات فالمفروض على الهيئة حالياً من راتب أساسي ويدل غلاء معيشة لأن الحكومة ممثلة بمكتب التربية ومكتب التأمينات والمعاشات بالمحافظة قد قصرت في إعداد ملفه وطال تأخيره أكثر من ثلاث سنوات بتسليم الفارق إذا كان سيسلم من الهيئة معاشه التقاعدي أكثر مما يتسلم من جهة عمله خلال المعاملة تحسب له هذه المدة بسنتين من المدة.

وبهذا تبين لنا أننا خالفنا حكمي محكمة أول درجة الابتدائي والاستئنافي بخصوص صرف البدلات لان المطعون ضده لا يستحقها طبقاً لصحيح مواد القانون الصحيحة وأن الموظف المتقاعد لا يستحق إلا الراتب الأساسي مع بدل غلاء المعيشة فقط وبقية البدلات ما تصرف إلى لمن يمارس العمل ولا زال يؤدى خدمة فعلية وهذا ما لم يتوافر في المطعون ضده مما يدعونا للقرار بعدم موافقة قرار محكمتي الموضوع في خصوص البدلات، وأن ما يستحقه المطعون ضده. والراتب الأساسي مع بدل غلاء المعيشة طبقاً للنصوص الصريحة آنفة الذكر.

هذا ولا يخفى على المطلع أن الطعن قد رفع من ذي صفة ومصلحة في مدته القانونية فيكون مقبولاً من الناحية الشكلية طبقاً لقرار دائرة فحص الطعون. أما من الناحية الموضوعية بعد نعي الطاعن على حكم محكمة الاستئناف أنها لم ترجع إلى الشؤون القضائية للبحث عن السند لأن القضية لا تقبل في الاستئناف إلا مع سند الرسوم وتطرق في طعنه إلى أسباب استئنافه للحكم المذكور وهي أسباب موضوعية لا تختص بها المحكمة فمهمتها تنحصر في رقابة تطبيق القانون وصحة الإجراءات التي اتبعت في نظر الدعوى لذلك فإننا معنيون بمناقشة السبب الأول من أسباب الطعن المتعلقة بحكم محكمة الاستئناف والأصل أن سند رسوم الطعن يرفق بملف القضية والمحكمة ليست ملزمة بالرجوع إلى الشؤون القضائية أو الحسابات للبحث عن السند إلا إذا قدم الطاعن صورة السند وأدعى فقدان أصله أما إذا لم يدع الطاعن تسليم الرسوم أو فقدان سنده فالأصل العدم والبينة على من يدعي خلافه.

لذلك فإن قرار محكمة الاستئناف بعدم قبول الطعن لعدم سداد رسومه يتفق مع صحيح القانون وحيث فوت الطاعن على نفسه فرصة الطعن بالاستئناف فقد فاته الطعن بالنقض من باب أولى.

وحيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا المؤرخ 26/ربيع الأول/1422هـ الموافق 16/6/2001م فقد تم الاطلاع على ما حرره الشيخ (..........) والرائد (..........) وما تعقبه من محكمة الاستئناف م/المحويت من التأييد لحكم المحكمين كما تم الاطلاع على الطعن المقدم من (..........) ومن إليه والرد عليه فوجدنا الطعن ينعى على حكم المحكم عدم وجود تحكيم للمحكم محرراً في ورقة ولا يوجد فيه دعوى ولا إجابة وعدم ذكر حدود بصيرة الطاعن وتطبيقها على محل النزاع هذا وبعد الرجوع إلى ما حرره المذكوران وجدناه خالياً من ذكر التحكيم ووثيقته كما لا يوجد في الملف وثيقة التحكيم وأن المحرر لم تذكر فيه لا دعوى ولا إجابة وبهذا يتضح أن حكم المحكم جاء مخالفاً للمادة (53) من قانون التحكيم

بعد الاطلاع على عريضة الطعن بالتماس إعادة النظر والرد الجوابي عليها، وتاريخ دفع الرسم المقرر، وعلى الحكم المطعون فيه الصادر بتاريخ 10/محرم/1417هـ الموافق 28/مايو/1996م عن الدائرة الجزائية العسكرية بالمحكمة العليا، وعلى الحكم الاستئنافي الصادر بتاريخ 15/شعبان/1414هـ عن الشعبة المدنية الثالثة بمحكمة استئناف محافظة صنعاء، وعلى القرار التنفيذي الصادر بتاريخ 24/ذو القعدة/1413هـ الموافق 16/5/1993م عن محكمة جنوب صنعاء الابتدائية تنفيذاً لحكمها الصادر بتاريخ 28/جماد الآخر/1409هـ الموافق 4/2/1989م المؤيد من محكمة الاستئناف بمحافظة صنعاء في حكمها الصادر بتاريخ 18/صفر/1411هـ الموافق 8/9/1990م،

وبعد المداولة تبين الآتي:- أشارت المادة (197) من قانون المرافعات بما يلي:- يكون الطعن في الأحكام بطريق الاستئناف والنقض والتماس إعادة النظر. أشارت المادة(203) من قانون المرافعات بما يلي:- يرفع الطعن بعريضة تقدم إلى المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه.. ويعتبر الطعن مرفوعاً من تاريخ دفع الرسم المقرر.. الخ. أشارت المادة (226) من قانون المرافعات بما يلي مع مراعاة واجب التحري الدقيق في تطبيق أحكام هذا الفصل للخصوم أن يلتمسوا إعادة النظر في الأحكام الصادرة بصفة نهائية،

ولا يجوز الحكم بموجبه إلا عند تحقق أحد الأحوال الآتية:- أولاً:- إذا وقع من الخصم غش كان من شأنه التأثير في الحكم. ثانياً:- إذا حصل بعد الحكم إقرار من المحكوم له موقع عليه فيه أمام محكمة أخرى بتزوير الأوراق التي بني عليها الحكم أو إذا قضى بتزويرها. ثالثاً:إذا كان الحكم قد بني على شهادة شاهد قضى بعد صدوره بأنها مزورة. رابعاً:إذا كان الحكم حجة على شخص لم يكن خصماً في الدعوى. خامساً:إذا حصل الملتمس بعد صدور الحكم على أوراق قاطعة مؤثرة في الدعوى أو كان خصمه قد احتجزها أو حال دون تقديمها.

سادساً:إذا قضى الحكم بشيء لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما طلبوه. سابعاً:إذا كان منطوق الحكم مناقضاً لبعضه البعض. ثامناً: إذا صدر الحكم على شخص طبيعي أو اعتباري لم يكن ممثلاً تمثيلاً صحيحاً في الدعوى. أشارت المادة (227) من قانون المرافعات بما يلي:(ميعاد طلب الالتماس ثلاثون يوماً تبدأ في الأحوال الآتية على الوجه التالي:- أ -إذا كان الحكم قابلاً للاستئناف من تاريخ انتهاء ميعاده مع مراعاة ما هو مبين في الفقرات التالية ب - في الأحوال المبينة في الفقرات الأولى من المادة السابقة يبتدئ الميعاد من اليوم الذي يظهر فيه الغش أو يحصل فيه الإقرار أو الحكم بالتزامه أو بأن الشهادة مزورة..

الخ) للمحكمة التي أصدرت الحكم وتتبع فيه الأوضاع المقررة لرفع الدعوى.. الخ) ولدى إسقاط النصوص القانونية على الوقائع المنظورة ظهر بأن الحكم المطعون فيه عن الدائرة الجزائية العسكرية بالمحكمة العليا صدر بتاريخ 10/محرم/1417هـ الموافق 28/مايو/1996م وتقدم الطاعن بمذكرة تظلم إلى رئيس المحكمة العليا ورئيس الدائرة مصدرة الحكم ولم يصدر عن ذلك إجراءاً قانونياً.. ثم تقدم الملتمس مرة بمذكرة التماس إعادة النظر بتاريخ 7/9/1999م إلى رئيس المحكمة العليا السابق بتاريخ 4/8/1996م لم تعلن إلى الملتمس ضده،

وسارت إجراءاتها قانونياً. ثم تقدم الملتمس مرة ثانية بمذكرة التماس إعادة نظر بتاريخ 7/9/1999م إلى رئيس المحكمة العليا الحالي وفيها تأشيرة بالإحالة إلى الأمين العام لاتخاذ ما يلزم وتمت المراسلات مع رئيس محكمة استئناف أمانة العاصمة وسدد الملتمس الرسم القضائي بتاريخ 10/11/2001م إلا أن الملتمس ضده رفض استلام إعلانه بتاريخ 2/2/2002م. وبعدها رد جوابي بتاريخ 17/2/2002م شرحنا أعلاه قدم فيه دفعاً على الالتماس وتاريخ تقديمه مستنداً على المادتين (227،226) من قانون المرافعات مطالباً بعدم قبوله قانوناً ومن خلال مقارنة تاريخ الحكم المطعون فيه،

وتاريخ تقديم عريضة الطعن وسداد الرسوم المقررة نجد أنه تجاوز الميعاد القانوني استناداً للمواد (200، 203، 227) من قانون المرافعات. أما ما نعاه الملتمس من كونه متظلماً من الحكم المطعون فيه لاتسوغ له الطعن في الموضوع استناداً للمادة (223) من قانون المرافعات، في حين أن الحكم المطعون فيه قضى برفض الطعن وتأييد الحكم الاستئنافي أي لم يتصد للموضوع، وعليه يعتبر دفع الملتمس ضده صحيحاً وفقاً للقانون

بعد الاطلاع على القضية برمتها وتأمل ما ورد فيها وما تعلل به الطاعن وجدنا أن الطاعن لم يضمن طعنه أي سبب من أسباب قبول الطعن وأنه لا تأثير لما أورده على الحكم الاستئنافي فالتجاهل الذي زعمه كلام لا يحمل أي حجة على الحكم المطعون فيه وإهمال مستند الضمانة هو ما يجب القول به لأنها ضمانة من فضولي على الغير فيما لا يلزم الوفاء به فالوكيل المضمون عليه هو وكيل في البيع لا غير ثم قد تم عزله وحصلت الضمانة بعد عزل الوكيل وبذلك إنعدمت صفته وبناءً على ذلك قررت الدائرة بعد المداولة:

بعد الاطلاع على عريضة الطعن والرد عليها وعلى الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي وعلى ملف القضية وبعد المداولة نقرر الآتي:- لقد نعى الطاعن في السبب الأول من طعنه على الحكم المطعون فيه بالبطلان لتأييده الحكم الابتدائي الذي حكم في موضوع ليس من اختصاصه فالأرض محل النزاع من الأموال العامة للدولة مما يجعل المحكمة الابتدائية غير مختصة وينعقد الاختصاص لمحكمة الأموال العامة بنظر هذا النزاع. وحيث أن هذا النعي في غير محله ومخالف لصحيح القانون فالمادة (120) من القانون المدني أوضحت أن المال العام هو ما كان مخصصاً للمنفعة العامة بالفعل أو صدر قانون أو قرار جمهوري بتخصيص المال للمنفعة العامة..

الخ) وبما أن الأرض محل النزاع لم تتوافر فيها إحدى الحالات الثلاث الآنف ذكرها بالمادة (120) من القانون المدني، فالأرض محل النزاع ليست من الأموال العامة كما أوضحت الفقرة الأخيرة من المادة (120/3) مدني بقولها ما عدا ذلك فهو مال خاص سواء تملكه الدولة أو الأشخاص الاعتبارية العامة أو تملكته الأفراد، وبرجوعنا للوقائع سيتضح لنا حقيقة صفة الأرض، فالطاعن في عريضته أفاد أنه في سنة 1975م بسط على قطعة أرض هو وغيره من المواطنين، وأكد على هذا شهوده بالحكم الابتدائي أنهم بسطوا ووضعوا في هذه الأرض عشش ثم بعد هذا تطوروا وبنوا بالزنك والحديد،

وفي سنة 1986م بدأت الدولة تتدخل لمساعدة الباسطين فخططت الشوارع ونظمت المنطقة عن طريق إدارة الإسكان والتخطيط الحضري ومنحتهم مستندات انتفاع أو تملك والسماح لهم بمد خطوط الكهرباء..الخ من كل ما سبق من سرد يتضح لنا أن هذه الأرض ليست مالاً عاماً وإنما قد تكون من الأرض الموات التي يجوز للمواطنين أو للدولة التحجر عليها وإحيائها طبقاً للمادة (122) مدني أو تكون من الأموال الخاصة للدولة وجدت المواطنين باسطين عليها فساعدتهم بالتخطيط والتنظيم والمساعدات الأخرى كأقسام الشرطة والجامع ومدرسة وغيرها من المرافق التي بنتها الدولة في منطقة (..........) بالحديدة.

كل هذا يجعلنا نقرر أن هذه الأرض محل للنزاع ليست من الأموال العامة لا فعلاً ولا قانوناً وبالتالي لا تختص بها محكمة الأموال العامة وإنما يكون الاختصاص بالنزاع فيها للمحاكم الابتدائية والاستئنافية. كما ورد بالسبب الثاني من الطعن أن الحكم المطعون فيه بني على وثائق مزورة ولم تهتم محكمة الاستئناف بدفعنا بالتزوير مثلهم مثل الابتدائية.. الخ) إن هذا النعي في شقة الأول صحيح فقد دفع بالتزوير ووعد بإيصال الأدلة والإثباتات على صحة دفعه إلا أن الطاعن لم يقدم شيئاً ولا يمكن للمحكمة أن تقبل أي إدعاء أو دفع بدون دليل مما يجعل الدفع بالتزوير غير ذي جدوى،

خاصة والشهود الذين قدمهم لم تكن شهادتهم مفيدة لا بخصوص التزوير ولا غيره وإنما اقتصرت شهاداتهم على البسط وبدء البناء بالقش وغيره.. الخ. كما تبين عدم صحة قوله أنه لم يحضر المعاينة ولم يعلن بها فالثابت أنه تم إعلانه مرتين بواسطة عاقل الحارة وعسكري المحكمة وإثبات تمرده أضف إلى هذا عندما خرجت هيئة المحكمة للمعاينة فوق محل النزاع خرج الطاعن من المنزل الذي كان مختبئاً فيه والذي هو محل المعاينة أمام هيئة المحكمة مما يثبت أنه كان حاضراً وقت تطبيق البصائر على الطبيعة في محل النزاع وكانت البصائر مطابقة لمحل النزاع مساحة وحدوداً،

ولم يعترض أو يحتج بالتزوير أو حتى يقدم ما يثبت ما اعتراض كما هو ثابت بالحكم بخروجه إليهم مما يجعل تأييد الحكم الاستئنافي للحكم الابتدائي في محله وأخيراً ما أثاره الطاعن بخصوص الأتعاب والمخاسير فالمحكمة الاستئنافية حكمت بما هو واجب عليها قانوناً غرامة محق على مبطل ولا علاقة للأتعاب بقاعدة إلا يضار الطاعن بطعنه ولا يفوتنا أن نذكر الطاعن ما صدر منه بآخر الصفحة (5) من الحكم الابتدائي ما يفيد الإقرار بفرع الثبوت عندما قال إذا كان للمدعي طلب بمبلغ (22500) ريال وذلك في مقابل القش إن صح.

فهذا إقرار صريح بفرع الثبوت يلزم الحق به مما سبق تبين لنا فشل الطاعن في كلما ورد بعريضته مما يدعونا أن نقرر تأييد الحكم الاستئنافي المؤيد للحكم الابتدائي.

بعد الاطلاع والمداولة تبين أن الطعن قد رفع من ذي صفة ومصلحة على ذي صفة وفي ميعاده القانوني فهو مقبول شكلاً حسبما قررت دائرة فحص الطعون ومن ناحية الموضوع فإنه تبين أن الدعوى قد رفعت أمام المحكمة الابتدائية من المدعيتين على المدعى عليهم الإسكان (..........) و (..........) إلا أن المدعى عليهما الثاني والثالث لم يحضرا إلى المحكمة بعد إعلانهما بالحضور وكان من اللازم على المحكمة أن تنصب عنهما لتكون الإجراءات صحيحة وفقاً لما تنص عليه المادة (86) مرافعات من إعلان المدعى عليه إعلاناً صحيحاً وإذا لم يحضر فيحضر بواسطة الشرطة فإذا امتنع عن الحضور كان النصب عنه وبعد ذلك تسير في الإجراءات الواجب اتباعها أما وأنها قد أصدرت الحكم ولم تستكمل الإجراءات الصحيحة فقد صار الحكم باطلاً وما بني على باطل فهو باطل وهو عدم حضور المدعى عليهما أو من يمثلهما وبالرجوع إلى حكم محكمة الاستئناف فإنه ظهر أنها قد وجهت النقد في أسباب حكمها على محكمة أول درجة على تقصيرها في الإجراءات إلا أنها لم تتطرق إلى مسألة النصب وكان من اللازم عليها أن تقرر بطلان حكم المحكمة الابتدائية وترد ملف القضية إليها لتستكمل القضية بطلب الأطراف والسير في الإجراءات اللازمة والحكم بما يتقرر لديها شرعاً لكن المحكمة تغاضت عنه وعدلت عنه وحكمت للمستأنف وألغت من الحكم الابتدائي الفقرة الثانية فيما يخص المستأنف وأيدت بقية فقراته وهي بذلك قد بنت حكمها على حكم باطل وبالتالي فحكمها باطل وذلك عملاً بنص المادة (39) مرافعات وحيث تبين أن الحكم المطعون فيه قد بني على مخالفة للقانون حيث اشتمل على بطلان في الإجراءات أثرت في الحكم الأمر الذي يحتم على المحكمة العليا نقض الحكم وإعادته إلى المحكمة الابتدائية لنظر القضية بحضور الأطراف أو من يمثلهما تمثيلاً صحيحاً لذلك وإعمالاً لنص المادة (214) الفقرة الأولى نحكم بما يلي:

وحيث استوفى الطعن أوضاعه الشكلية بحسب قرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 23/3/1422هـ الموافق 14/6/2001م فقد كان الاطلاع على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه وتبين أن الطاعن ينعى في طعنه على الحكم الاستئنافي أن محكمة الاستئناف لم تقبل استئنافه لصدور حكم سابق في القضية من محكمة (..........) الابتدائية مع أن الحكم الابتدائي كما أفاد الطاعن صدر من مساعد القاضي بمحكمة (..........) بمفرده وبغياب الطاعنين عن المحكمة فهو حكم غيابي..

الخ وحيث تبين من خلال الإطلاع على الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 1415هـ الموافق 1995م أن أطراف الإدعاء في ذلك هم الإطراف المدعون في الحكم المؤرخ 15/جماد آخر/1421هـ الموافق 15/أغسطس/2000م وحيث تبين أن اتحاد السبب والموضوع غير ما أشار إليه الاستئناف من الالتفاف في القضية وأعمالاً لنص المادة (57) من القانون رقم (28) لسنة 1992م مرافعات التي تقضي يشترط لقبول الدعوى أن لا يكون قد صدر فيها حكم ولم يلغ وتعتبر الدعوى هي نفس الدعوى التي سبق الحكم فيها إذا اتحد الخصوم بصفاتهم القانونية واتحد الموضوع وهو الحق المطالب به،

واتحد السبب وهو العمل القانوني الذي يستند إليه في المطالبة بالحق أصله والمادة (12) من ذات القانون

بعد الاطلاع على عريضة الطعن وأسبابها والدفع والرد الجوابي عليها والحكم المطعون فيه والأوراق المرافقة وبعد المداولة تبين ما يلي:- نعى الطاعنون في السبب الأول والرابع في طعنهم بأن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه عندما اعتمد على شهود المطعون ضده وطرح أقوال شهودهم جانباً وأهمل مستند حكم التحكيم بين مؤرثهم وشخص في نفس المحل سنة 1376ه، وأن الجزء الصالب من شعب (..........) المملوك لمؤرثهم حكم فيه لصالح المطعون ضده دون أن تكون لديه أدلة وبراهين صحيحة لثبوته وأسلافه على تملكهم.

ويمكن الرد على السببين الأول والرابع في أن مخالفة القانون يقصد فيه إعمال النص على حالة لا ينطبق عليها وهذا لم يستطع إثباته، كما أن لمحكمة الموضوع السلطة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وفي تقدير كفاية أدلتها والقرائن والمستندات والأخذ بما تطمئن إليه منها وإطراح ما عداه دون الحاجة للرد استقلالاً على ما لم تأخذ به وأن وضع اليد واقعة مادية تستقل بتقديرها محكمة الموضوع طالما قام حكمها على أسباب سائغة، وبذلك يكون نعي الطاعنين غير سديد.

أما ما نعي الطاعنون في السبب الثاني بالاستناد على المواد القانونية (1123،1122،1119،1118،1115،1114،1231،1164،1163،1125) من القانون المدني رقم (19/لسنة 1992م) فهذه المواد قانونية تستند على الواقع في الثبوت كحيازة ملك أو حيازة انتفاع وهذه مسألة واقعية من صلاحية محاكمة الموضوع تقديرها وفي تقدير وزن البينات المطروحة أمامها، لأن تقدير الدليل هو لمحكمة الموضوع بغير معقب عليها في ذلك من المحكمة العليا متى أسست قضاءها على أسباب سائغة.

أما ما نعى الطاعنون في السبب الثالث فهذا النعي مردود عليه ذلك أن السبب في عدم اشتمال الحكم الابتدائي للبيانات التي يتطلبها القانون في المادة (168مرافعات) فالطعن ينبغي أن يكون ضد الحكم الاستئنافي الذي ينبغي تجريحه، وبالتالي يعتبر النعي غير سديد بشأنه. وحيث أن دائرة فحص الطعون قد أصدرت قراراً قضائياً بتاريخ 14/صفر/1422هـ الموافق 7/5/2001م لقبول الطعن شكلاً لتقديمه في الميعاد القانوني لكون تأريخ النطق بالحكم في الجلسة بتاريخ 27/6/2000م وسدد رسوم الطعن بتأريخ 16/8/2000م.

وحيث أن عريضة الطعن لم تستطع إثبات أي سبب من الأسباب الواردة في المادة (214) مرافعات وإنما احتوت على مناقشة قناعة محكمتي الموضوع الابتدائية والاستئنافية التي لها الاستناد في تكوين قناعتها إلى الأدلة التي يرتاح إليها وجدانها دون أن يكون في تقديرها معقب.

بعد الاطلاع على عريضة الطعن والرد عليها وعلى الحكم الاستئنافي والحكم الابتدائي وبعد المداولة قررنا الآتي:- أن النعي الذي نعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه من أن الحكم لم ينه الخصومة وعلقها على قرار الخبراء وإعطاء الخبراء الصلاحية في تقرير مصير الخصومة، وحيث أن هذا النعي في محله وأن الحكم الاستئنافي علق القضية على قرار الخبراء ولم ينه الخصومة وأحالها على ما سيصدر من الخبراء وبهذا تبين أن الحكم لم ينه الخصومة بل علقها على قرار العدول مما يجعل حكمها غير قابل للطعن فيه طبقاً للمادة (199) مرافعات

بعد الاطلاع على الطعن المقدم من الطاعنة تبين للمحكمة صحة ما طعنت به الطاعنة في عدة وجوه تستلزم لفت النظر ووجوب التمحيص والانتباه منها على سبيل المثال: 1- عدم التعريف بها تعريفاً شرعاً لدن كاتب الوكالة مشرح وغيره لا سيما وهي من ذوات الحجاب. 2- عدم توقيعها على الوكالة المحررة بخطه رغم فتحه توقيعاً لها في محرره. 3- أن الوكالة المذكورة تفيد أن التوكيل مبيع عشرين قصبة فقط مع أن المبيع ينص على بيع ثلاث وعشرين قصبة. 4- أن الاضطراب في التاريخ يؤكد الافتعال الذي تدعيه الطاعنة فتاريخ الوكالة 4/جماد الثاني/1401هـ وتاريخ البيع 5/جمادى الأول/1401هـ يعني أن البيع قبل التوكيل.

5- أن التعميد لا حجة به حيث جعل العهدة على الكاتب تاريخه متقدم على تاريخ البيع وتاريخ التوكيل لان تاريخه 1400هوهذا أغرب الافتعالات ضد الكاتب من أحكام وإفادات وكذلك إفادة أحد شهود محرره الذي أكد في إفادته عدم حضوره ومثل ذلك ما نسب إلى (..........) لتعلق محرر الأخير بما حرره الأول. 6- إنما حرره (..........) قد أوردت الطاعنة ما يؤكد القدح فيه ومن ذلك ما صدر ضد الكاتب من أحكام وإفادات وكذلك إفادة أحد شهود محرره الذي أكد في إفادته عدم حضوره ومثل ذلك ما نسب إلى (..........) لتعلق محرر الأخير بما حرره الأول.

7- إن شهادة (..........) تعتبر مقررة لفعله وهي غير مقبولة شرعاً. 8- أنها لو صحت الوكالة التي بخط (..........) لما احتاجت إلى إثباتها مرتين بعد نحو اثنتي عشرة سنة 9- أن فصل المذكورة وهو ما تبين للمحكمة ولم تتطرق إليه الطاعنة يحكي أن المتعين لها عشرون قصبة بموضع البسط في الوسط وثلاث قصب بالمسواح من جهة العدن؛ بينما بصيرة البيع المزعومة تحكي أن المبيع عشر قصب بالبسط من جهة العدن وعشر قصب من جهة القبلة وثلاث قصب بالمسواح من جهة العدن وهذا البيع لغير ما تملكه البايعة فهو باطل لا محالة.

وغير ذلك من الملاحظات التي أضربنا صفحاً عن ذكرها ولذلك

هذا وعند التأمل تبين أن محكمة الاستئناف قد دونت ملاحظاتها على حكم الحاكم وقررت إعادة ملف القضية إليه دون أن تبحث النقطة التي بحثها الحاكم وقررت سقوط حق الشفعة لمضي المدة، وكان على محكمة الاستئناف استكمال ما يلزم لأنها محكمة موضوع.

عند التأمل تبين أن هناك قصوراً في حكم المحكمين لعدم وجود دعوى ولا إجراءات ومرافعات من طرفي الخصومة، وكلما عمله المحكمون تضمين التفويض والإشارة إلى حكم المحكمين السابقين ونقاطة والحكم إزاء كل نقطة بدون أن يكون هناك إجراء مما يجعل هذا الحكم باطلاً.

بعد الاطلاع على عريضة الطعن بالالتماس والرد عليها ودراسة الأسباب التي اشتملت عليها هذه العريضة تبين أن قرار المحكمة العليا الدائرة المدنية (ب) قد تضمن الموافقة على الحكم الاستئنافي.

بعد الاطلاع على عريضة الطعن وأسبابها والدفع بسقوط الطعن لعدم مراعاة مواعيده استناداً للمادة (200) مرافعات، والرد الجوابي عليها والحكم المطعون فيه والأوراق المرفقة بملف القضية وبعد المداولة تبين ما يلي:- إن ما نعته الطاعنة في السبب الأول لطعنها يمكن تحليله بمعرفة اشتراطات تطبيق المادة (212) مرافعات التي تشير بأنه إذا لم يحضر المستأنف في اليوم المحدد لنظر أول جلسة اعتبرت المحكمة استئنافه كأن لم يكن وصار الحكم الابتدائي واجب التنفيذ إلا إذا كان ميعاد الاستئناف لا يزال قائماً أو قدم عذراً مقبولاً،

وفيما لم يقض به القانون بنص فيه يتبع في شان رفع الدعاوى المستأنفه والسير فيها..الخ. فاليوم المحدد لنظر أول جلسة ينبغي التحقق منه بعلم المستأنف علماً يقينياً بالجلسة التي حددت لنظر استئنافه وتخلفه عن الحضور فيها والتأكد بأن الاستئناف لا يزال قائماً أو انتهى ميعاده والتثبت من العذر المقبول لغياب المستأنف. ولدى مراجعة حيثيات الحكم المطعون فيه وسنده القانوني جاء فيه أن الطاعنة قامت بسداد رسوم الطعن بموجب القسيمة رقم (22846) بتاريخ 12/11/1998م الموافق 14/12/1998م إلى محكمة الاستئناف مرفقاً بها الملف والمراجعة والرد عليها وصورتين من الحكم،

وعليه قررت المحكمة قبول الاستئناف شكلاً لتقديمه الاستئناف تفصيلاً والرد الجوابي عليه، وخلصت إلى أنه في يوم الأحد بتاريخ 1/صفر/1420هـ الموافق 16/5/1999م عقدت المحكمة جلستها العلنية بهيئتها كاملة بحضور أمين السر، وحضرها محامي المستأنفة رغم علمه بالموعد، وفي الجلسة طلب الحاضر بتطبيق المادة (212) مرافعات باعتبار الاستئناف كأن لم يكن والحكم الابتدائي واجب النفاذ وأجيب إلى طلبه وحكمت المحكمة باعتبار الاستئناف كأن لم يكن وصيرورة الحكم الابتدائي واجب النفاذ.

وبشأن النعي الأول للطاعنة وجدناه صائباً لأنه لم يثبت لدينا بالدليل القانوني علم الطاعنة علماً يقيناً بموعد الجلسة التي حددت لنظر أول جلسة فيها وتخلفها رغم ذلك، لان الجزاء التي شرعته المادة (212) مرافعات هي نتيجة لغياب المستأنف عن حضور الجلسة الأولى لنظر استئنافه وتخلفه رغم ذلك لما ينم عن نكوله عن حضور الجلسة المشار إليها بالذات من أنه غير جاد في طعنه، فلا تلتزم المحكمة بالتصدي لموضوعه، ولقد رتب الحكم المطعون فيه قضاءه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن نتيجة لعلم الطاعنة بموعد الجلسة وغيابها رغم ذلك،

وهذا القول مرسل ولا يعتبر إلا علماً ظنياً أو افتراضياً لا يؤدى إلى العلم اليقيني التي تشترطه المادة (212) مرافعات ومن أوراق الإعلانات القانونية المحددة بالمواد (29 إلى 40) مرافعات وهنا تنكب الحكم المطعون فيه هذا النظر ويكون بذلك قد خالف القانون إضافة إلى أنه إذا قبلت محكمة الاستئناف الطعن شكلاً فيحوز هذا حجية قانونية تحول دون التمسك بعد بذلك باعتبار أن الاستئناف كان لم يكن أمام ذات المحكمة نظراً لغياب المستأنف في أول جلسة،

وحيث أن الحكم المطعون فيه قد أورد بأن الاستئناف، بحيث لا تملك النظر في الدفع أو الطلب من الحاضر/المستأنف ضدهم باعتبار أن الاستئناف كأن لم يكن بعد ذلك لتعلق هذا الدفع أو الطلب بشكل الاستئناف الذي سبق أن فصلت فيه المحكمة وحاز على حجية الأمر المقضي به، لذلك فإن النعي الأول سديد وموافق للقانون. أما بشأن النعي الثاني فهو مردود عليه ذلك أن الموعد الثابت بالإعلان المرفق المؤرخ 25/5/1999م الصادر تحت توقيع أمين السر ورئيس الشعبة المحدد فيه نظر التظلم من الطاعنة تأجيل نظر القضية استناداً لتعميم وزير العدل ورئيس محكمة استئناف محافظة تعز،

وهذا النعي يفتقر إلى الموضوعية والدقة والأساس القانوني وهو نعي غير سديد. وحيث أن دائرة فحص الطعون قد أصدرت قرراً قضائياً بتاريخ 12/صفر/1422هـ الموافق 5/5/2001م بقبول الطعن بالنقض شكلاً كون الحكم المطعون فيه صدر في غياب الطاعنة واستلمت الحكم بتاريخ 29/محرم/1421هـ الموافق 3/5/2002م ولسداد رسومه بتاريخ 14/5/2000م

بعد الاطلاع على الطعن المقدم من الطاعنة تبين للمحكمة صحة ما طعنت به الطاعنة في عدة وجوه تستلزم لفت النظر ووجوب التمحيص والانتباه منها على سبيل المثال: 1- عدم التعريف بها تعريفاً شرعاً لدن كاتب الوكالة مشرح وغيره لا سيما وهي من ذوات الحجاب. 2- عدم توقيعها على الوكالة المحررة بخطه رغم فتحه توقيعاً لها في محرره. 3- أن الوكالة المذكورة تفيد أن التوكيل مبيع عشرين قصبة فقط مع أن المبيع ينص على بيع ثلاث وعشرين قصبة. 4- أن الاضطراب في التاريخ يؤكد الافتعال الذي تدعيه الطاعنة فتاريخ الوكالة 4/جماد الثاني/1401هـ وتاريخ البيع 5/جمادى الأول/1401هـ يعني أن البيع قبل التوكيل.

5- أن التعميد لا حجة به حيث جعل العهدة على الكاتب تاريخه متقدم على تاريخ البيع وتاريخ التوكيل لان تاريخه 1400هوهذا أغرب الافتعالات ضد الكاتب من أحكام وإفادات وكذلك إفادة أحد شهود محرره الذي أكد في إفادته عدم حضوره ومثل ذلك ما نسب إلى (..........) لتعلق محرر الأخير بما حرره الأول. 6- إنما حرره (..........) قد أوردت الطاعنة ما يؤكد القدح فيه ومن ذلك ما صدر ضد الكاتب من أحكام وإفادات وكذلك إفادة أحد شهود محرره الذي أكد في إفادته عدم حضوره ومثل ذلك ما نسب إلى (..........) لتعلق محرر الأخير بما حرره الأول.

7- إن شهادة (..........) تعتبر مقرره لفعله وهي غير مقبولة شرعاً. 8- أنها لو صحت الوكالة التي بخط (..........) لما احتاجت إلى إثباتها مرتبني بعد نحو اثنتي عشرة 9- أن فصل المذكورة وهو ما تبين للمحكمة ولم تتطرق إليه الطاعنة يحكي أن المتعين لها عشرون قصبة بموضع السبط في الوسط وثلاث قصب بالمسواح من جهة العدن، بينما بصيرة البيع المزعومة تحكي أن المبيع عشر قصب بالسبط من جهة العدن وعشر قصب من جهة القبلة وثلاث قصب بالمسواح من جهة العدن وهذا البيع لغير ما تملكه البايعة فهو باطل لا محالة.

وغير ذلك من الملاحظات التي أضربنا صفحاً عن ذكرها ولذلك

بعد الاطلاع على الحكمين والطعن والرد تبين أن محكمة الاستئناف أصدرت قرارها بسقوط الخصومة لمضي سبع سنوات بدون متابعة وكأنها استندت إلى المادة (161) مرافعات والاستناد إلى هذه المادة غير سليم لأن المحكمة لم تشعر طرفي النزاع بموجب جلسة محددة سوى مذكرة منها إلى محكمة (......) ولا يوجد ما يفيد إبلاغ الخصمين من محكمة (......) إضافة إلى هذا أن المادة المشار إليها تقول يعطى المدعي حق العودة في المطالبة بناءً على ما سبق أو بدعوى جديدة..

الخ علاوة على هذا أن الحكم الابتدائي محل نظر لتعليق بعض فقراته على وصول المستندات والحكم يجب أن يكون منهٍ للخصومة.

هذا وعند التأمل تبين أن الحكمين الابتدائي والاستئنافي محل نظر من حيث أنهما أهملا مرقوم الانفصال الذي رد به المدعى عليه على الدعوى وأحضر أثنين من شهوده ولم يسبب الحاكم وجه عدم العمل به. وأشار إلى أن المدعي مستأجر من كريمته ولم نجد لذلك ذكراً في محصلة

وبعد الإطلاع والتأمل والمداولة تبين أن دائرة فحص الطعون قد أصدرت قرارها برقم (5230) وتاريخ 1/2/1422هـ الموافق 7/5/2001م بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع تبين أن الموضع المتنازع عليه لم يكن تحت يد المدعى عليهم بل إنه تحت يد (..........) وهذا ما أكدته الدعوى وحيث أنه من المعلوم شرعاً أن الدعوى لا تقام إلا على واضع اليد وحيث أنه لم يطلب بالحضور أمام المحكم أو يمثل تمثيلاً صحيحاً وكان من الواجب على المحكم أن يفعل ذلك لكي تسير القضية في مسارها الصحيح وحيث أن محكمة الاستئناف لم تتنبه لهذا وأيدت المحكم في حكمه وإن كان قد وصل إلى النتيجة المطلوبة إلا أن هذا لا يمكن تجاوزه لمخالفته المادة (6) فقرة (أ) إثبات والمادة (53) فقرة (ز) قانون تحكيم وحيث أن الحكم قد اشتمل على بطلان في الإجراءات مؤثرة في الحكم وخالف صحيح الشرع والقانون وبالتالي فإنه يتعين على الدائرة أن تحكم بنقض الحكم الاستئنافي المؤيد لحكم المحكم وعلى المدعين تقديم دعوى إذا أرادوا إلى المحكمة المختصة على واضع اليد بخصوص المتنازع عليه موضع فرج.

هذا وعند التأمل تبين أن محكمة الاستئناف قررت سقوط الخصومة استناداً إلى المادة (161) مرافعات والاستناد إلى هذه المادة غير سليم لان المحكمة لم تشعر طرفي النزاع بموجب جلسة محددة للحضور إليها فضلاً عن هذا أن الفقرة الأخيرة من المادة تعطي المدعى حق العودة في المطالبة وتحريك الدعوى.. الخ.

أن محكمة الاستئناف أصابت في جزمها بإبطال حكم المحكمين، إلا أنها نظرت في الموضوع وجزمت بعدم الملك فيه لطرفي الخصومة وكان الأحرى بها أن تعيد القضية إلى المحكمة الابتدائية المختصة ومن له دعوى رفعها إليها لئلا تفوت عليهما درجة من درجات التقاضي.

بعد الاطلاع والتأمل تبين أن حكمي أول وثاني درجة محل نظر من حيث أن الحكم الابتدائي معلق وغير منهٍ للخصومة وما استندت إليه محكمة الاستئناف في قرارها بإسقاط الخصومة في غير محله إذا لم يوجد في ملف القضية ما يدل على إبلاغ الطرفين بالحضور إلى المحكمة الاستئنافية في جلسة محددة كما هو اللازم قانوناً).

بعد الاطلاع على عريضة الطعن والرد عليها وعلى حكم محكمة الحوطة الابتدائية وعلى حكم محكمة استئناف محافظة لحج المؤيد له وبعد المداولة قررنا الآتي:- أن النعي الذي نعاه الطاعن على الحكم الاستئنافي وسير المحاكمة سليماً ومطابقاً لصحيح القانون فالواجب على من يطعن بشيء إرفاق مستنداته وأدلته وإلا أهمل الطعن لعدم وجود ما يثبت صحته. ولا يوجد دليل على ما ورد بالسبب الثاني بخصوص مدة قبول الطعن المقابل وما ذكر بالسبب الثالث والرابع بخصوص الساحة والساتر المقام فالثابت أنه لا يوجد ترخيص بإقامة الساتر ولا ترخيص بفتح الباب كما أنه ثابت أن الباب المحدث من الجار (المطعون ضده) كان على ممر يمر فيه كل الجيران وتمر فيه المجاري والخدمات الأخرى،

ولا تعتبر النيابة العامة جهة حكم حتى تحوز قراراتها حجية أو قوة الأمر المقضي تجاه أحكام القضاء فأحكام القضاء لها القوة المطلقة تجاه أي قرارات ما لم تصادم النظام العام، وفي الأخير نوضح أن المحكمة العليا محكمة شرع وقانون لا محكمة موضوع فلا يجوز إثارة وقائع ثبتت أمام محكمتي أول درجة وثاني درجة وتوصلت إليها نتيجة الطيافة والنظر ولا تصادم قاعدة المحكمة العليا لكل هذا نقرر فشل الطاعن لكلما ورد بعريضته مما يدعونا لتأييد حكم محكمة الاستئناف بكامل فقراته.

وبعد الإطلاع على أوراق القضية والمداولة تبين أن الطعنين قد رفعا من ذي صفة ومصلحة وفي مدتها القانونية غير أن القرار المطعون فيه غير منه للخصومة ولا يجوز الطعن فيه إلى المحكمة العليا طبقاً للمادة (199) مرافعات.

بعد الاطلاع والمداولة على قرار محكمة الاستئناف وعلى عريضتي الطعن والرد تبين أن دائرة فحص الطعون قد أصدرت قراراً برقم (5268) وتاريخ 16/صفر/1422هـ الموافق 9/5/2001م بقبول الطعن شكلاً ومن حيث الموضوع ظهر أن محكمة الاستئناف قد أخطأت في تطبيق القانون حين طبقت نص المادة (212) مرافعات في هذه القضية حيث جعلت عدم حضور المستأنف في أول جلسة سبباً لاعتبار استئناف المستأنف كأن لم يكن مع أنها لو تمعنت ودرست القضية لتبين لها أنه كان من اللازم عليها أن تطبق المادة (198) مرافعات التي نصت بأنه لا يجوز الطعن في الأحكام ممن قبل الحكم صراحة أو ضمناً بقرائن قاطعة..

الخ. وبالرجوع إلى حكم التحكيم تبين من خلاله أن الطاعن قد قبل الحكم صراحة بموافقته عليه وتنفيذه بمضيه في العهد وبصم على ذلك وبالتالي كان على محكمة الاستئناف أن لا تقبل دعوى البطلان ابتداءً تطبيقاً لنص تلك المادة المشار إليها وهي (198) مرافعات وحيث أن المحكمة الاستئنافية قد أخطأت في تطبيق القانون وإعمالاً للمادة (214) فقرة (1) التي تنص أنه إذا كان الحكم المطعون فيه مبنياً على مخالفة للقانون أو خطأ في تطبيقه.. الخ فإنه يتعين على الدائرة نقض القرار الاستئنافي وإرجاعه إلى محكمة الاستئناف لإعمال النص الواجب التطبيق.

وحيث أن المحرر الصادر عن الدائرة المدنية الأولي بالمحكمة العليا (سلف السلف) في 23/صفر/1417هـ الموافق 9/7/1996م لم يصدر وفقاً للقواعد والأحكام المنصوص عليها في قانون المرافعات النافذ ولا هو مختوم ولا مقيد وفقاً للإجراءات التنظيمية المعمول بها في المحكمة العليا فإن هذا المحرر يكون معدوماً ولا يترتب عليه أي أثر لعدم استكمال الإجراءات اللازمة للاعتداد به،

هذا وعند التأمل تبين جلياً وجود قصور مخل في إجراءات الحكم العرفي من حيث:- أولاً: عدم ذكر من هم أهل بن وهبان ومن هم أهل السرحي، وذكر الأربعة الممثلين لكل طرف لا يكفي. ثانياً:عدم ذكر وثيقة التحكيم ( إذا كان هناك تحكيم ) مع كاتبها وشهودها وتاريخها. ثالثاً:عدم ذكر من هو المدعي وما هي دعواه. رابعاً:عدم ذكر المدعى فيه بما يميزه عن غيره ومحكمة الاستئناف لم تنتبه

فقد تمت دراسة الطعن والرد عليه وكذا الوثائق الأخرى المرفقة بملف القضية فتبين بان النزاع في هذه الخصومة بدأ أمام محكمه جنوب صنعاء عندما قيد المدعي في الأصل الدعوى المدنية رقم (72) لعام 1407 همدعياً بأن المدعي علبه قد أغتصب وبدون حق قطعة أرض مؤجرة له من الأوقاف أمام المدعى عليه في الأصل فقد أجاب بأنه على انفصال وأبرز حكماً صادراً عن المحكمين المفوضين (..........) و (..........) في 20/11/86م. ونظراً للاختلاف بين أطراف هذه الخصومة حول واقعة التحكيم فقد قررت محكمة الموضوع استدعاء المحكمين وفي الموعد المحدد حضر المحكمان وأبرزا ورقة التحكيم والتي حكت بأنه وفي يوم الأحد 15/10/86م اتفق الطرفان (..........) و (..........) على تفويض المحكمين المذكورين لحل النزاع القائم بينهما تفويضاً مطلقاً وموقعاً عليه من قبل الطرفين كما تم تعميد وثيقة التحكيم والتفويض من قبل مأمور قسم البليلي،

وحيث أنه قد ثبت لمحكمة الموضوع وقوع التحكيم فقد نصت المحكمة بتأييد حكم التحكيم الصادر في 20/11/1986م وإلزام طرفي النزاع بتنفيذ ما اشتمل عليه ذلك الحكم وقد تم الطعن في هذا الحكم أمام الشعبة المدنية بمحكمة الاستئناف لواء صنعاء كما تعقب ذلك قرار تنفيذي، صادر عن محكمة جنوب صنعاء مؤرخاً 6/ربيع أول/1414هـ الموافق 3/8/1993م. وحيث أن الطاعن ينعي على الحكم الاستئنافي الصادر في 13/ذي القعدة/1417هـ الموافق 22/7/1997م الخطأ في تطبيق القانون عندما قررت الشعبة الاستئنافية إلغاء القرار التنفيذي الصادر في 23/8/1993م بعد مضي اكثر من خمس سنوات على صدره فإن هذا النعي سديد ذلك لأن الثابت من أوراق القضية بأنه واستناداً إلى حكم الشعبة الاستئنافية بمحكمة استئناف محافظة (..........) الصادر في (......) فقد تقدم المدعى عليه في الأصل بعريضة إلى رئيس محكمة الاستئناف يطلب فيها تنفيذ الحكم الصادر فيما بينه وبين غرمائه (..........) ومن إليه وأحال رئيس المحكمة الاستئنافية الطلب إلى محكمة (..........) الابتدائية والتي نظرت في طلب التنفيذ وأصدرت قراراً تنفيذياً في 6/ربيع أول/1414هـ الموافق 23/8/1992م وفي 21/3/1996م تقدم (..........) ومن إليه بعريضة طعن على هذا القرار التنفيذي ودفعت الرسوم لدى محكمة استئناف (..........) في (......) بحسب ما هو وارد في حيثيات الحكم الاستئنافي المطعون فيه والصادر في (......) الموافق (......) وبالتالي فإن الطعن في القرار التنفيذي الصادر عن محكمة (..........) الابتدائية يكون قد قدم بعد فوات الميعاد بفترة تزيد على ثلاث سنوات وهذا أمر مخالف للقانون فوفقاً لأحكام القانون تختص المحكمة التي تباشر التنفيذ بالفصل في جميع المنازعات المتعلقة به أياً كانت قيمتها وسواء كانت مقدمة من الأطراف أو من غيرهم ولا تعتبر المنازعات المتعلقة بأصل الحق المحكوم به من منازعات التنفيذ كما تنص الفقرة (أ) من المادة (239) من القانون رقم (28) لعام 1992 بشأن المرافعات والتنفيذ المدني على ما يلي:- 1- الأمر باختصاص المحكمة بتنفيذ حكمها.

2- كون الأموال المحجوزة من الأموال التي يجوز أو لا يجوز حجزها أو بيعها. 3- حق اشتراك أي شخص آخر في الحجز أو عدم اشتراكه. 4- تأجيل تنفيذ الحكم لسبب ما. ويكون الطعن فيما ذكر أعلاه بالاستئناف أمام المحكمة المختصة خلال أسبوع من تاريخ صدورها. وحيث أن القانون قد حدد وعلى سبيل الحصر الأوامر التنفيذية التي يجوز الطعن فيها بالاستئناف ومدة الطعن فإن هذا التحديد يكون من النظام العام الذي لا يجوز مخالفته.

ما أثاره الطاعن من تقدم تاريخ الحكم الاستئنافي على تاريخ قرار العدول الأربعة لعلة خطأ مادي من أحدهما ولا تأثير لذلك على صحة الحكم.

بعد الاطلاع على الحكم الابتدائي الذي قضى بإلزام المدعى عليهم بعدم المعارضة لما شملته وثائق المدعين وما عدا ذلك فيلزم الرجوع إلى انصباء الورثة.. الخ. وعلى الحكم الاستئنافي الذي قضى بتأييد الحكم الابتدائي مع الإطلاع على عريضة الطعن والرد عليها وبعد المداولة تبين أن الطاعن لم يأتِ بسبب مقبول من أسباب الطعن على الحكم الاستئنافي المؤيد للحكم الابتدائي فيما قضى به من إلزام المدعى عليهم بعدم المعارضة لما شملته وثائق المدعين..الخ.

ولم يأت الطاعنون إلا بنفي الملك للمدعي ومن إليه وذلك مردود لسبق اعترافهم في الإجابة على الدعوى بتمليكه جزاءً من الموضع بل ليس في الطعن طعناً الأمر الذي لا مناص معه من تأييد الحكم الاستئنافي المطعون فيه

رفض الدعوى وإلزام المدعي بتسليم المدعى عليه وثيقة البيت الأصلية التي باسم مورثهن مع إلغاء الوكالة التي يحملها وعليها تسليم قيمة البناء للمدعي بسعر الزمان والمكان عند التنفيذ.

وبالإطلاع على الحكمين والطعن والرد وبعد المداولة

أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 11/7/1421هـ الموافق 9/10/2000م فقد تمت دراسة الطعن والرد عليه فتبين بأنه قد سبق صدور حكم تحكيم في القضية من المحكمين الشيخ/عبد الله دعثم فلحان والشيخ/صالح حسن مرادش ومحمد عيضة المؤرخ 19/12/1996م كان شملانه وتشريفه من قبل الأطراف نصا وروحا وعليه توقيعاتهم كل قرين أسمه ومشهود عليه من قبل عدد من الشهود وكانت محكمة استئناف محافظة (صعده) محقه عندما إشارت في حيثيات الحكم الصادر عنها في 15/رجب/1420هـ الموافق 24/10/1999م من أن الغرماء قد شرفوا وشملوا حكم المحكمين ولو تنبهت المحكمة الابتدائية لذلك ما كان ينبغي لها أن تفتح بعد ذلك نزاعاً عملاً بقانون المرافعات فالمادة (12) من قانون المرافعات تنص على أنه لا يجوز للقاضي أن يفتح نزاعاً أغلق بحكم من ذي ولآية قضائية أو من محكم رضى الطرفان بحكمه بعد صدوره إلا ما أستثني طبقاً للقانون.

بعد مطالعة الحكم الصادر من رئيس محكمة شبام القاضي/حامد علي أحمد الهيضمي بتاريخ 21/جمادي الأول/1417هورقم (12) فيما بين المدعى/ محمد صالح وشركائه وبين المدعى عليهم/أحمد عبد الله أحمد سعيد الهرة ومن إليه، بشأن دعوى المدعي أن المدعى عليهم متمردون عن الوفاء بتسليم بذور المواضع المؤجرة عليهم مقابل الوفاء بالبذور.. وذكر المواضع المؤجرة بحدودها ومساحتها، وطلب المدعي إطلاق الذات والمحاسبة بالغلات وإجابة المدعى عليهم بإنكار الملك للمدعي،

وكل ما شملته الدعوى. وما أجرته المحكمة من الاستفصال وسرد المبرزات والشهادات وما جزم به الحاكم بعد الحيثيات من أن على المدعى عليهم المحاسبة بغلة ما تضمنته الإجارة لمساحة ثلاثين لبنة ولا جدوى للمدعى عليهم في دعواهم الملك بمجرد الثبوت ووضع اليد من دون إبراز مستند شرعي..الخ. وما تعقب على ذلك من محكمة استئناف محافظة/المحويت بتاريخ 26/8/1419هـ الموافق 15/12/1998م ورقم (356) برئاسة القاضي/يحيى محمد الماوري وعضوية القاضي/محمد عبد الله السوسوه والقاضي علي يحيى أحمد الكحلاني وما تم لها من الاستيفاء وتأييد حكم محكمة/شبام في كل ما قضى به.

ولما قدم على ذلك من طعن أمام المحكمة العليا المرفوع من المدعى عليهم في الأصل محمد حسين أحمد سعيد الهرة ومن إليه أهم ما جاء فيه نعيهم على الحكمين الابتدائي والاستئنافي لما يرونه فيهما من أخطأ ومخالفات وأنهم لا يزالون منكرين الملك للمدعين وأن مبرزاتهم مفتعلة ومزورة ولا وزن لها.. الخ وعلى مذكرة الرد بالنقض من المطعون ضدهم المدعين في الأصل.. الخ

فقد تمت دراسة الطعن والرد وكذا الأوراق المرفقة بملف القضية فتبين بان قرار الصلح المطعون فيه كان قد صدر في 10/8/1998م وتم الطعن في هذا القرار أمام محكمة استئناف م/الضالع من قبل المستأنف الحاج/عبد الله قاسم المنصوب في 29/9/1999م أي بعد مضي فترة سنة وشهرين تقريباً الأمر الذي يدل على أن الطعن بالاستئناف قدم بعد فوات ميعاده القانوني وفقاً لما هو منصوص عليه بمنطوق المادة (200) من قانون المرافعات النافذ، وحيث أن الطاعن ينعى على الحكم الاستئنافي المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون عندما قبلت الدفع المقدم من المطعون ضده شكلاً وموضوعاً في الوقت الذي كانت العدالة تقتضي ضم الدفع إلى الملف والسير في إجراءات نظر الطعن فأن هذا النعي غير سديد ذلك لأن الثابت من أوراق القضية بأنة وبعد قيد الطعن بالاستئناف من قبل المستأنف الحاج/عبد الله قاسم المنصوب تقدم المستأنف ضده/علي محسن محمد المنصوب بدفع أولى تضمن مطالبته برفض الطعن شكلاً وموضوعاً لتقديمه بعد فوات الميعاد ونظرت المحكمة الاستئنافية في هذا الدفع وأصدرت قراراً قضى بقبوله شكلاً وموضوعاً ورفض الطعن لتقديمه بعد فوات الميعاد وهذا يدخل ضمن صلاحياتها القانونية الموضوعية التي يجوز تقديمها في أية مرحلة كانت عليها الدعوى كما أن الدفع هو دعوى يبديها المدعى عليه لو ثبت لبطلت دعوى المدعي في الإدعاء القائم أو في الحق المدعى به (المادة 133 من قانون المرافعات ا لنافذ ويلزم القانون المحكمة البت في الدفوع الموضوعية وقبل السير في إجراءات الخصومة لأنه لو ثبت صحة الدفع لبطلت الدعوى وسقطت الخصومة.

وحيث أن محكمة استئناف محافظة (الضالع) قد طبقت القانون تطبيقاً صحيحاً فإنه لا مناص من تأييد الحكم الصادر عنها في هذه القضية لانسجامه وصحيح القانون

وبعد أن تم الاطلاع على ما حوته عريضة الطعن بالنقض من أسباب وعلى الرد عليها من المطعون ضده وعلى محصلي الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى جزم المحكمتين بعد التعليل وجدت أن الطاعن ينعي على المحكمتين الابتدائية والاستئنافية لقبولهما تدخل المطعون ضده (..........) في النزاع الذي لا يعترف به الطاعن وليس له عليه دعوى ولا المطعون ضده يدعيه.. الخ. فهذا النعي غير سديد لأن القانون أجاز التدخل لكل من له مصلحة في النزاع وأن الطاعن قد صار مدعى عليه بالنسبة للمتدخل المذكور حيث أن الطاعن قد أجاب على دعوى المتدخل لدى الحاكم واختار الثلاثة الأطراف عدولاً وخرج الجميع بمعية الحاكم إلى فوق محل النزاع وأيضاً أن المتدخل طعن فيما توصل إليه الحاكم بالاستئناف ضد الطاعن بالنقض وهو يعتبر دعوى والطاعن رد عليه وجرى النزاع بين الطرفين أمام المحكمة الاستئنافية في عدة جلسات،

كما أن الطاعن ينعي على هيئة شعبة الاستئناف بأنها أقرت بالرأي والترجيح بدون مسوغ شرعي وأنه قد أبرز ما يفيد الملك له بالمدعى به من أصول وبصائر تحكي أربعة عشر لبنة وتأيدت مبرزاته بشهادتي (..........) و (..........) المفيدة شهادتهما بثبوت الملك للبائع إليه (..........)، وهذا النعي أيضاً غير سديد لأن ما ذكره هو معارض بما قرره العدول عند نظر الحاكم إلى جانب ما ذكره الحكم الاستئنافي في تعليله.

وحيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 9/7/1421هـ الموافق 7/10/2000م وحيث أن الطاعن ينعى على الحكم الاستئنافي المطعون فيه صدوره بالمخالفة لنص المادة (42) من قانون السلطة القضائية النافذ فإن هذا النعي سديد ذلك لأن الثابت من الأوراق بأن الحكم المطعون فيه صدر تحت توقيع أربعة قضاه من قضاة محكمة الاستئناف هم:- 1) القاضي/سالم باهرمز 2)القاضي/عبد الله مقبل 3)القاضي/عبدالله أحمد 4)القاضي/يوسف عبد الغني وهذا مخالف لقانون السلطة القضائية والتي تنص المادة (42) منه على ما يلي:- تتألف هيئة الحكم في كل شعبة من شعب محكمة الاستئناف من ثلاثة قضاة وحيث أن القانون قد نص بأنه لا يجوز أن يشترك في المداولة غير القضاة الذين سمعوا المرافعة وإلا كان الحكم باطلاً ولا يجوز للقضاة إفشاء سر المداولة المادة (162) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني رقم (28) لعام 1992م وحيث أن الثابت من أوراق القضية بان محكمة الموضوع كانت قد أصدرت في 7/6/1999م حكماً قضى ضمن أمور أخرى بقبول الدعوى التي تقدم بها المدعى في الأصل..

وفي وقت لا حق أصدرت حكماً في طلب التماس إعادة النظر المقدم من الملتمس (..........) صادراً في 1/جمادي الأول/1420هـ الموافق 12/8/1999م قضى بإلغاء الحكم الابتدائي السابق الصادر من نفس محكمة الموضوع دون مراعاة الإحكام المادة (226) من قانون المرافعات النافذ والتي أجازت للخصوم أن يلتمسوا في الأحكام الصادرة بصفة نهائية ولا يجوز الحكم بموجبه إلا عند تحقق أحد الأحوال الثمان المنصوص عليها وعلى سبيل الحصر في نفس المادة من قانون المرافعات وفي غير هذه الأحوال لا يجوز للمحكمة أن تنظر في طلبات التماس إعادة النظر إضافة إلى ذلك فإن الالتماس قدم إلى الحاكم بعد مضي فترة الطعن بخمسة أيام،

تبين أن ما أصدرته محكمة زنجبار الابتدائية وأستونف لدى محكمة استئناف م/ أبين لم يذكر فيه ما قضى به الحكم المطلوب تنفيذه ولم يذكر فيه حضور الطرفين لديها ولم يذكر فيه أقوال الطرفين مع سبب الأشكال في التنفيذ وبسط مناقشته لمعرفة شموله أو عدم الشمول مع ذكر الفصل فيه عملاً بالمادة (238) مرافعات

لاحظت الدائرة المدنية الأولى بالمحكمة العليا بأن الإجراءات في هذه القضية قد طال أمدها وذلك بسبب القصور الذي شاب إجراءات المحاكمة. فالقضية كما هو ثابت من الأوراق حسمت بحكم تحكيم، وتم الطعن في هذا الحكم بدعوى البطلان وفقاً لنص المادة (53) من قانون التحكيم رقم (22) لعام 1992م والمعدل بالقانون رقم (32) لعام 1994م ونظرت الشعبة الاستئنافية المختصة في دعوى البطلان وأصدرت قراراً برفض الدعوى واعتبار حكم التحكيم نهائياً وحائزاً على حجة الأمر الواجب التنفيذ كونه صدر بناء على تفويض مطلق وأمرت بإحالة ملف القضية إلى المحكمة الابتدائية المختصة.

وأعيدت الأوراق إلى المحكمة الابتدائية - قاضي التنفيذ- للسير في إجراءات التنفيذ وفقاً للقانون إلا أن القاضي أصدر قراراً بأنه غير مختص في ذلك لأن التنفيذ من اختصاص محكمة الاستئناف مخالفاً بذل ك لأحكام المادة (58) من نفس قانون التحكيم والتي يجرى نصها كالآتي:تختص محكمة الاستئناف أو من تنيبه بتنفيذ أحكام التحكيم. ومن سياق نص المادة (58) من قانون التحكيم يتضح بان القانون قد أناط موضوع تنفيذ أحكام التحكيم بمحكمة الاستئناف، إلا أن القانون قد أجاز لها أن تنيب من تراه لتنفيذ حكم التحكيم،

فإذا أمرت المحكمة الاستئنافية المختصة بإحالة الأوراق إلى قاضي التنفيذ بغرض تنفيذ حكم التحكيم فإن هذه الإنابة تكون ملزمة بقوة القانون، وهذا ما لم تدركه محكمة شرق الأمانة قاضي التنفيذ.

وحيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 29/10/2000م فقد تمت دراسة الطعن والرد عليه وكذا الوثائق المرفقة بملف القضية فتبين بأن الدعوى المقدمة من المدعي في الأصل/خالد محمد علي العوني مجهولة من حيث أنها لم تتضمن البيانات الضرورية الواجب توفرها في الدعاوى وفقاً لأحكام القانون فالفقرة (6) من المادة (78) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني رقم (28) لعام 1992م تشترط في الدعوى أن تكون متضمنة بياناً وافياً مختصراً عن موضوع الدعوى وأدلتها إجمالاً وطلبات المدعي محددة نوعها وصفتها وهل يطلبها بصفة مستعجلة أم عادية وترفق بها المستندات بحافظة حتى يكون لدى المدعى عليه صورة وافية كاملة من المطلوب منه فيتمكن من إعداد دفاعه على أساس صحيح ثم لكي يكون لدى المحكمة فكرة واضحة عن الدعوى وطلبات المدعي.

كما لاحظت الدائرة المدنية الأولى بالمحكمة العليا بأن محل الاتفاق بين الطرفين هو عقار مملوك لأشخاص آخرين لم يمثلوا أو يشتركوا في الدعوى وكان اللازم إدخالهم لإجراءات التقاضي لمصلحة العدالة ولإظهار الحقيقة ولمعرفة إجازتهم للتأجير من عدمه ولما ظهر في القضية من ملابسات وتصرفات ومعاملة بين أطراف الخصومة من غير اطلاع الملاك

ما أشار إليه الطاعن في صحيفة الطعن من أن المحكم ليس محكماً فكلامه مردود عليه وكذلك كل ما أثاره من أسباب الطعن ليست محل نظر ولا قبول لها لأنها لم تستند على أي سبب من الأسباب المنصوص عليها في المادة (214) من قانون المرافعات إلا أنه لو حظ تقديم مستندين جديدين وهما الحجة المؤرخة عام 1385هبقلم ناصر الحميري والآخرى مؤرخة القعدة 1389هبخط مرشد الماري مع إفادة الطاعن بعدم تمكينه من تقديمها إلى المحكم أو محكمة الاستئناف واستئناساً بالمادة (41) من قانون التحكيم وإلى ما شاب حكم المحكم من القصور

تتلخص وقائع القضية أن الطاعن والمطعون ضده احتكما إلى المحكم/طه عبد ا الله التويتي بتاريخ 1/5/1994م وفوضاه لحل الخلاف القائم بينهما في كل ما يدعيه كل منهما على الآخر وبعد سماع المحكم الدعوى والإجابة ودون ذلك في أربع صفحات وأصدر الحكم الآتي:- على المدعى عليه/علي محمد ناجي أن يسلم للمدعي/حزام ناجي محرز أرض وقف مساحة لبنتين إلا ربع 175 ذراعا عشاري من الأرض التي بني عليها بنية في حارة المحاريق صنعاء بمسيك أو يسلم أرض مماثلة لها أو يدفع ثمنها بما تقدره عدلان خبيران في اليد العرفية فقط..

الخ. 2- تلغى بقية طلبات المدعي/حزام ناجي محرز من الغرامة والإيجارات وحق الغرفة وغيرها، كما يلغى أي سند أو التزام بيد حزام ناجي محرز على علي محمد ناجي غير ما ذكر في القطعية وفي هذا الحكم وبما يتصل بموضوع الأرض من صنعاء أو يدين من تاريخه سابق على تاريخ 23/4/1994م فهو لاغي ولا سماع له بذلك حكمت بما ظهر بتاريخ 30/العقدة 1414ه1/5/1994م توقيع المحكم/طه عبد الله التويتي. وما تعقب ذلك من المحكمة الاستئنافية في حكمها على دعوى (..........) ببطلان حكم المحكم الذي قضى منطوقه:- قبول دعوى البطلان شكلاً وموضوعاً.

بطلان حكم المحكم (..........) الصادر بتاريخ 1/5/1994م بين المذكورين آنفاً للأسباب المبينة في الحكم. إعادة أوراق القضية إلى المحكمة الابتدائية المختصة للسير في إجراءات التقاضي على الوجه الأكمل معللة المحكمة عدم ذكر قدر المتنازع عليه في وثيقة التحكيم ولا في الدعوى.. الخ بتاريخ 15/ذي العقدة/1416هـ الموافق 3/4/1996م وتوقيع رئيس المحكمة الاستئنافية القاضي/حمود الهتار و عضوي الشعبة، وقد تضمن الطعن أمام المحكمة العليا أن المحكمة الاستئناف لم تنظر موضوع القضية واقتصر الحكم على وثيقة التحكيم وكان اللازم أن ترجع إلى حكم المحكم ليظهر لها كيفية النزاع وما حكم به المحكم..الخ.

فإعادة الأحكام إلى المحكمة الابتدائية وإعادة التقاضي تطويل وضياع للوقت وإرهاق وإن غريمه له مدة ست سنوات وهو متمرد وطلب تأييد حكم المحكم وإعادة القضية للتنفيذ وتعويضه العادل، وقد رد على الطعن بعدم قبوله لتقديمه بعد الميعاد مع المطالبة بالغرامة. وبعد الإطلاع والتأمل

الحق للطرفين في مال الحوض المذكور حوض السرية وليس للمدعى عليه منعه ولا حق له في سقي الأموال الأبعد استغناء المستأنفين من الشرب إلى بيوتهم حيث أن أموالهم صالبة وبعد تقويم الأموال يوزع الماء بين الجميع على قدر الأموال بعد استغناء البيوت.. الخ. بتاريخ 9/صفر/1411ه9/9/90م وقضى قرار المحكمة العليا بأن الحكم الابتدائي غير سديد لعدم استكمال ما يلزم من النظر والفحص اللازم وكذلك الحكم على المستأنفين بتسليم حصتهم في غرامة المستأنف ضده في إصلاح البرك وثمن الليات غير سديد لأنه لم يعمل بإذنهم ورضائهم فهو مفتدي ولا حق للمعتدي.

والحكم للمستأنفين بالشرب لا مانع لهم ولا لغيرهم من الاغتراف من الحوض نفسه وإن اغترفوا الماء كله أما سحبه بالمواسير فغير سديد.. الخ بتاريخ 17/صفر/1417هولدى الإطلاع أصدرنا القرار التالي:- تبين أن ما اشتمل عليه رقم الصلح المؤرخ 5/ذي الحجة/1420هـ يتلخص في لزوم إتيان كل طرف من المتخاصمين ببراهينة لتطبيقها على الأموال الإصلاب ليحكم لمبرز المستندات بما تضمنته وما يحصل من التعارض يقدر لكل بقدر حصته.. الخ ومن خلال ذلك يظهر أن النزاع المتضمن له الصلح هو غير النزاع السابق الذي أشار إليه الطاعن والمتعلق بالماء كما تبين أنه لا محل للطعن لأن قرار محكمة الاستئناف بعدم اختصاصها صائب لكون الصلح معلقاً على تطبيق المستندات على الأموال الصالبة وذلك من اختصاص محكمة أول درجة وكان يكفي الطاعن إبراز مستندات ملكه إلى المحكمة الابتدائية لتقوم بالانتقال والتطبيق بمعرفة عدلين مختارين من قبل الطرفين

ولما قدم على ذلك من الطعن أمام المحكمة العليا من الطاعن المدعى عليه في الأصل/أحمد صالح ناجي أهم ما جاء فيه نعيه على الحكمين الابتدائي والاستئنافي لما يراه فيهما من أخطاء ومخالفات حيث أن بصيرة شرائه لم يذكر فيها الإقالة ولا يعلم بها، كما أن المدعية/فاطمة تدعي أنها أحضرت النقيصة إلى الأمين وهو لا يعرف ولم يبلغ بذلك والمبلغ الذي قيل أنها أحضرته هو عشرون ألف ريال مع أن الثمن في بصيرة الشراء مائة وخمسون ألف ريال وبصيرة شرائه جاء فيها أن البيع نافذ لا شرط فيه ولا خيار والقول بالإقالة يخالف هذا ..

الخ وعلى مذكرة الرد من المطعون ضدها (المدعية في الأصل) فاطمة علي قائد الدحملي أوردت فيه النقيض،

وبمطالعة ملف القضية وما احتواه من أوراق من حيث حكم المحكمين: والحكم الاستئنافي ومذكرة الطعن والرد عليها وقرار دائرة فحص الطعون وسائر الأوراق الأخرى نجد الآتي:- إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية بموجب قرار دائرة فحص الطعون المؤرخ 23/5/1421هـ الموافق 23/8/2000م وقد أثار الطاعن في مذكرة طعنه الأسباب التي نعى بها ببطلان الحكم الاستئنافي(المطعون فيه) وبفحصها نجد أنها ليست من الأسباب التي تجيز له رفع طعنه وفقاً لنص المادة (214) مرافعات ولم يستطع أن يؤثر من خلالها على الحكم الاستئنافي المطعون فيه فيما ذهب إليه في منطوق حكمه من نتيجة والذي قضى ببطلان حكم المحكمين لعدم الالتزام بما نصت عليه المادة (53) من قانون التحكيم في الفقرة الأولى فيها وهو عدم وجود اتفاق تحكيم لأن اتفاق التحكيم هو موافقة الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم والذي يشملها (وثيقة التحكيم) أي عقد مستقل وأن يكون هذا الاتفاق على التحكيم كتابة وإلا يكون باطلاً لذلك فإن منطوق الحكم الاستئنافي المطعون فيه جاء موافقاً للشرع والقانون وأصاب الحقيقة وطبق القانون تطبيقاً صحيحاً ولم يشبه أي عيب في الإجراءات

بعد الاطلاع على أوراق ملف القضية تبين أن الطعن مستوفياً لأوضاعه الشكلية حسب قرار دائرة فحص الطعون المشار إليه فيكون مقبولاً شكلاً. وفي الموضوع تبين أن الشعبة المدنية بمحكمة استئناف أمانة العاصمة كانت قد أصدرت قراراً بتاريخ 10/3/1998م بقبول الالتماس شكلاً وحددت لنظر موضوعه ولم يتقدم الطاعن بطعنه بالنقض في القرار حتى صدر القرار المؤرخ 20/7/1999م المطعون فيه المتضمن قبول الالتماس شكلاً وموضوعاً، وتبين أن الحكم الابتدائي الصادر من محكمة جنوب غرب الأمانة بتاريخ 7/4/1997م نطق به في غياب المطعون ضده حالياً وغياب محاميه،

ولذلك فلا تسري مدة الطعن بالاستئناف في حقه إلا من تاريخ تسلمه نسخة حكمه الأصلية حسب نص الفقرة الثانية من المادة (200) من قانون المرافعات رقم (28) لسنة 1992م ولم يتسلم المذكور نسخة حكمه إلا بتاريخ 7/6/1997م وسدد رسوم استئنافه بالقسيمة رقم (135، 86) المؤرخة 13/7/1997م حسب الظاهر من أوراق الملف وبذلك يكون القرار الصادر بقبول الالتماس شكلاً وموضوعاً المطعون فيه قد صدر وفق صحيح القانون، وأن الطعن جاء خالياً من أسبابه الواردة حصراً في المادة (214) مرافعات ويتعين الحكم برفضه من حيث الموضوع،

وأما إطلاع محامي المحكوم عليه على فقرات منطوق الحكم بعد النطق به في غيابه وموكله، فلا يعد ذلك سبباً لاحتساب بدأ مدة الطعن في الحكم لأن النص يشترط لاحتساب بداية المدة حضور صاحب الشأن في الجلسة التي تم فيها النطق بالحكم فإذا لم يتوفر الشرط وهو كذلك فلا تسري المدة إلا من تاريخ تسلم صاحب الشأن نسخة حكمه الأصلية حسب منطوق نص المادة (200) سالفة الذكر، ولذلك يكون الطعن مجرد جدل لا جدوى منه. للأسباب السابق ذكرها،

ولدى التأمل للحكمين الابتدائي والاستئنافي وما تضمنته عريضة الطعن والرد عليها لم نجد في عريضة الطعن ما يؤثر على الحكم الاستئنافي المطعون فيه الذي قضى بعدم صحة التنازل مستند الحكم الابتدائي خلافاً لما قضى به الحكم الابتدائي من إقناع المدعين عن معارضة المدعى عليهما مستند على الرقم المؤرخ 28/القعدة/1392هـ الذي حكى وقوع التنازل من/فاطمة بنت وهيب عما يخصها إرثاً من أبيها لعمها/علي عبد الله حكمي في زهب الدرنية وزهب الحكمي (..........) الخ وقد تبين بطلان التنازل من المطعون ضدها/فاطمة وهيب لعمها من وجهين الأول عدم ذكر العوض الوجه الثاني أن المقرر شرعاً أن تصرفات النساء لأقاربهن محل نظر فيما ذكر فيه العوض فكيف بما لم يذكر فيه العوض لما في ذلك من شبهة الخوف والحياء ولذلك

بعد الاطلاع على أوراق ملف القضية تبين أن الطعن جاء مستوفياً أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون. وفي الموضوع تبين مخالفة الحكم المطعون فيه الصادر من محكمة استئناف محافظة عدن- الشعبة المدنية – بتاريخ 7/شعبان/1420هـ الموافق 15/11/1999م للقانون من حيث التسبيب ومن حيث الاستدلال، ومن حيث النتيجة التي تضمنها الحكم في منطوقه فمن حيث التسبيب قالت المحكمة في أسباب حكمها (بأنه كان على المدعى عليهما المستأنفين متابعة إجراءات التقاضي لمعرفة مواعيد إصدار الحكم) وجعلت ذلك السبب مبرراً لحكمها بقبول الدفع المقدم من المستأنف ضده لمضي المدة وكأنها قضت بسريان مدة استئناف الحكم الصادر في غياب المحكوم عليهما من تاريخ صدروه خلافاً لنص المادة (200) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني التي نصت على سريان مدة الطعن في الحكم من تاريخ صدوره في الجلسة بحضور صاحب الشأن وإلا فمن تاريخ تسلمه نسخته الرسمية أو إعلانه إعلاناً صحيحاً،

وحيث صدر الحكم في غياب المستأنفين – الطاعنين حالياً – فإن المدة تسري من تاريخ تسلمهما صورة الحكم حسب ما ورد في الحكم الاستئنافي بتاريخ 27/8/1998م وقدما عريضة استئنافهما بتاريخ 6/10/1998م أي بعد تسعة وثلاثين يوماً من تاريخ تسلمهما صورة الحكم فإن استئنافهما يكون قد قدم في الميعاد، وقد قضت محكمة الاستئناف بقبوله شكلاً، وبذلك تكون المحكمة الاستئنافية قد أخطأت في تسبيب حكمها، ولأن الحكم الابتدائي صدر في غياب المحكوم عليهما فقد كان على المحكوم له أن يطلب من المحكمة الابتدائية إعلامهما بصورة رسمية بواسطة محضر المحكمة ليبدأ سريان مدة الاستئناف من تاريخ وقوع إعلانهما إعلاناً صحيحاً،

وبذلك تكون محكمة الاستئناف قد أخطأت في الاستدلال بالمادة (86) مرافعات، ومن حيث المنطوق فقد وقعت محكمة الاستئناف في التناقض، إذ قضت بقبول الاستئناف شكلاً، وقضت أيضاً بقبول الدفع بسقوط الاستئناف بمضي المدة فقبول الاستئناف شكلاً يترتب عليه قانوناً. رفض الدفع بالسقوط، وكذا الحكم بقبول الدفع بالسقوط يترتب عليه رفض الاستئناف شكلاً، وهذا التناقض يجعل الحكم جديراً بالبطلان لتعذر تنفيذه، ولعدم اشتماله على أمر برفض الاستئناف أما قضاء المحكمة الاستئنافية بتأييد الحكم الابتدائي مع قضائها بقبول الدفع بسقوط الاستئناف لمضي المدة فباطل لعدم سماع المحكمة موضوع الاستئناف بتأييد الحكم الابتدائي مع قضائها بقبول الدفع بسقوط الاستئناف لمضي المدة فباطل لعدم سماع المحكمة موضوع الاستئناف ومناقشة أسبابه وأدلة وبراهين الطرفين،

فضلاً عن كونه حكم بما لم يطلبه الخصوم يتعين إلغاؤه، وما دفع به المطعون ضده في عريضتي الطعن بالنقض بانعدام صفة المحامي الكوشاب في الطعن بالنقض عن الطاعن الأول لكونه لم يكن وكيلاً عنه فمردود بما أثبته الحكم الاستئنافي للمحامي المذكور من الصفة كوكيل للطاعنين منذ تاريخ يوليو 1997م. (( منطوق القرار )) للأسباب المتقدم ذكرها،

حيث أن الثابت من أوراق القضية بان المدعى عليه في الأصل/الطاعن في مرحلة النقض كان قد تحصل على عقد الانتفاع بالمسكن وفقاً للأنظمة والقوانين النافذة حينذاك في محافظة عدن في 1978م ثم تزوج بالمدعية في الأصل/المطعون ضدها في مرحلة الطعن في عام 1981م أي بعد ثلاث سنوات من حصوله على حق الانتفاع بالمسكن وحيث أن اكتساب المدعية في الأصل الحق السكني كان سبب العلاقة الزوجية التي تربطها بالمدعى عليه فإن استمرار هذا الحق يرتبط وجوداً وعدماً بهذه العلاقة وحيث أن العلاقة الزوجية بين الطرفين قد انتهت بالطلاق فإن الأساس الشرعي والقانوني لبقاء المدعية بالمسكن يكون قد انتهى بانتهاء العلاقة الزوجية

حيث أن الطعن قد استوفى متطلبات القانون من الناحية الشكلية طبقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا المشار إليه أنفاً بقبول الطعن شكلاً. من حيث الموضوع فإن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم الاستئنافي قد وافق الصواب بقضائه برفض دعوى المدعي (الطاعن) لعدم الإثبات عليها إلا أن الملاحظ على الحكم الاستئنافي رغم تأييده للحكم الابتدائي قد قضى بقبول الطعن موضوعاً وهو تناقض واضح، إذ أن قبول الطعن موضوعاً يعني أن المحكمة قد تعرضت لموضوع الدعوى ويلزم عليها إصدار حكم بإلغاء الحكم المستأنف أمامها وهو ما يجب التنبيه من قبل المحكمة الاستئنافية مستقبلاً.

وحيث أن الطعن لم يتحقق فيه أي سبب من أسباب الطعن بالنقض المنصوص عليه في المادة (214) من قانون المرافعات (28) لسنة 1992م فلا مناص من رفضه موضوعاً، وعليه وبعد المداولة

بعد الاطلاع على ملف القضية تبين أن الطعن مستوفياً لأوضاعه الشكلية فيكون مقبولاً شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا المؤرخ 17/محرم/1422هـ الموافق 11/4/2001م المرفق ملف القضية وفي الموضوع تبين أن محكمة استئناف الحديدة لم تكلف نفسها عناء الاطلاع ودراسة محتويات ملف القضية وبإطلاع دائرتنا على ملف القضية تبين وجود أصول جميع الأحكام المشار إليها في الوقائع المسطورة آنفاً وقد أشير إليها في مذكرة محكمة استئناف الحديدة ا لمتضمنه إرسال ملف القضية وتبين أن قرار محكمة الاستئناف المطعون فيه المؤرخ 27/شوال/1420هـ الموافق 2/2/2000م عبارة عن نموذج مطبوع لم يكن للمحكمة الاستئنافية أي عمل فيه سوى ملأ تاريخ إصداره وأسماء الخصوم ورقم الطعن وسنة وروده والقرار لا مسودة له فيكون باطلاً وفقاً لنص المادة (164) من قانون المرافعات رقم (28) لعام 1992م ومن العجيب أن يأتي القرار بأسباب واهية حيث جاء فيه:- أنه لدى إطلاع الشعبة المدنية بمحكمة استئناف محافظة الحديدة على ملف القضية المستأنفة برقم (188) لسنة 1411هـ الصادر فيها الحكم من محكمة باجل الابتدائية برقم (2) وتاريخ 8/صفر/1404هـ الموافق 12/11/1983م وبعد المداولة تبين ان الاستئناف قدم من المستأنف دون دفع الرسم المقرر خلافاً لنص المادة (187) من القانون رقم (42) لسنة 1981م بشأن المرافعات والمادة (203) من القانون رقم (28) لسنة 1992م بشأن المرافعات والتنفيذ المدني،

ومعلوم أن الحكم المؤرخ صفر سنة 1404هـ قد أستؤنف وفصل فيه من محكمة استئناف الحديدة بتاريخ 9/ربيع أول/1407هـ الموافق 11/11/1986هوأما الحكم المؤرخ 10/جماد آخر/1411هـ الموافق 27/12/1990م المستأنف لدى محكمة استئناف الحديدة فلم يفصل فيه بعد، وكان على محكمة استئناف الحديدة أن تفصل فيه بقرار منها مشتملاً عل البيانات المنصوص عليها في المادة (168) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني النافذ وأن تكتب مسودة الحكم بخط أحد قضاة الشعبة الذين اشتركوا في سماع المرافعة والمداولة وإصدار الحكم وفقاً للمادة (164) من القانون سالف الذكر ولذلك لزم تنبيه قضاة الشعبة المدنية بمحكمة استئناف محافظة الحديدة إلى ذلك الخطأ المهني الجسيم لتلافي الوقوع فيه مستقبلاً

يتضح مما سبق شرحه ومما جاء في عريضة الطعن بالنقض أن حكم المحكمين قد شابهما القصور في التسبيب وصدورهما مخالفين لنصوص قانون التحكيم رقم (22) لسنة 92هوعدم إيداع أصل الحكمين مع اتفاق التحكيم قلم كتاب المحكمة المختصة كما أن حكم المحكمة الاستئنافية قد تعرض لنظر القضية في مواجهة طالب التنفيذ وإدارته بالنظر إلى دعوى البطلان مما يجعل الطعن بالنقض وأرداً للأسباب أنفة الذكر ولأن دعوى البطلان لا تحتاج إلى حضور أول جلسة

كان الإطلاع على حكم التحكيم المؤرخ 14/2/1999م وعلى قرار المحكمة الابتدائية بالحوطة المؤرخ 25/شهر صفر/1420هـ الموافق 9/6/1999م وعلى حكم محكمة استئناف م/لحج المؤرخ 25/شوال/1420هـ الموافق 8/يناير/2000م وعلى الطعن والرد عليه وتبين أن الطاعن قد انصب طعنه ضد حكم المحكمة الاستئنافية م/لحج بأنه خالف القانون لعدم سماع تنازل الطاعن طلب التنفيذ لحكم التحكيم إلا أنه وحيث تبين أن حكم التحكيم قد بنى على ما اتفق عليه الطرفان المحتكمان من التسوية وأن المحكمين قد حررا ما اتفق عليه الإطراف طبقاً لما تنص عليه المادة (46) من قانون التحكيم رقم (22) لسنة 92م وحيث إنما أتفق عليه الطرفان من التسوية هو عبارة عن محرر متراضي عليه منهما ومؤيد بتوقيعهما وطلب الطاعن من المحكمة الابتدائية التنفيذ ضد الطرف الآخر فإن هذا الاتفاق يعتبر نهائياً لا يقبل التنازل عنه إذ صار واجب التنفيذ،

وبعد الإطلاع على ملف القضية وعلى ما صدر فيها من أحكام وما جرى بسببها من أخذ ورد ومذكرات وتوجيهات من مختلف مؤسسات الدولة ذات العلاقة وعلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 26/4/1422هـ الموافق 17/7/2001م القاضي بقبول الطعن شكلاً ولما كانت القضية قد سارت في نظرها بطريقة غير سليمة وحصلت تجاوزات خلافاً لما نصت عليها الفقرة (و) من المادة (53) من قانون التحكيم رقم (22) لسنة 1992م والمادة رقم (11) منه التي أوجبت أن يكون حكم المحكم مسبباً ومنعت القاضي أن يتحكم في قضية منظورة عنده وإذا تأملنا في الحكم المطعون فيه وجدناه قد صدر دون حجة ولا سبب إلا ما ذكر في منطوقه من أن الأرض قد أصبحت مستهلكة بالبناء عليها وهذا غير كاف ولما في ذلك من المخالفة لمقضي الفقرة (1) من المادة (214) من قانون المرافعات ولوجود الغموض الذي اكتنف الحكمين حكم المحكمين وحكم الاستئناف في الشرح والحيثيات والأسباب وما انطوى عليه منطوقهما من اضطراب وغموض ولكون المحاكمة لم تأخذ حقها من التحري والبحث وتقرير الحقوق وفق المعيار الشرعي التي تضمنته القوانين النافذة وحصول التدخلات الكثيرة من قبل الجهات التنفيذية التي أثرت على مسار القضية وقناعة القضاة حتى ضمنوها في أحكامهم واستشهدوا بها

هذا وقد استوفى الطعن أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 6/8/1421هـ الموافق 2/11/2000م فقد تمت دراسة الطعن والرد عليه تبين بأن النزاع في هذه القضية قد تم حسمه بحكم تحكيم صادر عن المحكم القاضي/سعيد ناجي القطاع تم الطعن في هذا الحكم أمام محكمة استئناف محافظة (البيضاء) والتي نظرت في الطعن وبعد السماع القضائي قررت تعديل الحكم فيما يتعلق بالغلة المحكوم بها على (..........) لأخيه (..........) إلى الحكم عليه بربع غلة أرض أخيه وبما يقدره عدلان عن المدة المحددة في حكم المحكم وتأييد ما قضى به الحكم بخصوص اليمين على (..........) المذكور حول سرقة القات..

الخ. وحيث إن المادة (53) من قانون التحكيم رقم (22) لعام 1992م والمعدل بالقانون رقم (32) لعام 1994م قد نصت على أنه لا يجوز إبطال حكم التحكيم إلا إذا توفرت حالة من الحالات الآتية:- أ- إذا لم يوجد اتفاق تحكيم أو انتهت مدته أو كان باطلاً وفقاً للقانون. ب- إذا كان أحد أطراف التحكيم فاقد الأهلية. ج- إذا كانت الإجراءات غير صحيحة. د- إذا تجاوزت لجنة التحكيم صلاحياتها. ه- إذا تم تشكيل لجنة التحكيم بصورة مخالفة لاتفاق التحكيم.

و- إذا لم يكن حكم التحكيم مسبباً. ز- إذا خالف حكم التحكيم أحكام الشريعة الإسلامية والنظام العام وفيما عدا هذه الأحوال والأحوال المبنية في هذا القانون فإن أحكام التحكيم التي تصدر وفقاً لهذا القانون لا يجوز الطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية والتجارية وحيث إن المحكمة الاستئنافية قد قررت تعديل حكم المحكم دون توفر حالة من حالات دعوى البطلان المنصوص عليها بمنطوق المادة (53) من قانون التحكيم النافذ فإنها تكون قد خالفت أحكام القانون مما يستوجب نقض وإلغاء الحكم الصادر عنها

وحيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 24/محرم/1422هـ الموافق 18/4/2001م، وحيث إن الطاعن ينتقد على الحكم الاستئنافي في طعنه ما سبق إيجازه فقد تم للدائرة الإطلاع على كل الأوراق المتعلقة بالقضية ومن ذلك محصل الحكم الابتدائي والاستئنافي مع جزم المحكمتين بعد تعليلهما وعلى الطعن والردفتين أن ما توصلت إليه محكمة الاستئناف في محله ويؤيد ذلك ما أجاب به الطاعن لدى المحكمة الابتدائية والاستئنافية على الدفع الذي تقدم به المطعون ضده بأنه قيد الشفعة فور علمه بالشراء لدى الأمين ودفع المبلغ بكامله إليه..

الخ بمعنى أن الطاعن لم يتقدم إلى المطعون ضده بأي طلب للشفعة وإنما تقدم إلى الأمين وهذا يعتبر تراخ عن طلب الشفعة

بعد الاطلاع على عريضة الطعن والرد وعلى قرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر بتاريخ 17/محرم/1422هـ الموافق 11/4/2001م بقبول الطعن من حيث الشكل لتقديمه من ذي صفة وفي ميعاده المحدد قانوناً، وإحالته إلى الدائرة المدنية للفصل في الموضوع وبعد التمعن والتمحيص لما حواه ملف القضية فقد تبين من حيث الموضوع أن القرار المطعون فيه جاء مخالفاً للقانون لخلوه من التسبيب لما انتهى إليه في منطوقه حيث اكتفى بسرد وقائع النزاع ومنطوق القرار الابتدائي المطعون فيه بالاستئناف وملخصاً بأسباب الاستئناف والرد دون ذكر أسباب القرار،

إضافة إلى أن الطاعنين قد أبرزوا أمام محكمة الاستئناف المستندات الداعمة لدعواهم ومن بينها وثيقة عرفية تتعلق بموضوع النزاع وحكم تحكيم قديم فيما بين مؤرثي الطرفين المتنازعين فطلبت المحكمة شهادة شهود التحكيم ودونت شهاداتهم بتفويض منها للمحكمة الابتدائية وأشارت إلى ذلك في سياق قرارها المطعون فيه إلا أنها توصلت في منطوق قرارها إلى ما يخالف تلك البينات دون استنادها إلى ما يبرر ذلك، وقضت بتأييد القرار الابتدائي على الرغم مما اكتنفه من أخطاء موضوعية وإجرائية.

وحيث إن القرار المطعون فيه لم يشتمل على مناقشة الأدلة والحجج المقدمة في القضية ولم يتضمن الرد على الدفوع الجوهرية للطاعنين ولم تذكر فيه الأسباب والأسانيد القانونية لما انتهى إليه في منطوقه فهو قرار باطل لمخالفته نص المادة (168) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني رقم (28) لسنة 1992م مما يستوجب نقضه، وإعادة القضية إلى المحكمة الابتدائية لنظرها والفصل فيها مجدداً طبقاً للقانون وعليه، واستناداً إلى المواد (168، 214، 221) مرافعات

بعد الاطلاع على الأوراق اتضح أن الطعن قدم من ذي صفة وفي ميعاده حسب قرار دائرة فحص الطعون، وفي الموضوع تبين أن الطعن لم يستند إلى أي سبب من الأسباب الواردة حصراً في المادة (214) من قانون المرافعات. وأن الطاعن قد قبل الحكم صراحة ومضى المدعي المطعون ضده في اليمين المحكوم بها حسب محضر الجلسة الموقع عليه من رئيس محكمة الطويلة الذي يعتبر محرراً رسمياً لا يطعن عليه إلا بالتزوير وقد ثبت صحة المحضر بتقرير المعمل الجنائي المدون في حكم محكمة استئناف المحويت المطعون فيه إضافة إلى أن استئناف المستأنف للحكم قدم إلى محكمة استئناف المحويت بعد مضي سنة من علم المستأنف الطاعن بالحكم كما هو ثابت من أسباب الحكم الاستئنافي،

وأما الجنبية التي أثارها الطاعن في عريضة طعنه فله أن يرفع بشأنها دعوى مستقلة أمام المحكمة الابتدائية إن أراد.

هذا وحيث إن الطعن قد أستوفي أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 27/شعبان/1422هـ الموافق 23/11/2000م فقد تمت دراسة الطعن والرد عليه فتبين أن الفقرة (3) من منطوق حكم المحكمة الابتدائية م/زنجبار كانت قد نصت على إعطاء مهندسي الري صلاحية فصل أرض المدعين عن أرض المدعى عليه بموجب شهادة الشهود والوثائق المقدمة للمحكمة وتطبيق ما هو في شهادة الشهود والوثائق ومقارنتها بالخارطة الأصلية وعلى المهندس المذكور اعتماد كافة وثائق المدعى عليه الرسمية المصدق عليها من الجهات الرسمية القانونية حتى تتبين لهم لفصل وتحديد أرض المدعين عن أرض المدعى عليه،

وهذا يدل على أن المحكمة منحت مهندس الري المذكور من صلاحية الفصل في النزاع خلافاً لأحكام الدستور والقانون، فوفقاً لأحكام المادة (149) من الدستور تتولى المحاكم الفصل في جميع المنازعات والجرائم، أما المادة التاسعة من قانون السلطة القضائية التي تخص بالفصل في جميع المنازعات والجرائم ويبين القانون الاختصاص النوعي والمكاني للمحاكم ومن سياق هذه النصوص يتضح بان الفصل في المنازعات والخصومات بين المواطنين يختص به جهاز القضاء وحده دون غيره بمقتضى أحكام القانون ولا يجوز للمحاكم أن تنيب غيرها أو تنقل إليه صلاحيتها القضائية أو جزءاً منها لان ذلك يخالف القانون.

أما موضوع الاستعانة بالخبرة فقد تضمنه أحكام الباب الثامن من قانون الإثبات رقم (21) 1992م والمعدل بالقانون (20) لعام 1996م فوفقاً لأحكام المادة (165) من قانون الإثبات يجوز للمحكمة الاستعانة بتقارير الخبراء في المسائل الفنية مما يدق فهمه للكشف الغامض من هذه المسائل مما يفيد إثبات الواقعة المراد إثباتها وتعتبر النتيجة التي يتوصل إليها الخبير أو الخبراء وتطمئن إليها دليلاً كاملاً في المسائل التي يعيبون فيها. وحيث أن محكمة الموضوع قد أرجأت الحكم وعلقته على نزول مهندسي الري إلى موضوع النزاع لتطبيق الوثائق بمعرفة خبراء عدول مختارين من الطرفين لإنجاز هذه المهمة.

وكان اللازم على المحكمة أن تقوم بهذا الإجراء بنفسها مستعينة بمهندسي الري المذكورين والعدول وتصدر القرار المناسب وفقاً لإحكام القانون، وحيث أن الحكم في الموضوع هو الخاتمة الطبيعية لكل خصومة وحيث أن الغرض من رفع الخصومة إلى القضاء ومن السير فيها ومن إثباتها هو الوصول إلى حكم يتفق مع حقيقة مراكز الخصوم القانونية فإنها تكون قد خالفت أحكام القانون

بعد الاطلاع على ملف القضية تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون المشار إليه. وفي الموضوع تبين أن قرار محكمة الاستئناف المطعون فيه بنقل القضية من محكمة شبام الابتدائية إلى محكمة الطويلة الابتدائية لا مبرر له. إذ أن موقع العقار المتنازع عليه يدخل ضمن دائرة اختصاص محكمة شبام الابتدائية مكانياً طبقاً لحكم الفقرة الأخيرة من المادة (67) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني رقم (28) لسنة 1992م ونقل الدعوى من المحكمة المختصة إلى محكمة أخرى مماثلة لها لا يكون إلا إذا تعذر تأليف المحكمة لأسباب قانونية أو إذا كان في نظر الدعوى ما يخشى معه الإخلال بالأمن وتختص بإصدار قرار نقل الدعوى الدائرة المختصة بالمحكمة العليا وتعيين المحكمة المختصة إذا تحققت المصلحة وفق نص المادة(77) من قانون المرافعات.

ولما كان القاضي (..........) الذي أصدر الحكم في الدعوى قد انتقل إلى محكمة أخرى وعين غيره رئيساً لمحكمة شبام الابتدائية ضمن قرار الحركة القضائية الأخيرة فإنه يتعين إلغاء الفقرة المتضمنة إحالة القضية إلى محكمة الطويلة من الحكم الاستئنافي وإقراره فيما عدا ذلك وتشير هذه الدائرة إلى بعض الأمور الجوهرية التي خلا منها الحكمان الابتدائي والاستئنافي لتلافي ذلك مستقبلاً، فمن تلك الأمور عدم بيان أسماء ورثة المرحوم (..........) والذي رفع الوصي عنهم الدعوى،

إذا أن الوصاية لا تكون إلا عن قاصر أو مجنون أما من كان بالغاً عاقلاً فيلزم أن يمثل في الدعوى بنفسه أو بواسطة وكيل شرعي بصك مكتوب أو بإثبات التوكيل بمحضر جلسة المحكمة ويوقع عليه الموكل ويجب على المحكمة الابتدائية ذكر أسماء الموصى عنهم القاصرين أو عديمي الأهلية في ديباجة حكمها وفقاً للمادة (168) مرافعات ويجب أن يذكر في الحكم حضور الخصوم وأسمائهم وإيضاح أي من الخصوم هو الذي حضر وأجاب على الدعوى وأي منهم الذي لم يحضر، إذا أن الحكم الابتدائي لم يتضمن ذكر أسماء المدعى عليهم الذين حضروا جلسات المحاكمة إلا في الجلسات الأخيرة وفي الحكم الاستئنافي ورد في ديباجته اسم المستأنف (..........) ولم يرد في الحكم ذكر لاسم المقصود بمن إليه فلم يحضر المحاكمة سواه كأصيل دون إشارة إلى أن يكون وكيلاً عن غيره.

للأسباب المتقدم ذكرها،

بعد التأمل تبين أن الطاعن لم يأت في طعنه ما يلفت النظر لأنه لا حجة له في رفع استئنافه في المدة المقررة كما أفاد أما تركيزه حول حكم المحكم بأنه خال من الدعوى والإجابة فغير صحيح لأن المحكم قد أورد في صدر حكمه ما يفيد ذلك. إلا أن المحكم ذكر أسباباً واهية وأغلبها خارج عن الموضوع إلا أن النتيجة سليمة ولا تخالف الشرع لأن الإقالة المدعى وقوعها كما هو واضح من نصها وقعت بعد عقد البيع ومن أحد المشتريين ولم تحدد بمدة معينة. ومن هنا فهي باطلة والبيع صحيح باعتراف المدعي بأنه يسلم الغلات سنين عديدة.

حيث استوفى الطعن أوضاعه الشكلية بحسب قرار دائرة فحص الطعون المؤرخ 7/شوال/سنة 1422هـ الموافق 2/1/2001م فقد كان الاطلاع على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن والرد وبعد المداولة وجدنا الطاعن قد أقر لدى المحاكم بوقوع البيع منه واستلام الثمن ولم يرد في البصيرة ما يفيد الإقالة صراحة أو ضمناً وقد نفى شهودها العلم بها ووقوعها ولا عبرة بما يردده الطاعن أنه لم يحضر أمام المحكمة الابتدائية

بالتأمل والنظر في القرار التنفيذي المطعون فيه بالنقض نجد:- أولاً: أنه قد خالف نص المادة (253) من قانون المرافعات والمادة (59) من قانون التحكيم اللتين شرطتا أن يكون التنفيذ بناءً على عريضة يقدمها طالب التنفيذ وتشتمل على بنود ويرفق بها وثائق فصلتها المادتان وهو ما لم يتحقق في قضية التنفيذ هذه. ثانياً: خالف المادة (238) مرافعات حيث لم تقتصر الشعبة مصدرة القرار المطعون فيه بنظر المنازعات المتعلقة بالتنفيذ بل خاضت في أصل الحق المحكوم به وبدون طلبات واضحة تقدم بها الخصوم.

ثالثاً: خالف نص المادة (43) من قانون السلطة القضائية والمادة (206) من قانون المرافعات التي بينت اختصاص محاكم الاستئناف وهو النظر في أحكام المحاكم الابتدائية إلا ما استثنى بنص خاص عندما خاضت الشعبة المطعون في قرارها في هذه القضية برمتها ولم تقتصر على ما يقتضيه تنفيذ حكم المحكم المطلوب تنفيذه ولم تقف على ما قدمه الخصوم من معطيات مفادها أن الحكم قد تنفذ بموجب المراقيم التالية لصدوره وأن طالب التنفيذ نفسه مقر بان المحكوم به واقع تحت يده وأن النزاع المثار أمامها إنما هو نزاع متجدد وتقرر ما إذا كانت مختصة في نظره أم لا،

لا سيما وقد دفع المنفذ ضده بعدم اختصاصها وطلب ارسال القضية إلى المحكمة الابتدائية مما يجعل قرارها معرضاً للنقض لوقوعه تحت طائلة أحكام المادة (214) مرافعات بجميع فقراتها وبالذات تعاطيها للفصل في قضية مبتدأه لم يشملها حكم المحكم ولا المراقيم التالية وهي ما يتعلق في بناء طالب التنفيذ على أرض المنفذ ضدهم وكذلك إغفالها لليمين المنصوص عليها في الحكم المطلوب تنفيذه حيث لم تعرض لها لا من قريب ولا من بعيد وهي تمثل جوهر النزاع وصلب الحكم وقد تعرض لها الخصوم في أثناء المرافعة ورفض المنفذ ضده قبولها لزعمه إنه قد حصل على براهين تعارضها وهي النقطة التي تمثل استشكالاً حقيقياً في تنفيذ الحكم كان على الشعبة أن تقف عندها وتفصل فيها وبناءً عليه وبعد المداولة قررت الدائرة بكامل هيئتها في القضية ما يلي:

حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية بحسب قرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا المؤرخ 25/شعبان/1421هـ الموافق 21/11/2000م برقم (11) فقد تم الاطلاع على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن بالنقض والرد عليه. وتبين أن الطاعن قد ندد بالحكم الاستئنافي المطعون فيه لمخالفته نصوص المواد (54، 56، 168، 15، 12، 44) فقرة (4-214،236فقرة 3) مرافعات وأن المطعون ضده (..........) الذين حضروا إلى المحكمة الابتدائية وصادقوا على الاتفاق المطلوب تنفيذه المؤرخ جمادى الأولى 1389هـ المتصادق عليه من طرفي النزاع (..........) و (..........) وأنه سلم الطرفان ما بأيديهما من بصائر (..........) الخ وهو طعن في محله بشأن الاتفاق فقط ومعه فلا وجه لمحكمة الاستئناف فيما حكمت به من إلغاء الاتفاق إذ لا تناكر فيه وغاية ما يلزم على المحكمة الابتدائية هو تطبيق الاتفاق مع ما بيد الطرفين من مستندات فيما نص عليه الاتفاق وتقدير ما يستحقه كل طرف في ذلك.

حيث استوفى الطعن أوضاعه الشكلية بحسب قرار دائرة فحص الطعون المؤرخ يوم الأحد 12/شوال/1421هـ الموافق 7/1/2001م ورقم (10) فقد كان الإطلاع على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه وتبين أن الطعن قد انصب من الطاعن على الحكمين الابتدائي والاستئنافي بأنهما قد بنيا على إجراءات باطلة.. الخ وحيث تبين إنما يتمسك به الطاعن من المعاملة التي يحتج بها على ملكيته للعقار محل النزاع هو عبارة عن إقرار المطعون ضده الأول بالشراء للطاعن للعقار المحل التجاري في م/عدن وأنه أي المطعون ضده الأول باشر العقد كوكيل للسيدة (..........) بحسب الوكالة،

وبعد الإطلاع عليها تبين أن الوكالة الواقعة من المذكورة للوكيل المذكور غير مصرحة له بالبيع أو التصرف بالعقار المتنازع عليه فإن ما ترتب على تلك الوكالة من الإقرار بشراء الطاعن للعقار باطل شرعاً وقانوناً وبناءً على ذلك فإن العقار محل النزاع لا يزال على ملكية المطعون ضدهم الثاني ورثة (..........) إذ لا ينقل عن ملكيتهم إلا بناقل صحيح شرعي وهو ما تفتقده المعاملة المحتج بها من قبل الطاعن (..........)

وحيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار فحص الطعون الصادر في المحكمة العليا بتاريخ 7/10/1421هـ الموافق 2/1/2001م برقم (12) وحيث تبين أن في الحكمتين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه وحيث تبين أن في الحكمين الابتدائي والاستئنافي تباين من حيث أن الحكم الابتدائي قضى بأن مستندات الطرفين غير منطبقة على محل النزاع وأن المتنازع عليه رهق لملك المدعي وضمن بصيرة الست اللبن بدون تعليق عليها بينما الحكم الاستئنافي قضى بأن المتنازع عليه جزء من ملك الوقف وأن بصيرة الست اللبن غير صحيحة مما يظهر أن الاستئناف اعتبر هما من المتنازع عليه.

وحيث استوفى الطعن أوضاعه الشكلية بحسب قرار دائرة فحص الطعون المؤرخ 16/شوال/1421هـ الموافق 11/1/2001م تم الاطلاع على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه وبعد المداولة وجدنا أن استناد محكمة الاستئناف في إعادة القضية إلى المحكمة الابتدائية للنظر والبت فيها مجدداً من حيث كون المحكمة الابتدائية لم تفصل في الدفع المقدم من المدعى عليه عملاً بالمادتين (133،121) مرافعات استناد قانوني صحيح وكذلك ما لاحظته محكمة الاستئناف من عدم اطلاع محكمة الموضوع على عقود البيع موضوع الدعوى بالإرجاع لتأملها ومعرفة مدى صحتها شرعاً أو عدم صحتها ومجمل القول أنه يلزم التحري من خلو تصرف البايعة إلى زوجة ابنها من الحيلة على بقية الورثة دون مبرر شرعي وأن الثمن ثمن الزمان والمكان ومدفوع نقداً إلى يد البائعة

حيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية بحسب قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ يوم الثلاثاء 7/شوال 1421هـ الموافق 2/1/2001م برقم (8) فقد كان الاطلاع على الحكم الابتدائي المؤرخ 16/ذي القعدة/1419هـ والاستئنافي المؤرخ 5/8/1420هـ الموافق 13/11/1999م وعلى الطعن والرد وحيث تبين إن الطعن قد أنصب بالدفع بعدم اختصاص الشعبة المدنية بمحكمة استئناف سيئون مكانياً وأن الاختصاص ينعقد للشعبة المدنية بالمكلا، وحيث تبين استمرار الطاعن بالحضور أمام الشعبة المدنية بسيئون وإعمالاً للمادة (134) مرافعات فإن الدفع غير وارد لسقوطه كما أنه لا حجة للطاعن فيما استند إليه في طعنه بشأن ما أبرز من الوجيدة المؤرخة 1243هـ وإعمالاً لأحكام الشريعة الإسلامية الغراء وإعمالاً للمادة (18) من قانون الإثبات والمادة (1125) مدني ولاسيما مع إقرار الطاعن في دعواه باستمرار ثبوت المطعون ضدهم على الأرض المدعى بها

حيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 19/شوال/1421هـ الموافق 14/1/2001م وحيث أن الطاعن في السبب الأول من عريضة الطعن ينعي على الحكم الاستئنافي الخطأ في تطبيق القانون وتأويله وعدم تبيان الأساس الذي اشتمل عليه فإن هذا النعي غير سديد ذلك لأن الحكم الاستئنافي المطعون فيه جاء مشتملاً على البيانات القانونية الواجب توفرها عند إصدار الأحكام فقد اشتمل الحكم المطعون فيه على بيان المحكمة التي أصدرته وتاريخ إصداره ومكانه ونوع ورقم الدعوى التي صدر فيها وأسماء القضاة الذين سمعوا المرافعة واشتركوا في المداولة وتوقيعاتهم وأسماء الخصوم كاملة وصفاتهم وموطن كل منهم ومحصل النزاع وأدلة الخصوم وحججهم ودفوعهم وطلباتهم والأسباب والأسانيد القانونية والمنطوق وتوقيع المحكمة،

وهي البيانات القانونية الواجب توفرها في الأحكام وفقاً لنص المادة (168) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني رقم (28ب) لعام 1992م وحيث أن الطاعن في السبب الثاني من عريضة الطعن وهو السبب الجوهري ينعى على الحكم الاستئنافي الخطأ في القانون والفساد في الاستدلال عندما أشارت المحكمة الاستئنافية في حيثيات الحكم بأن الموقع المتنازع عليه قد خرج عن إطار مسببات الشفعة كون الموقع قد خطط لإقامة محل تجاري فإن هذا النعي هو الآخر غير سديد ذلك لأن الثابت من أوراق القضية بأن هيئة الشعبة المدنية الثانية بمحكمة استئناف محافظتي صنعاء والجوف كانت قد خرجت إلى محل النزاع للمعاينة بمعية الطرفين والعدول فتبين بأن الموضوع المتنازع عليه قد خطط لإقامة حي تجاري كما أن المستأنف..

ومن إليه كان قد سور الورشة الخاصة به من كل الجهات وبنيت المحلات التجارية على الخط الرئيسي وحيث أنه تبين ومن خلال الأدلة التي قدمت أثناء إجراءات التقاضي أمام المحكمتين الابتدائية والاستئنافية عدم ثبوت السبب للمدعي في المدعى به والمستحقة به الشفعة غير الجوار، وحيث أن المادة (1263) من القانون رقم (19) لعام 1992م القانون المدني قد نصت على أن سبب الشفعة هو اتصال ملك الشفيع بالعين المشفوعة اتصال شركة (خلطة) في أصلها أو في حق من حقوقها وتختلف أسباب الشفعة في القوة طبقاً لما ينص القانون.

وحيث أن المادة (1264) من نفس القانون المدني قد وضعت ترتيباً محدداً لاستحقاق الشفعة فنصت على أن ا لشفعة تستحق لأصحابها على الترتيب التالي:- - الشريك المخالط على الشيوع في أصل العين. - الشريك المخالط على الشيوع في حق الشرب ومجراه. - الشريك المخالط على الشيوع في الطريق. وحيث أن القانون المدني النافذ لم يأخذ بالجوار كسبب من أسباب الشفعة فإن ما ذهبت إليه المحكمة الاستئنافية من تأييدها للحكم الابتدائي أمر يتفق وصحيح القانون ومجريات الأمور في هذه القضية،

بعد الاطلاع على قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 30/4/1422هـ الموافق 21/7/2001م القاضي بقبول الطعن شكلاً وما حواه ملف القضية من أحكام وطعن ورد وما نص عليه قانون المرافعات في مادته (214) بين فيها الحالات التي يجوز فيها الطعن بالنقض والمادة (220) التي نصت في آخرها بما لفظه (لا يجوز التمسك بغير الأسباب التي اشتملت عليها صحيفة الطعن إلا إذا كانت متعلقة بالنظام العام فتأخذ بها المحكمة من تلقاء نفسها في أي وقت) بالنظر في الأسباب التي أبداها الطاعن في صحيفة طعنه لم نجد سبباً يمكن الاعتماد عليه في مناقشة الطعن ومقدار تأثيره على الحكم المطعون فيه وبالنظر لما اكتنف القضية من قصور في الاستيفاء وتجاوز لقواعد الإجراءات المنظمة لعمل القضاء فهناك تجاوزات واضحة وما نعاه القرار المطعون فيه على حكم محكمة أول درجة من قصور حتى اعتبره لا يمثل وثيقة رسمية لخلوه من الشروط الواجب توفرها فيه هو نفسه الموجه إلى الحكم المطعون فيه حيث ابتسر النزاع من أوله وقضى باعتماد حكم المحكم في الوقت الذي لم يدفع به أي من طرفي الخصومة في الدعوى لا أمام المحكمة الابتدائية ولا أمام الشعبة الاستئنافية ولم يتمسك به أي من الأطراف ولم يضمن في القرار المطعون فيه ولم يرفق بملف القضية الأمر الذي جعل القضية في وضع غامض يصعب معه تكوين قناعة بعينها ولكون المطعون ضده وهو المدعى عليه قد قبل الدخول في النزاع أمام المحكمة الابتدائية والمحكمة الاستئنافية فإن ذلك يعتبر منه تنازلاً عن التمسك بحكم المحكم عملياً وبناءً عليه وبعد المداولة

بعد الاطلاع على الحكم الابتدائي الذي قضى بقنوع (..........) عما يدعيه وإلزام (..........) بإغلاق النوافذ المطلة شرقاً على حدبة (..........) المملوكة للحرة (..........) مع إزاله الكورنيش القائم فوقها إعمالاً للمادة (1180) مدني.. الخ. مع الإطلاع على حكم محكمة استئناف م/حجة الذي قضى بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من الزيادة ل(..........) وتأييده فيما عدى ذلك مع الإطلاع على الطعن المقدم من المدعى عليه (..........) المحكوم له بإقر ار يده على الزيادة في المساحة حتى يتم الاستفصال..

الخ ولكنه غير مقبول عملاً بالمادة (198) مرافعات التي نصت على أن الطعن لا يجوز إلا من المحكوم عليهم. كما تم الإطلاع على الطعن المقدم من وكيل الحرة (..........) والذي احتج ببصيرة شراء المدعى عليه من عم المدعي (..........) التي حددت المبيع من جهة الشرق بملك ورثة الحاج (..........) وهو طعن مؤثر يستلزم الإستفصال وتطبيق مستندات مؤرث المدعية (..........) مع مستندات أخيه البائع إلى المدعى عليه (..........) كما تبين أن الحكم الاستئنافي معلق على الاستفصال.

ومن الذي يختص بالاستفصال غير محكمتي الموضوع. والتعليق عيب مبطل للأحكام غير منه للخصومة ومع ذلك فقد أخطأت محكمة الاستئناف خطأ آخر بالحكم بإقرار يد الثابت بدون مبرر شرعي كما أفادت وكان عليها أن تنزل إلى موقع المتنازع عليه وتطبيق المستندات بمعرفة عدلين خبيرين ومعرفة من يستحق تلك الزيادة مع إدخال البائع (..........) لحضوره مع مستنداته عند التطبيق

بعد الاطلاع على ملف القضية تبين أن الطعن قد أستوفى أوضاعه القانونية من حيث الشكل حسب قرار دائرة فحص الطعون المشار إليه. وفي الموضوع تبين أن قرار الشعبة المدنية بمحكمة استئناف (..........) بخصوص رقم الصلح المؤرخ 13/رجب/1413هـ الذي قام به (..........) عن نفسه وعن شركائه ولم يكن له توكيل من شركائه بذلك، إذ التعليل بهذا فاسد الاعتبار لعدم سبق الطعن بخصوص من ذوي الشأن، ولم يطعن في الصلح أحد من الأطراف أمام محكمة الاستئناف غير أن الصلح المشار إليه لم يضمن في الحكم الصادر من هيئة الأمور المستعجلة المؤرخ 25/رمضان/1413هـ رغم قضائه بلزوم التوقف عليه من الطرفين فكان إعادة القضية إلى محكمة (..........) الابتدائية لطلب الطرفين وإلزامهم بإحضار وثيقة الصلح ومعرفة حجيته من عدمه بعد سماع الدعوى والإجابة واستكمال الإجراءات اللازمة للحكم وفقاً لما تقتضيه أحكام الشرع والقانون خاصة وأن حكم محكمة (..........) الابتدائية المؤرخ 23/رجب/1413هـ قد خلا من الدعوى والإجابة واكتفى بالاعتماد على الأوراق والمراسلات المرسلة إلى المحكمة من إدارة مديرية (..........) وفي ذلك إخلال بمقتضيات واجب المحكمة

بعد الاطلاع على الطعن والرد عليه مع الإطلاع على حكم التحكيم المشرف بظاهره من أطراف النزاع وعلى حكم الشعبة الجزائية الذي قضى بعدم اختصاصها لكون القضية مدنية وقضى بإحالة القضية إلى الشعبة المدنية بمحكمة الاستئناف. وعلى حكم الشعبة المدنية الذي قضى برفض الطعن شكلاً واعتبار حكم المحكمين المشار إليه نهائياً واجب النفاذ.. الخ وتبين أنه سبق القنوع من أطراف النزاع بحكم التحكيم بحسبما هو مدون بظاهر نسختي الحكم مع توقيعاتهم. وبعد القنوع والتشريف غير أنه ظهر أن حكم التحكيم خال من الدعوى والإحالة فيما يتعلق بالأرض المتنازع عليها والأشجار والأحجار ولم يتضمن البيانات اللازم توافرها بحسبما نصت عليه المادة (48) من قانون التحكيم وقد أهملت محكمة الاستئناف هذا الجانب واعتبرت الحكم نهائياً رغم بطلانه في الجانب المدني ولذلك

وحيث ابدى الطاعن أسباباً جوهرية مؤثرة في الحكم المطعون فيه الذي قضى بسقوط الخصومة والعمل على ما نص عليه حكم المحكمة الابتدائية مستدلاً بما تضمنه من مواد قانونية وتعليلات وأسباب تكون وجيهة في حالة ما إذا كانت محكمة الاستئناف منتضمة في إجراءاتها متقيدة بمواعيدها ومنجزة للقضايا بصورة مطرده بحيث يكون الخصوم على علم واضح بمواعيد نظر قضاياهم ولو بصورة تقريبية أما فيما كانت عليه محكمة استئناف حجة من الارتباك وتراكم القضايا واختلال انتظام مواعيد نظرها كما هو معلوم ففي ذلك نظر لأن المقنن عندما وضع تلك المواد المستدل بها على سقوط الخصومة كان يفترض ما ذكرناه أما والحال غير ذلك فإن القرار قد قفز فوق الواقع وافترض واقعاً لازلنا في القضاء نحلم به هذا من جانب ومن جانب آخر فإن حكم محكمة أول درجة قد اكتنفه من الغموض وإغفال الوقائع والتعليق في منطوق ما جعله غير منه للخصومة فقد اغفل حكم المحكمين الذي طعن فيه أمام محكمة أول درجة في ظل أوضاع قانون التحكيم السابق ومع ذلك لم يعرض له القاضي لا بقبول ولا رفض وإنما اتجه بالخصومة بصورة مبتدأة وخاض فيها على سبيل الاستقلال وتجاهل ما حصل فيها من حكم تحكيم مما جعل حكمه معيباً إلى جانب تعليقه على حضور شاهد يكمل نصاب الشهادة أو اليمين المتممة وبناءً عليه وحيث أن الشعبة الاستئنافية لم تخض في موضوع النزاع وتفصل فيه مقتصرة في حكمها المطعون فيه على الشكل فقط ولو جود حكم محكمين دفع به الطاعن الدعوى وهو دفع موضوعي لا يسقط بحال.

وبعد المداولة فقد

بعد الاطلاع على محتويات الملف من أحكام وطعن ورد وعلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 30/ربيع الثاني/1422هـ الموافق 21/7/2001م الذي قضى بقبول الطعن شكلاً وبالتأمل في مسار القضية أمام الشعبة المدنية لمحكمة استئناف م/حجة وجدنا أنها قد نظرتها في جلسات منوالية وكان الخصوم حاضرين كل الجلسات ومنفذين ما طلبت منهم الشعبة في أربع جلسات كان آخرها في تاريخ 4/2/1420هوتأجلت إلى تاريخ 7/4/1420هـ للإطلاع على الملف وإفادة الأطراف بما يلزم وبعد هذا التاريخ لم تعقد أي جلسة وإنما أصدرت الحكم المطعون فيه وبذلك يتضح أن الشعبة المطعون في قرارها قد أصدرت قرارها دونما تثبت من حصول الإهمال من المستأنف إذ كان عليها أن تعقد الجلسة في موعدها المحدد وتتخذ الإجراء المناسب وتعطي للمستأنف فرصة أخرى فإن أهمل ولم يتابع فإنه يكون قد جنى على نفسه أما في هذه الصورة فإن القرار المطعون فيه قد خالف القانون وما ذكره الطاعن في صحيفته من أسباب وجدناها وجيهة ومطابقة لما تضمنتها المادة (214) مرافعات ولكون القضية تحتاج إلى مزيد من النظر والتأمل وبعد المداولة

بالتأمل في الحكم المطعون فيه والطعن والرد عليه وقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 30/4/1422هـ الموافق 21/7/2001م القاضي بقبول الطعن شكلاً وحيث لم يرد في الطعن ما يؤثر في الحكم المطعون فيه وما أورده الطاعن ليس إلا من قبيل العناد واللجاج في الخصومة وإلحاق الضرر بالمطعون ضده غير عابئ بحرمة القرابة ومراعاة حق الرحم التي أوجب الله صلتها وحرم قطيعتها ورتب عليه أشد الوعيد كون المطعون ضده هو أخ للطاعن وكيف يطعن في حكم قد رضي به ووقع عليه وما نعاه في طعنه على الحكم فقد جانب الحقيقة فلم تكن الشعبة مصدرة الحكم محكمة في النزاع وليست بحاجة إلى ذلك فقد نظرته بحكم ولايتها وإنما اقترحت على طرفي الخصومة صيغة للصلح بقسمة المتنازع عليه نصفين فوافقا على مقترحها ووقع كل منهما على محضر الجلسة ببصمة إبهامه عن طواعية ورضى أبعد ذلك يتنصل الطاعن وهو المحكوم عليه إبتداءً؟ ويصب الغارات من الحجج والأدلة القانونية على حكم قد ساهم في إنشائه ووقع على الاقتناع به أن هذا الأمر عجيب وعليه فإن الحكم المطعون فيه قد أصاب صريح القانون وما عملته الشعبة فهو مطابق لما نصت عليه المادة رقم (118) من قانون المرافعات ولفظها (تقوم المحكمة بالسعي في إقناع الخصوم بالصلح وذلك قبل البدء في نظر الدعوى وإذا تصالح الخصوم فعليهم أن يثبتوا ما تصالحوا عليه في محضر الجلسة ويحرروا به عقد الصلح إلى أن قال وعلى المحكمة أن تحكم في جميع الأحوال بجعله في قوة السند الواجب النفاذ) ولم تخرج الشعبة المطعون في قرارها عن هذا النص والصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة كما نص عليه القانون المدني في المادة رقم (674) وما بعدها وبناءً عليه

بعد الاطلاع على حكم التحكيم وعلى حكم محكمة الاستئناف وعلى عريضة الطعن والرد عليها وبعد المداولة تبين أن الحكم الصادر من المحكمين باطل لعدم اشتماله على البيانات والأقوال والدفوعات اللازم توافرها في المحاكمة عملاً بالمادة (48) من قانون التحكيم وكان على محكمة الاستئناف أن تحكم ببطلان حكم المحكمين وإعادة القضية إلى المحكمة الابتدائية لإجراء المحاكمة على وجه الصحة من جديد بدلاً من الاقتصار على الجانب الشكلي للاستئناف إذا المادة (55) من قانون التحكيم قد أجازت لمحكمة الاستئناف أن تحكم ببطلان التحكيم حتى ولو لم يطلب منها ذلك إذا تضمن الحكم ما يخالف أحكام الشريعة الإسلامية والنظام العام.

ولذلك

هذا وحيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 21/10/1421هـ الموافق 16/1/2001م. - وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم الاستئنافي المطعون فيه فتحه نزاعاً قد أغلق بأحكام نهائية وباتة أكتسبت الحجية القانونية واستنفذت كافة طرق الطعن فيها بالطرق العادية وغير العادية فإن هذا النعي سديد، ذلك لأن الثابت من الأوراق بان الإجراءات في هذه الخصومة بدأت أمام محكمة م/صيرة الابتدائية عندما تقدم المواطن (..........) بالطلب المتنوع رقم (287) لعام 1991م ونظرت المحكمة في هذا الطلب وأصدرت قراراً في:24/12/1991م على استمارة معدة سلفاً جاء فيها بالحرف الواحد ما يلي:- - قرار صادر بتاريخ:24/12/1991م استمعت محكمة م/صيرة إلى الطلب المقدم من عثمان سعيد العمودي بشأن إثبات واقعة إقرار بعد حلف اليمين كما استمعت إلى شهود مقدم طلب اليمين وهما:

- (..........) و (..........) واللذان عززا أقوال مقدم الطلب، ويتضح لهذه المحكمة بعد سماع أقوال مقدم الطلب وشهوده استطاعة مقدم الطلب إثبات (هكذا) وعليه تقرر المحكمة إصدار الأوامر التالية:- - الأوامر:- 1- ثبوت واقعة إقرار ورثة (..........) لمقدم الطلب (..........) بامتلاك المحلات التجارية محل رقم:(118) ب/31أ والمحل التجاري رقم:118ب/1/32أ وكذلك العقار رقم 118/30أ والعقار رقم:118ب/33أ. 2- على جهات الاختصاص اعتماد ذلك. - وتم الطعن في هذا القرار أمام محكمة استئناف محافظة عدن والتي نظرت في الطعن،

وبعد السماع القضائي، أصدرت حكماً في: 21/11/1992م قضى بإلغاء قرار إثبات الواقعة الخاص بالمحلات التجارية والواقعة في ملكية ورثة (..........) والمحررة بموجب سند الملكية رقم:(3152) وفي مرحلة الطعن بالنقض تقدم المواطن (..........) بالطعن بالنقض رقم (395) لعام 1993م ونظرت الدائرة المدنية الثا نية بالمحكمة العليا في هذا الطعن وأصدرت حكماً في 15/صفر/1414هـ الموافق 3/8/1993م ثم تعقب ذلك قرار صادر من نفس الدائرة في 24/ربيع الثاني/1415هـ الموافق:29/9/1994م قضى برفض الالتماس المقدم من المواطن (..........) لعدم استناده إلى أي مسوغ قانوني.

- وحيث إن الثابت من أوراق القضية بأن الإجراءات في هذه الخصومة بدأت بطريقة غير قانونية أمام المحكمة الابتدائية فوفقاً لنص المادة (403) من قانون الإجراءات المدنية رقم (9) لعام 1988م والذي كان نافذاً في المحافظات الجنوبية والشرقية من الجمهورية اليمنية عند نظر الدعوى فإن الإجراءات الخاصة تكون في القضايا الآتية:- أ) إثبات الوقائع القانونية. ب) اعتبار المواطن غائباً أو مفقوداً وإعلان وفاة المفقود. ج) اعتبار المواطن عديم أهلية الأداء أو ناقص أهلية الأداء.

د) اعتبار المال متروكاً. ه) إثبات عدم صحة البيانات المدرجة في سجل الأحوال المدنية. و) الشكوى من أعمال السجل المدني. ز) أوامر الأداء. ح) العرض والإيداع. - أما الفقرة (2) من المادة (404) من ذات القانون فقد حددت نظام نظر هذا النوع من القضايا فنصت على أن تنظر القضايا ذات الإجراءات الخاصة باشتراك مقدم العريضة والمعنيين من المواطنين والجهات الإدارية وهيئات الدولة..الخ. - كما جاءت المواد من 406-410 من نفس القانون منظمة للإحكام الخاصة بإثبات الوقائع القانونية.

فوفقاً لنص المادة (407) تثبت المحكمة الوقائع القانونية فقط في حالة ما يستحيل على مقدم العريضة أن يحصل بطريقة أخرى على المستندات الضرورية المثبتة لهذه الوقائع، أو عند إستحالة تحرير بدل فاقد للمستندات الضائعة. - ومن سياق النصوص القانونية المشار إليها يتضح بأن النظام القانوني الذي كان نافذاً عند نظر الدعوى لا يجيز إثبات الوقائع القانونية إلا بشروط محددة فالمحكمة لا تثبت الوقائع القانونية إلا في حالة استحالة على مقدم العريضة أن يحصل بطريقة أخرى على المستندات الضرورية المثبتة لهذه الوقائع أو عند إستحالة على مقدم العريضة أن يحصل بطريقة أخرى على المستندات الضرورية المثبتة لهذه الوقائع أو عند إستحالة تحرير بدل فاقد للمستندات الضائعة.

- وحيث أن الطلب المقدم ابتدأ من المواطن (..........) إلى المحكمة م/صيرة الابتدائية لا تنطبق عليه شروط إثبات الوقائع القانونية وفقاً للنظام القانوني الذي كان نافذاً عند نظر الدعوى. - وحيث إن المادة (3) من قانون الإثبات رقم (20) لعام 1996م بشأن تعديل القرار الجمهوري بالقانون رقم (21) لعام 1992م بشأن الإثبات قد نصت على إضافة مادة جديدة برقم (8) مكرر تقضي بما يلي (لا يجوز للمحاكم النظر في أية دعوى إلا بعد عرضها على المدعى عليه للرد عليها والدخول في خصومة مع المدعي بشأنها ويحظر على المحاكم حظراً باتاً النظر في طلب ما يسمى بإثبات الواقعة وإصدار أي قرار بشأنه.

- وحيث أنه وبصدور قرار الدائرة المدنية الثانية بالمحكمة العليا في: 24/ربيع الثاني/1415هـ الموافق:29/9/1994م والذي قضى برفض الالتماس لعدم استناده إلى أي مسوغ قانوني تكون القضية قد أغلقت بأحكام نهائية وباتة اكتسبت الحجية القانونية. - وحيث أن ما تعقب من دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا في 20/شعبان/1418هـ الموافق:20/12/1997م جاء مخالفاً لإحكام القانون من ناحيتين: - حددت المادة (26) من قانون السلطة القضائية رقم (1) لعام 1991م صلاحية دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا بفحص الطعون المقدمة إلى المحكمة العليا من حيث الشكل واستيفاء الشروط المطلوبة قانوناً.

2- نصت المادة (234) من قانون المرافعات النافذ على أن الحكم الذي يصدر بعدم قبول الالتماس أو بعدم صحته أو في موضوع الدعوى بعد قبوله لا يجوز الطعن فيه بالالتماس. - وحيث أن الإشارة الواردة في حكم النقض الصادر عن الدائرة المدنية الثانية بالمحكمة العليا بشأن إجراء التحقيق حول المحرر الخالي من التوقيع يقصد به إجراء التحقيق جنائياً وليس موضوعاً وهو ما نصت عليه الفقرة (3) من حكم محكمة استئناف محافظة عدن الصادر في: 21/11/1992م والتي قضت بأن يحال المطعون ضده (1) للتحقيق في قضية التزوير.

وهو ما أيدته الدائرة المدنية الثانية بالمحكمة العليا.

إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية المقررة قانوناً، وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر بتاريخ 21/5/1421هـ الموافق 12/8/2000م. وبعد الإطلاع على عريضة الطعن ورد المطعون ضده وعلى الحكم الاستئنافي المطعون فيه والحكم المؤيد به الصادر من محكمة الشحر الابتدائية، فقد تبين أن الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد خالف القانون إذ جاء متناقضاً في منطوقه وفي الأسباب التي أستند عليها إضافة إلى أنه قضى بما لم يطلبه الخصوم عندما قرر في الفقرة ا لثالثة من منطوقه فرض إيجار شهري للمدعي/المطعون ضده بمبلغ وقدره خمسة آلاف ريال على المدعى عليه الطاعن لفترة ثلاث سنوات من حيث تقديم الدعوى،

دون أن تكون هناك مطالبة بذلك من أي من الطرفين خلافاً لنص المادة (214/3) مرفعات. إضافة إلى خطأه في تأييد الفقرة الثالثة من حكم المحكمة الابتدائية التي قضت بإرشاد المدعى عليه/الطاعن حالياً بالتقدم إلى محكمة الاستئناف للمطالبة بعين النزاع، دون أي سند في القانون يجيز ذلك. إذ أن الدعوى ترفع إلى المحكمة الابتدائية وهي قد رفعت أصلاً أمام ذات المحكمة الابتدائية من المدعي في الأصل/المطعون ضده حالياً وصدر بموجبها الحكم بثبوت ملكيته لعين النزاع ذاتها.

وحيث أن محكمة الموضوع قد توصلت في حكمها إلى ثبوت ملكية المدعي المطعون ضده للعين موضوع النزاع، وثبوت الغصب على العين موضوع النزاع من جانب المدعى عليه فكان يتعين عليها الحكم بتعويض عادل للمدعي مالك الأرض عن ما لحق به من ضرر من جانب المدعى عليه عن فترة الغصب حسبما تضمنته الدعوى مع إلزام المدعى عليه/الطاعن بإزالة الغصب برفع يده عن العين موضوع النزاع ما لم يتفق الطرفان على إبرام عقد إيجار بينهما وديا. لما تقدم من أسباب واستناداً إلى المادة (214 الفقرتين الأولى والثالثة) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني،

يتضح من خلال الإطلاع على ملف القضية وما سبق شرحه أن الخلاف الدائر في محصل هذه القضية حول سبب الشفعة هل يوجد السبب الذي يمكن المدعي من دخول المدعى فيه في حوزته بالشفعة أم لا يمكن ذلك حسبما يدفع به المدعى عليه لقد أوضح المدعي الأسباب في طعنه بالاستئناف وفي عريضة الطعن المرفوعة إلى المحكمة العليا موضوع هذا القرار وقد تم مناقشة هذه الدفوع من قبل القاضي الابتدائي والهيئة الاستئنافية وكلها تفيد الإقناع للمدعي الطاعن بعدم استحقاقه للشفعة في المدعى به أما ما أثاره الطاعن من تأخر بعض البراهين لديه حيث لم يتمكن من تقديمها إلى المحكمتين لعدم اتاحه الفرصة له في تقديمها فهذه طلبات جديدة ليست من أسباب الطعن بالنقض كما أن عدم خروج هيئة المحكمة للمعاينة ليست من الأسباب التي يطعن بسببها بالنقض لأن المعاينة منوطة بأسبابها وبقناعة المحكمة بضرورة القيام بها

حيث أن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية القطعية طبقاً لما جاء وفي قرار دائرة فحص الطعون المشار إليه آنفاً فإنه يكون مقبولاً شكلاً ومن حيث الموضوع وبعد مطالعة أوراق القضية والحكمين الابتدائي والاستئنافي ظهر أن المحاكمة في الدرجتين كانت مختلة من أساسها لعدم إستيفائها البيانات المطلوبة من حيث وجود التوكيل للوكيل الحاضر عن المدعين من الورثة البالغين والنصب له عن القصار منهم إن وجدوا بعد إثبات إنحصار وراثة مورث المدعين بحكم شرعي مما يعني أن ما توصلت إليه المحكمتان في منطوق حكميهما سديد من حيث رفضها للدعوى لا إلى ما استند إليه ولكن إلى ما أشرنا إليه من الأسباب المبطلة للمحاكمة من أساسها.

لهذه الأسباب

وبالتأمل في ملف القضية وما أورده الخصوم وعلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 3/جمادى الأولى/1422هـ الموافق 23/7/2001م ولما أبداه الطاعن من أسباب وجيهة مؤثرة في القرار المطعون فيه ولكون الشعبة في قرارها لم تتحر الدقة في ما استندت عليه في قرارها عندما نظرت القضية في غياب الطاعن وهو تصادق الطرفين بأن محل النزاع يتبع مصلحة أراضي وعقارات الدولة وهل يحصل إقرار من غائب قد أثبت غيابه في منطوق القرار أم هل يعتد بإقرار المنصوب عنه وهذا عوج واضح في تناول القضايا وابتسار إجراءات التقاضي وتعريض حقوق الناس المادية والمعنوية للضياع وقصور في التسبيب والاستدلال الأمر الذي يقتضي نقض القرار لمخالفته القانون استناداً إلى المادة (214) مرافعات وحيث أن محكمة النقض مختصة بالفصل في الطعون المرفوعة إليها في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف كما بين ذلك قانون المرافعات في مادته (63) واشترطت المادة (199) منه بأن يكون الطعن في الأحكام المنهية للخصومة واستثنت من ذلك الشرط ما تصدره المحاكم من قرارات متعلقة بالاختصاص فيجوز الطعن فيها ولم يحدد القانون سقفاً ينتهي أمد الطعن عنده بل تركه مفتوحاً فيجوز الطعن في القرارات المتعلقة بالاختصاص بجميع طرقه العادية وغير العادية لعدم القيد وبناءً عليه وبعد المداولة قررت الدائرة بكامل هيئتها ما يلي:

بالتأمل فيما حواه ملف القضية من أحكام وطعن ورد وما قررته دائرة فحص الطعون في قرارها الصادر بتاريخ 2/جمادى الأخره/1422هـ الموافق 23/7/2001م تبين أن هذه القضية قد اكتنفها من التجاوز والمخالفة لقواعد الاختصاص وقصور التسبيب والاستدلال ما يستوقف النظر ويديم البحث للوقوف على العلل العليلة التي جعلت الأحكام تصدر مخالفة للقانون. أولاً: الحكم الاستئنافي الأول قد صدر من الشعبة الشخصية وهي غير مختصة في نظر القضية لأنها قضية مدنية وقرار تشكيل محكمة استئناف م/حجة قد حدد نطاق اختصاص كل شعبة من شعبها ولا يوجد مبرر لتناول هذه الشعبة لنظر هذه القضية.

ثانياً: تناولت الشعبة المطعون في قرارها القضية بصورة شاملة كما لو أنها مستأنفة لأول مرة ولم تتقيد بالأسباب التي استند إليها الملتمس في التماسه على قرار الدائرة بعدم قبول الطعن بسبب عدم دفع الرسوم وهو سبب يتفق وحالات الالتماس التي أوردها قانون المرافعات في المادة (226) إذا ثبت السبب وهو ما يخالف نص المادة (231) مرافعات ولفظها:- (لا تعيد المحكمة النظر إلا في الطلبات التي تناولتها عريضة الالتماس). ثالثاً: أخطأت الشعبة في قرارها المطعون فيه عندما قضت بعدم قبول الالتماس شكلاً ثم تناقضت ودخلت في الموضوع وفصلت فيه مخالفة بذلك نص المادة (230) مرافعات وهو ما يجعل حكمها باطلاً لتناقضه ومخالفته للقانون.

رابعاً: لم تتعرض الشعبة لما أثاره الطاعن من نعى على حكم أول درجة وهو صدوره في الإجازة القضائية لا في حكمها الأول ولا في الثاني وذلك ثابت في صلب الحكم وإذا كان القاضي الابتدائي قد خالف المادة (73) من قانون السلطة القضائية التي جعلت شهر رمضان إجازة إجبارية ومنعت من نظر القضايا خلالها والمادة رقم (9) مرافعات التي أوجبت على القاضي أن يتقيد في ولايته للقضاء بالزمان والمكان فإن الشعبة المطعون في حكمها قد أغفلت ذلك ولم تتعرض له أو تعره أي اهتمام وهذا يلقي بظلاله على عدم اكتراث بعض القضاة بتطبيق القانون الذي اقسموا اليمين على احترامه وتطبيقه في قضائهم والمادة (8) مرافعات تقضي بالآتي:- (يتقيد القاضي في قضائه بالقوانين النافذة ويجب عليه تطبيق أحكامها) لكل ذلك وبعد المداولة

وبعد الإطلاع على الحكم الابتدائي الذي قضى بإخلاء العين المؤجرة وإلزام المدعى عليه بتسديد الإيجارات المتأخرة بذمته.. الخ مع الحكم بعدم قبول التدخل من ورثة (..........) بدعوى تملك الأرض المتنازع عليها..الخ وقضى للمدعى عليه بتعويضه عما أنفقه في الإصلاحات بمعرفة عدلين خبيرين.. الخ مع الإطلاع على الحكم الاستئنافي الصادر من الشعبة المدنية بمحكمة استئناف الأمانة الذي قضى بعدم اختصاصها بنظر القضية وبإحالة القضية إلى المحكمة التجارية..

الخ مع الإطلاع على الطعن والرد وقد تبين أن العلاقة بين المدعي والمدعى عليه هي مدنية محضة ولا وجه لاعتبارها تجارية إذ أن الأعمال التجارية قد حددها القانون وليس منها هذه القضية ذلك مع ملاحظة أن محكمة الاستئناف لم تتعرض للموضوع وإنما انساقت وراء ما توهمته تجارياً

بعد الاطلاع على الحكم الابتدائي وعلى الحكم الاستئنافي المشار إليهما فيما تقدم، وعلى عريضة الطعن والرد، تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون سالف الذكر. وفي الموضوع تبين أن عريضة الطعن اشتملت على إنكار الطاعن لأسباب دعواه المدونة في منطوق الحكم الابتدائي ولم يرد في استئنافه أي جديد مؤثر على الحكم الابتدائي حسب دعواه بأن الموضع المطلوب فيه الشفعة خلطة بينه وبين عمه البائع للمطعون ضدهما، وأن الموضع بيده وفوجئ بحجر من المدعى عليهما بحجة أنهما مشتريين وأسس دعواه على هذا السبب،

ثم أنكر ذلك في عريضة طعنه بالنقض مدعياً بأن الموضع تحت يد المدعى عليهما من قبل شرائهما ومن بعده، ولا يقبل منه الإنكار لما بنى عليه دعواه من الأسباب كما هو مقرر شرعاً وقانوناً، إذ أن إقراره للمدعى عليهما بقبض العين المطلوب فيها الشفعة من تاريخ شرائهما دليل على تراخيه عن طلب الشفعة خاصة وأن الطاعن كان قد أدعى أن يد المدعى عليهما على الموضع يد اغتصاب كما هو مدون في رده على شهادة الشهود الموردين من المدعى عليهما لإثبات تراخيه عن طلب الشفعة المدونة في الحكم الابتدائي،

ودعوى الاغتصاب تنفي حقه في طلب الشفعة شرعاً، وحيث لم يرد أي سبب من أسباب الطعن بالنقض المدونة حصراً في المادة (214) مرافعات. للأسباب المذكورة آنفاً،

بعد الاطلاع على ملف القضية تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون سالف الذكر. وفي الموضوع تبين أن الطعن في محله إذ أن محكمة استئناف حضرموت أصدرت القرار المطعون فيه دون أن يتقدم إليها أحد أطراف الخصومة بطعن فيه وفقاً للشروط والمواعيد المحددة قانوناً إذا أن الطعن بالشكوى ضد القرار التنفيذي لم تعد طريقاً من طرق الطعن وفقاً لقانون المرافعات والتنفيذ المدني النافذ حالياً فيكون قرارها باطلاً قانوناً ولما كان الحكم الابتدائي غير منهٍ للخصومة حول قدر المبالغ التي يدعي البائع أنه خسرها بسبب عقد البيع فيلزم إعادة القضية إلى المحكمة المكلا الابتدائية لطلب الطرفين واستكمال ما يلزم للفصل في هذه الجزئية تم الجزم على ضوء ما يتضح لديها وفقاً لأحكام الشرع والقانون ولما سلف ذكره من الأسباب

حيث أن الطاعن ينعى على الحكم الابتدائي المؤيد من قبل محكمة الاستئناف صدوره دون التثبت والفحص وبالميل إلى الخصم المطعون ضده والدليل هو عدم إلزام المحكمة له بإحضار حجج شرائه لمعرفة ما جاء فيها ومعرفة ذلك من عدمه فإن هذا النعي غير سديد ذلك لأن الثابت من أوراق القضية بأن المدعى في الأصل (..........) الطاعن في مرحلة النقض كان قد قدم الدعوى المدنية رقم (154) لعام 1418هأمام محكمة (..........) الابتدائية ضد المدعى عليهما في الأصل (..........) حيث طلب من المحكمة إلزام المدعى عليهما بإحضار حجة شراء كل واحد منهما وعند مباشرة إجراءات القضية أمام المحكمة الابتدائية حضر المدعى عليه الأول (..........) المطعون ضده في مرحلة النقض وقدم إجابته على الدعوى جاء فيها بأنه باذل تسليم الشفعة إلا أن المدعي تراخى عند تسليم النقيصة فطلب المدعي من المحكمة فرصة تسليم ذلك إلا أنه تقاعس وتساهل وتخلف عن الحضور ولم يقم بتسليم النقيصة مما حدى بالمحكمة إلى اعتباره متمرداً وقررت سقوط حقه في المطالبة وفقاً لأحكام القانون.

وحيث أن الدعوى هي الوسيلة القانونية للمطالبة بالحق وفقاً للشروط والقواعد الأصولية المنصوص عليها في قانون المرافعات النافذ وحيث أن الطاعن قد فوت على نفسه الفرصة بتقاعسه وتساهله وتخلفه عن الحضور أمام المحكمة الابتدائية المختصة، وحيث أن المحكمة قد طبقت القانون تطبيقاً صحيحاً ولا يوجد ما يبرر التدخل ضد الحكم المطعون فيه

بما أن القضية بعد رفعها إلى الاستئناف بقيت في أدارج دائرة شؤون القضاء مدة تزيد على عشر سنوات دون أن تحرك إلى أن عرضت أخيراً في تاريخ 1420هـ فعقبت الشعبة بعد قبول الاستئناف دون بحث من المسئولين عن قيد الأحكام كيف كان قبول القضية وقيدها وما سبب بقائها هذه المدة وبما أن في ذلك إهدار لحق المواطنين وإحرامهم من الدرجة الثانية من التقاضي بدون سبب يذكر منهم

بعد الاطلاع على قرار التنفيذ الابتدائي وعلى قرار محكمة الاستئناف المؤيد له مع الإطلاع على عريضة الطعن والرد عليها ومع الرجوع للإطلاع على الحكم الابتدائي المنفذ الصادر بتاريخ 28/4/1992م الذي قضى بثبوت ملكية القطعة موضوع النزاع حسب حدودها المبينة للمدعي سعدي عوض عمر باعوام وشركائه..الخ وقد تبين قيام المحكمة الابتدائية بمعاينة موقع المتنازع عليه مستصحبه الخبير الزراعي وتقرر لديها انفصال القطعة المتنازع عليها واستقلالها بحدودها الفاصلة الأمر الذي لا يجدي نفعاً معه طعن الطاعن الذي أثار فيه مسئلة أن المعيان يحتوي على ثلاثين فردة مع تركيز طعنه على الحكم الابتدائي الأول الذي قضى بثبوت ملكية القطعة موضوع النزاع للمدعي/سعيد عوض عمر باعوم وشركائه الصادر بتاريخ 28/4/1992م والذي مضى عليه أكثر من ثمان سنوات مع خلو العريضة عن الطعن في قرار التنفيذ كما تبين أن قرار التنفيذ لا يحمل صفة القرار التنفيذي لأنه تضمن فقط تكرير الحكم الابتدائي ولم يعرف من خلاله موقف المنفذ ضده من التنفيذ إذ لم يذكر له استشكال تكون محكمة التنفيذ ملزمة بالفصل فيه عملاً بالمادة (238) من قانون المرافعات وحينئذ فإنه لا معنى لقرار التنفيذ سوى أنه إعادة فتح نزاع أغلق بحكم نهائي أصبح له قوة الشيء القضي به وذلك خلافاً لنص المادة (57) مرافعات

حيث أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاعه الشكلية بناءً على قرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 27/محرم/1422هـ الموافق 2/4/2001م كان من الدائرة الإطلاع على كامل الأوراق المودعة بملف القضية فوجدت الدائرة أن الطاعن بالنقض ومن إليه هم الذين تقدموا بدعواهم لدى المحكم والذي الزمهم بتحديدها يعد طلب ذلك من الطرف الآخر ولم يمتثلوا لذلك كما أن حكم المحكم مؤرخ 10/شهر صفر/1411هومعمد من محكمة مديرية عتمة في تاريخ 26 شهر شعبان سنة 1423هوحسبما ذكر الطاعن بأنه قدم دعوى البطلان إلى محكمة مديرية عتمة في تاريخ 1417هـ وبقيت لديها إلى تاريخ 1419هفما جاء في الطعن هو دليل واضح على بطلانه لأن الدعوى قدمت إلى المحكم من ا لطاعنين ولأن دعوى ا لبطلان قدمت في غير المدة القانونية كما أنها قدمت منهم إلى محكمة غير مختصة في الفصل في دعوى البطلان وما قدمت إلى المحكمة المختصة إلا بعد ثمان سنوات مما يتضح من ذلك كيدية النزاع لذلك 1417هـ وبقيت لديها إلى تاريخ 1419هـ

بعد الاطلاع على محتويات ملف القضية بما في ذلك حكم التحكيم والحكم الاستئنافي المطعون فيه المشار إليهما تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية المقررة قانوناً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون المشار إليه آنفاً وفي الموضوع تبين أن انتقاد وكيل الطاعن (..........) الحكم الاستئنافي لعدم الحكم بالمصاريف والمخاسير القضائية في غير محله لكون محكمة الاستئناف قضت في الفقرة الثانية من حكمها بإلغاء الفقرة الرابعة من حكم التحكيم وهذا حكم بقبول دعوى البطلان،

فيكون الطاعن المذكور المدعى عليه في دعوى البطلان محكوماً عليه، وكان ا لمفترض أن يحكم عليه بالمصاريف لمدعي البطلان، ولذلك يتعين رفض هذا السبب من أسباب طعنه، أما انتقاده الحكم الاستئنافي لقبوله دعوى البطلان مع ثبوت قبول المدعي بالحكم، فلدى الإطلاع على الحكم المطعون فيه يتضح أن المدعى عليه الطاعن حالياً قد دفع أمام المحكمة الاستئنافية بتشريفه لحكم التحكيم إلا أنه أدعى أن تشريفه وقع قبل تلاوة الحكم عليه ولان الحكم المطعون فيه لم يفصل في الدفع المذكور ولم يفصل في الدفع الذي تقدم به المدعى عليه بعدم قبوله بخصوص الدعوى المقدمة من (..........) و (..........) و (..........) لكون دعواهم قدمت بعد فوات الميعاد فإنه يتعين إعادة القضية إلى محكمة الاستئناف للفصل في الدفوع،

كما أن محكمة الاستئناف لم تفصل في طلب تدخل بقية ورثة (..........) وزوجة المؤرث (..........) المذكورين في عريضة التدخل المقدمة من محاميها المدونة في الحكم الاستئنافي وكان عليها أن تلزم المدعى عليه بالرد على الطلب أولاً وتفصل فيه ضمن حكمها على ضوء ما يترجح لديها وفقاً للشرع والقانون، ولها تنفيذ قرارها بالمعاينة لمحل النزاع إن رأت ذلك محققاً للعدل وموضحاً للحقيقة. للأسباب المتقدمة ذكرها،

وبعد الإطلاع على الحكم الابتدائي الذي قضى بثبوت اشتراك المدعى والمدعى عليه في ملكية الفلة.. الخ وعلى الحكم الاستئنافي الذي قضى بإلغاء الحكم الابتدائي وبأن القضية تجارية ومن أراد تقديم الدعوى لدى المحكمة التجارية الابتدائية فله ذلك.. الخ مع الإطلاع على الطعن والرد عليه وعلى التعقيب وعلى الحكمين السابقين بخصوص الدفع بعدم الاختصاص وعلى أوراق القضية ولم نجد مسوغاً لمحكمة الاستئناف في حكمها بان القضية تجارية لأن القانون قد حصر الأعمال التجارية وليست منها هذه القضية ولأن هناك معياراً تضمنته المادة (7) من القانون التجاري هو ابتغاء الربح ولم يرد ما يدل على ابتغاء الربح لدى الطرفين ذلك مع أن المطعون ضده قد ركز الرد على نفي الاشتراك في الفلة المتنازع عليها وكان على الشعبة الاستئنافية الدخول في موضوع القضية وفهم وقائعها والأدلة المقامة وتقرير صحة الحكم الابتدائي أو عدم صحته ولكنها عدلت عن ذلك إلى التخلص من القضية دون مسوغ قانوني أو شرعي

وبمطالعة ملف القضية وما احتواه من أوراق من حيث الحكم الابتدائي والاستئنافي ومذكرة الطعن والرد عليها وقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا وغيرها من الأوراق الأخرى وجد الآتي:- أن الطعن المقدم قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون السالف الذكر وفي الموضوع آثار الطاعن الأسباب التي عابها ببطلان الحكم الاستئنافي (المطعون فيه) والمؤيد للحكم الابتدائي وتحصر هنا أهم هذه الأسباب في نقطتين والتي ذكرها الطاعن في مذكرة طعنه.

1- بأنه وفقاً للمادة (80) إثبات عند إقراره بالإرجاع في تاريخ 1403هلم يكن مكلفاً أهلاً للأداء بالحق للمقربه وكان طالباً في مدرسة تحفيظ القرآن العظيم ولم يكن قابضاً ولا ثابتاً عل ما كان فيه الحجر. 2- أنه وفقاً للرسالة التي وجهها الأمين قايد الحاج محسن الأخضري والتي على ضوئها حدد الأمين المذكور رداً عليها مدوناً ذلك بأن المذكور عند تحرير الإرجاع لا يملك ضراً ولا نفعاً.. الخ. وبفحص هذه الأسباب والأحكام الصادرة ابتدائياً واستئنافياً نجد أن الحكم الاستئنافي (المطعون فيه) والصادر من محكمة استئناف م/إب قد أيد ا لحكم الابتدائي في أسبابه وحيثياته وما قدم أمامه من إثباتات وبراهين التي على ضوءها بني الحكم الاستئنافي وذلك بثبوت صحة المعاملة الواقعة لدى الأمين قائد الحاج الأخضري في تاريخ شهر جماد الثاني سنة 1403هوالتوقيع عليها وعلى صحة وقوع المصادقة بين الطاعن بإرجاع ما شرا والده..

الخ والذي ترتب على ذلك آثار قانونية بثبوت ما تم تقسيمه. وحيث أن الثابت من الأوراق أن الحكمين الاستئنافي والابتدائي لم يشيرا في حيثياتهما أن الطاعن عند توقيع وإقرار المصادقة بالإرجاع كان في ذلك الوقت مكلفاً وأهلاً لأداء الحق المقر به وفقاً لنص المادة (80) إثبات وذلك حتى يكون الإقرار حجة عليه وفقاً لنص المادة (87) إثبات وحيث أن الطاعن الحق في مذكرة طعنه ما تحرر من الأمين (..........) كتابياً مدوناً في الرسالة الموجهة له من قبله وذلك بأن المذكور الطاعن وقت أداء الإقرار بالإرجاع لا يملك ضراً ولا نفعاً..

الخ وحيث أن الأمين المذكور سبق وأن أدلى بأقواله أمام المحكمة الابتدائية بشرعية وصحة إقرار الطاعن بالإرجاع والتي على ضوءها ثبت صحة المعاملة المذكورة وترتبت عليها آثار قانونية وحكم، وحيث أن ما تحرر من الأمين (..........) رداً على الرسالة لا يؤخذ بها قانوناً بهذه الكيفية إلا إذا أخذت أمام المحكمة التي سمعت شهادته وفقاً لنص المادة (50) إثبات و(52) -ب- إثبات لأنه إذا ثبت صحة ذلك سيترتب عليها آثار قانونية أخرى لذلك وعملاً بالماده (80) إثبات والمادة (221) مرافعات

وحيث أن الثابت من أوراق القضية بأن المدعين ورثة (..........) الطاعنون في مرحلة النقض - كانوا قد قيدوا الدعوى المدنية رقم (17) لعام 1999م أمام محكمة الموضوع طالبوا بموجبها باسترداد أرض زراعية تعرضت كما يزعمون للانتفاضة منذ السبعينات وتم استقطاع أكثر من نصفها وتم توزيعها على المدعى عليهما وظلت هذه الأرض ومنذ ذلك التاريخ تحت حيازة المدعى عليهما، أما المدعى عليهما فقد أنكرا كلما ورد في عريضة الدعوى، وأثناء مرحلة السماع القضائي قدم المدعي في الأصل شاهدين هما (..........) و (..........) شهادتهما في أن الأرض المشتجر عليها كانت تحت حيازة والد المدعي حتى جاءت الانتفاضة الفلاحية واغتصبت هذه الأرض وسلمت للمدعى عليهما،

أما المدعى عليهما في الأصل فقدما ثلاثة شهود أكدوا بلفظ الشهادة بأن والد المدعي ووالد المدعى عليهما حائزون لهذه الأرض من قبل الانتفاضه، وحيث أنه ثبت قضائياً بأن الأرض المشتجر عليها تقع في حيازة المدعى عليهما ولم يقدم المدعي في الأصل أي دليل يؤكد ملكيته لها فقد لجأت محكمة الموضوع إلى تطبيق نص المادتين (1119،1118) من القانون المدني النافذ وحيث أنه ومن المبادئ المقررة قانوناً الأخذ بقرينة الحيازة فمن كان حائزاً لشيء أو حق اعتبر مالكاً ما لم يقم الدليل على غير ذلك وأنه لا يثبت حق بيد في ملك الغير أو في حقه أو في حق عام إلا ببينة شرعية واليد الثابتة على الشيء قرينه ظاهرة على الملك وحيث أن الأرض المشتجر عليها تقع في حيازة المدعى عليهما ولفترة طويلة من الزمن وحيث أن المدعي لم يقدم أي دليل يدحض قرينة الحيازة وحيث أن الحكم المطعون فيه قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً

بعد الاطلاع على أوراق ملف القضية تبين أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر بتاريخ 23/جمادى الأولى/1421هـ الموافق 23/8/2000م. وفي الموضوع تبين أن محكمة استئناف محافظة (..........) – الشعبة المدنية قضت في حكمها المطعون فيه المؤرخ 13/شوال/1419هـ الموفق 30/2/1999م بشطب استئناف المستأنف (..........) لعدم سداد رسوم الاستئناف رغم تقديمه للعريضة في الميعاد المحدد قانوناً ولم تستفصل المحكمة الاستئنافية عما إذا كان الموظف المختص في المحكمة المختصة قد أمر المستأنف الطاعن بسداد الرسوم فرفض سدادها أم لم يؤمر بذلك مطلقاً ؟ وكيف ساغ للموظف المختص استلام عريضة الاستئناف دون استلام الرسوم أو ما يدل على سدادها وهذا بحد ذاته خطأ جسيم يسأل عنه الموظف المختص ولايضار بسببه المستأنف،

وحيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 18/11/1421هـ الموافق 11/2/2001م وحيث أن الثابت من أوراق القضية بأن الحكم الابتدائي كان قد صدر من مساعد محكمة ناحية جهران (..........) وهو غير مولى وليست لديه صلاحية لنظر القضية، وحيث أن الطاعن ينعى على الحكم الاستئنافي المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك لأن (..........) لديه الولاية بوثيقة محرره بخط وأمضاء الحاكم السابق (..........) في 19/2/1418هفإن هذا النعي غير سديد فالحاكم السابق (..........) ليست لديه صلاحية في منح الولاية لغيره لأن الولاية في القضاء لا تكون إلا من صاحب الولاية العامة

بعد الاطلاع على أوراق القضية تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر بتاريخ 27/محرم/1422هـ الموافق 21/4/2001م الذي قضى بقبول الطعن شكلاً وإحالته إلى الدائرة المدنية للحكم في الموضوع. ومن حيث الموضوع تبين عدم صحة ما نعاه الطاعن من حيث عدم جواز تقديم دعوى البطلان ضد التحكيم بحجة توقيع المدعي على حكم التحكيم إذ أن مجرد التوقيع على الحكم بحد ذاته لا يعني بالضرورة تخلي حكم صاحب التوقيع عن حقه في تقديم دعوى البطلان ضد ذلك الحكم فالمهم أن تكون دعواه مؤسسة تأسيساً صحيحاً على القانون،

كما أننا لم نجد في أوراق القضية ما يؤكد تقديم دعوى البطلان بعد انقضاء الميعاد المقرر قانوناً وفيما يتعلق بما نعاه الطاعن من حيث مخالفة الحكم المطعون فيه للمادة (142) من قانون الإثبات لسبق أدائه اليمين بحسب طلب خصمه اليمين الحاسمة لذات النزاع الصادر بشأنه الحكم الاستئنافي فقد تبين بأن هذا النعي في غير محله إذ أن اليمين التي يحتج بها الطاعن لم يدلِ بها أمام المحكمة أو القاضي المنتدب في مجلس القضاء بل أدلى بها خارجه أمام عدة أشخاص ذكرهم الطاعن في عريضة طعنه ولذلك فلا يجوز التعويل على هذه اليمين استناداً على ما نصت عليه المادة (148) من ذات القانون،

وقد استعملت محكمة الاستئناف صلاحيتها المنصوص عليها في الفقرة (ب) من المادة (55) من قانون التحكيم حين قضت بتعديل حكم التحكيم فيما قضى به بخصوص مسألة الدين.. الخ. وحيث أننا لم نجد في هذا الطعن ما يبرر التدخل ضد الحكم المطعون فيه، لعدم تحقق أي سبب من أسباب الطعن بالنقض الواردة حصراً في المادة (214) مرافعات وعليه فلا مناص من رفض الطعن وإقرار الحكم الاستئنافي المطعون فيه. لما تقدم من أسباب

بعد الاطلاع على أوراق ملف القضية تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون المشار إليه. وفي الموضوع تبين أن أطراف النزاع أمام المحكمة الابتدائية ثلاثة هم المدعون (..........) والمدعى عليه (..........)، والمدخل على ناصر السنبلي وقضى الحكم الابتدائي المؤر خ 27/شعبان/1409هبصحة البيع السابق من (..........) للمشتري صالح أحمد الرميشي وإلزام البنك برفع يده عن العشرين حبلاً، وإلزام (..........) وأخويه (..........) و (..........) بإرجاع ما قبضوه منه ثمناً للعشرين الحبل المبتاعة من أخيهم (..........) كما يلزمهم للبنك غرامة السور الذي بناه في عرصة الرميشي،

وأيدته محكمة الاستئناف في حكمها المؤرخ 18/ربيع أول/1411هوأضافت عليه الحكم على البائع (..........) للبنك بغرامة الشجار. وبعد إعادة القضية إلى محكمة استئناف م/إب للاستيفاء لم يمثل أمامها من أطراف النزاع سوى ممثل ورثة (..........) وممثل البنك، كما أدخلت محكمة الاستئناف طرفاً آخر لم يكن خصماً في الأحكام السابقة هو الأخ (..........) بصفته مدع بأجرة وكالته ضد ورثة (..........)، وباستقراء الحكم المطعون فيه الصادر بعد الاستيفاء المؤرخ 2/8/1420هـ الموافق 10/10/1999م تبين أنه اشتمل على وقائع جديدة في خصومة جديدة لم تشملها الأحكام السابقة،

وتبين لدى الإطلاع اشتمال الحكم على عدد من الأخطاء القانونية التي تجعل الحكم باطلاً لمخالفته للنظام العام المقرر شرعاً وقانوناً في أصول وإجراءات المحاكمة. ونبين أهم تلك الأخطاء فيما يلي:- 1- عقد المحكمة جلساتها للاستكمال في شهر رمضان سنة 1418هوهو عطلة لجميع قضاة المحاكم ولا يجوز أن تنظر فيه إلا القضايا ذات الطابع المستعجل وفقاً للمادة (73) من قانون السلطة القضائية رقم (1) لسنة 1991م والقضية المذكورة ليست من القضايا المستعجلة التي على ذمتها محبوسين.

2- عقدت المحكمة جلستها بتاريخ 19/رمضان/1418هـ الموافق 17/1/1998م واستمعت إلى شهادة كاتب بصيرة شراء صالح أحمد الرميشي وشاهديها عبد الله محمد علوان وأحمد محمد محسن وهو الإجراء الذي قررت المحكمة العليا إرجاع القضية إلى محكمة الاستئناف لاستيفائه وكان سماعهم بغياب محامي البنك ولم تمكنه المحكمة من مناقشتهم حسب طلبه المدون ص5 من الحكم المطعون فيه في محضر الجلسة المؤرخ 26/3/1420هـ الموافق 10/7/1999م خاصة وأن بصيرة شراء صالح أحمد الرميشي موثقة بمحكمة يريم بتاريخ شوال/1400هوليس عليها ختم محكمة يريم الرسمي فكان اللازم الاستيضاح عن عدم ختمها وطلب سجل القيد من محكمة يريم للتحقق من صحة الرقم المذكور فيها وذلك اجراء لازم خاصة وقد تضمن قرار المحكمة العليا أمرها باستيفاء ما يلزم استيفاؤه والتثبت والتحري،

فكان يجب مناقشة الكاتب والشهود عن تاريخ البيع ومكانه وسؤال الكاتب عن سبب كتابة البصيرة دون إحضار البائع أصل مستند تملكه للمبيع كما هو مقرر قانوناً خاصة وقد طلب من السنبلي مستند تملكه عند صدور البيع منه للبنك وأشر بظاهره بما يدل على انتقال المبيع للمشتري البنك اليمني ولأن الحكم صدر من القضاة الموقعين عليه دون أن يسمعوا الشهادة التي حكموا بموجبها خلافاً للمادة (70) من قانون الإثبات رقم (21) لسنة 1992م ولأن أسماء القضاة المذكورة في ديباجة الحكم لم يوقعوا على نسخ الحكم فيكون الحكم باطلاً.

3- قضت محكمة الاستئناف في حكمها بأجرة الوكيل على عبد اللطيف الحبابي دون أن يتقدم إليها بدعوى وخرجت بذلك عن الطريق المحدد لها في قرار المحكمة العليا للاستيفاء مخالفة بذلك نص المادة (221) مرافعات. 4- قضت محكمة الاستئناف بحق البنك في الرجوع على البائع بقيمة المنتكل والرجوع يحتاج إلى دعوى في الوقت الذي كانت الأحكام السابقة قد قضت بإلزام البائع بتعويض البنك عن قيمة المنتكل وتعويضه عن غرامة النزاع، وما كان يجوز لمحكمة الاستئناف أن تضرب بما قضت به الأحكام السابقة على البائع علي ناصر السنبلي الذي لم يحضر أمامها ولا من يمثله عرض الحائط مخالفة بذلك الشرع والقانون.

5- أصدرت المحكمة الاستئنافية حكمها في غياب الاطراف ونصبت منصوباً عن المستأنف ومنصوباً آخر عن المستأنف ضده لسماع الحكم وهذا مخالف للشرع والقانون إذ أن التنصيب لا يكون إلا على خصم مدعى عليه ثبت إعلانه إعلاناً صحيحاً بالمثول أمام القضاء لإنصاف مدعي بحق أو ملك ضده ثم تمرد وثبت تمرده ولا يجوز التنصيب عن مدعي إطلاقاً وفقاً لمنطوق ومفهوم المادة (86) مرافعات وهذا ما يجعل النطق بالحكم باطلاً من أساسه ولا يترتب عليه أي أثر قانوني ولما كان الحكم لم ينطق به بحضور ذوي الشأن فإن مدة الطعن تبدأ من تاريخ تسليم صاحب الشأن نسخة حكمه الأصلية أو إعلانه بالحكم إعلاناً صحيحاً وفقاً لنص المادة(200) مرافعات،

ولم تجد هذه المحكمة في ملف القضية ما يفيد تسليم البنك أو إعلانه إعلاناً صحيحاً بنسخة حكمه وتاريخ واقعة التسليم أو الإعلان والأصل العدم ما لم يثبت العكس وأما صورة المذكرة الموجهة من محكمة الاستئناف لمدير البنك اليمني فرع إب المشار إليها آنفاً والمتضمنة إعلانه بصورة من عريضة الطعن المقدمة من ورثة صالح أحمد الرميشي فلا يعتد بها قانوناً كإعلان لخلوها من البيانات المنصوص عليها في المادة (31) مرافعات فهي موجهة لمن ليس له صفة في الخصومة إذ الخصومة بين البنك اليمني فرع يريم وورثة صالح أحمد الرميشي ولم يعلن الخصم صاحب الصفة،

ولأن المذكرة حررت بتاريخ 5/5/1420هقبل تاريخ صدور الحكم المطعون فيه بثلاثة أشهر تقريباً وقيدت برقم (203) بتاريخ 5/5/1421هبعد سنة من تاريخ تحريرها، وسلمت لمدير الشؤون القانونية في البنك اليمني فرع إب بتاريخ 5/8/2000م ولم نجد ببيان أوراق الملف ما يثبت استلام مدير الشؤون القانونية في البنك اليمني فرع إب بتاريخ 5/8/2000م للمذكرة خلافاً لما ذكره مراسل محكمة الاستئناف علي أحمد عوض وإفادته ولا يقبل قوله مع كل تلك العيوب التي تحملها صورة المذكرة واستناداً إلى الماده (73) من قانون السلطة القضائية رقم (1) لسنة 1991م والمادة (70) من قانون الإثبات رقم (21) لسنة 1992م والمواد (31/86،

220) من قانون المرافعات رقم (28) لسنة 1992م وللأسباب المذكورة

حيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر بتاريخ 20/محرم/1422هـ الموافق 23/4/2000م بقبول الطعن شكلاً لتقديمه من ذي صفة على ذي صفة. وفي ميعاده وإحالة الملف إلى الدائرة المدنية: ومن حيث الموضوع فقد تبين أن النزاع القائم بين الطرفين هو نزاع تجاري صدر بشأنه حكم بالتحكيم ثم تعقبه قرار تنفيذي صادر من المحكمة التجارية الابتدائية بالأمانة التي أنابتها شعبة الاستئناف التجارية بالأمانة لتنفيذ حكم التحكيم ثم تقدم المطعون ضده حالياً بدعوى ابتدائية لدى محكمه جنوب شرق الأمانة ضد الطاعن حالياً تتضمن المطالبة بالتعويضات الناتجة عن الأضرار التي سببها له الطاعن/المدعى عليه حسب ادعائه.

فأصدرت محكمة جنوب شرق الأمانة قرارها المؤرخ 31/1/1999م الذي قضى بقبول الدفع المقدم من المدعى عليه الطاعن حالياً بعدم الاختصاص وإحالة ملف القضية إلى شعبة الاستئناف التجارية وتغريم المدعي مبلغ عشرين ألف ريال تورد إلى خزينة الدولة. فطعن المدعي في الأصل المطعون ضده حالياً ضد ذلك القرار إلى الشعبة المدنية بمحكمة استئناف الأمانة التي أصدرت قرارها المطعون فيه (حالياً) من المدعى عليه في الأصل/الطاعن (..........) والذي قضى بإحالة القضية إلى المحكمة التجارية للاختصاص،

وعليه فقد تبين عدم جواز قبول الطعن على ذلك القرار لسبق قبول الطاعن (..........) بذات القرار الصادر ابتداءً من محكمة جنوب شرق الأمانة إذ قضى بعدم الاختصاص وبإحالة القضية إلى المحكمة التجارية بناءً على الدفع بعدم الاختصاص المقدم أصلاً من المدعى عليه نفسه (..........) الطاعن حالياً، وعليه فإن الطعن على ذلك القرار هو طعن غير جائز استناداً إلى المادة (198) مرافعات التي لا تجيز قبول الطعن في الأحكام أو القرارات إلا من المحكوم عليهم وعدم جواز الطعن ممن قبل الحكم صراحة أو ضمنا كما تبين صحة القرار المطعون فيه واستناده إلى القانون إذ قضى بإحالة ملف القضية إلى المحكمة التجارية بالأمانة للاختصاص النوعي إذ سبق لها نظر القضية وإصدار القرار التنفيذي للحكم المقرر فيها لما سبق من أسباب

بعد الاطلاع على أوراق ملف القضية تبين أن الحكم الاستئنافي المؤرخ 30/شوال/1417هـ الموافق 11/3/1997م لم يصدر في جلسة علنية بحضور طرفي النزاع، ووفقاً لنص المادة (200) مرافعات رقم (28) لسنة 1992م في فقرتيها الثانية والثالثة يبدأ ميعاد الطعن في حق من لم يكن حاضراً من الخصوم جلسة النطق بالحكم من تاريخ تسلمه نسخة الحكم الأصلية والثابت في الأوراق أن الملتمس (..........) تسلم نسخة حكمه الرسمية من محكمة نهم وبني حشيش الابتدائية بتاريخ 6/ربيع أول/1419هـ الموافق 30/6/1998م بطعنة بالنقض في الحكم إلى المحكمة العليا بتاريخ 5/ربيع ثاني/1419هـ الموافق 29/7/1998م حسب الثابت من تأشيرة القاضي محمد إسماعيل عبد القادر رئيس محكمة نهم وبني حشيش الممهورة بخاتم المحكمة الرسمي المسطورة بظاهر صورة عريضة الطعن بالنقض المرفقة في ملف القضية وبذلك ثبت بيقين تقديم الطعن بالنقض خلال ميعاده المقرر قانوناً بستين يوماً،

وبظهور هذه الإفادة من محكمة نهم وبني حشيش تتحقق للملتمس المذكور الحالة المنصوص عليها في الفقرة (5) من المادة (266) مرافعات، ولما كان الملتمس حسب الثابت في الأوراق قد تسلم نسخة حكمه الصادر من الدائرة الإدارية بالمحكمة العليا المؤرخ 1/ربيع الثاني/1420هـ الموافق 14/7/1999م الملتمس فيه من محكمة نهم وبني حشيش الابتدائية بتاريخ 23/رجب/1420هـ الموافق 31/10/1999م وسدد رسوم التماسه بتاريخ 15/11/1999م بموجب إشعار السداد الصادر من البنك المركزي فرع صنعاء المرفق بملف القضية ووفقاً للمادة (227) مرافعات يكون طلب الالتماس قد قدم في الميعاد وحيث تحقق للالتماس شروطه الشكلية لتوافر حالته وتقديمه مع سداد رسومه في الميعاد ورفعه من ذي صفة ضد ذي صفة،

فيكون الطلب مقبولاً شكلاً. ومن حيث الموضوع فإنه لدى الإطلاع على الحكم الملتمس فيه الصادر من الدائرة الإدارية بالمحكمة العليا برقم (85) المؤرخ 1/ربيع الثاني/1420هـ الموافق 14/7/1999م القاضي بما يلي:- 1- رفض الطعن شكلاً لتقديمه بعد فوات المدة المحددة بالمادة (200) مرافعات. 2- مصادرة الكفالة. 3- إعادة القضية إلى محكمة الاستئناف لإحالتها إلى محكمة أول درجة لتنفيذ الحكم الاستئنافي المؤيد للحكم الابتدائي، فإنه بناءً على ما تقدم يتعين إلغاء الفقرتين (2،1) من ذلك الحكم،

ولأن الحكم الابتدائي الصادر من محكمة نهم وبنى حشيش بتاريخ 2/صفر/1417هـ الموافق 18/6/1996م المؤيد من محكمة استئناف م/صنعاء والجوف بتاريخ 30/شوال/1417هـ الموافق 11/3/1997م قد صدر معلقاً على يمين المدعى عليه (..........) بأن المبلغ المسلم للمدعي المذكور في شهادة الشهود هو من الثمن المرجع منه مما ذكر في البصيرة السالفة الذكر وللنكول حكمه فإنه والحكم المعلق غير منهٍ للخصومة يتعين تعديل الفقرة (3) من الحكم الملتمس فيه وذلك بإعادة القضية إلى محكمة الاستئناف لإحالتها إلى محكمة أول درجة لتوجيه اليمين،

ولما كان المحكوم عليه باليمين قد انتقل إلى ربه فإن اليمين توجه لورثته البالغين ويحلفوا على نفي العلم فإن حلفوا أو نكلوا لزم إصدار حكم حاسم للنزاع على ضوء اليمين أو النكول ومن له طعن إلى الاستئناف قدمه وفقاً للقانون. للأسباب المتقدم ذكرها،

بعد الاطلاع على أوراق القضية تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون سالف الذكر. وفي الموضوع تبين أن محكمة زارة الابتدائية لم تدون دعوى المدعين (..........) وأخيهم (..........) في حكمها المؤرخ 10/رجب/1420هـ الموافق 20/10/1999م تضميناً كاملاً ولم تكن الخلاصة المدونة في الحكم تفي بوقائع وأسباب الدعوى ووصف المدعى به وحدوده. كما جاء حكمها خال من تضمين كامل إجابة المدعى عليهما (..........) و (..........) على الدعوى وخلاصة الإجابة المدونة في الحكم لم تشر إلى إقرار المدعى عليهم للمدعين بالأرض المدعى بها بنسبة واحد في المائة منها وأن المساحات الأخرى فهي أملاك آخرين إذ أنه برجوع هذه المحكمة إلى صحيفة الدعوى المؤرخة 14/ربيع أول/1420هـ الموافق 28/6/1999م المحررة بخط اليد المكونة من صفحة ونصف الصفحة المرفقة ملف القضية تبين أن موضوع النزاع كما تحكيه صحيفة الدعوى هي الأرض المسماة - سرق - الواقعة في معامل نوبة أمظيري يحدها قبلياً خط أمعين المكلا وملك المدعين.

وبحرياً حيد عكسد، وشرقياً نوبة أمظيري وملك المدعين ومن جهة الغرب محارث ضبطاً على الطبيعة أنها لآل باصهيب، وجاء في البند الأول من الدعوى بان الأرض المسماة والمبينة بحدودها أعلاه هي ملك من أملاكهم، وفي البند الثاني ذكر في صحيفة الدعوى بأن صالح (..........) بعد وفاة والده سنة 1973م سلم الأرض موضوع الدعوى لعمه (..........) وأخيه من الأم (..........) على سبيل الانتفاع.. الخ. وجاء في عريضة إجابة المدعى عليهما على الدعوى المكتوبة بالكمبيوتر المكونة من صفحة واحدة المذيلة بتوقيع المحامي/إبراهيم عوض الخضر بتاريخ 11/7/1999م وتوقيع بجانب عبارة المدعى عليهما المرفقة ملف القضية إنكار الفقرة الأولى والثانية من الدعوى وذكر في الفقرة (4) منها ما نصه أن الأرض المطالب بها في الدعوى المساه - سرق - لا يملك المدعى بملكية الأرض المطالب بها في الدعوى المسماة سرق بنسبة واحد بالمائة منها،

أما المساحات الأخرى فهي من أملاك آخرين - وهذا إقرار للمدعى عليهما سوى واحد بالمائة منها، وبموجب هذا الإقرار لم يبق أي نزاع حول تسمية الأرض أو حدودها فهي المذكورة في الدعوى المسماة (سرق) ولا يدعي المدعى عليهما أي ملك لهما فيها بل يدعيان لآخرين لم يسميانهم ولا صفة لهما في الادعاء عنهم ولا يقبل منهما الادعاء لغير مدعي وكفى بإقرارهما حجة وفقاً للمادة (87) من قانون الإثبات رقم (21) لسنة 1992م وتعديلاته بالقانون رقم (20) لسنة 1996م،

أضيف إلى حجية الإقرار المستند المؤرخ 6/5/1951م والمستند المرفق به الخالي عن التاريخ المبرزين من المدعيين إلى المحكمة الابتدائية المرفق صورتيهما في ملف القضية ويدلان على وقوع المناقلة بين آل طرهيش وآل مقري في موضع شعبة ملك آل طرهيش وموضع سرق ملك آل مقري، الذي صار بالمناقلة لطرهيش وتعززت المناقلة بشهادة أحمد سالم مقري وعلي أحمد شيخ سالم علي مقري والمدونة مع الحكم الابتدائي.. وثبت القبض لمحمد قاسم طرهيش مؤرث المدعيين على موضع سرق المدعى به بشهادة الخصر شيخ ناصر السعيدي ومحمد أحمد الرزق المدونة شهادتهما في الحكم الابتدائي الذي صرحت شهادتهما بثبوت طرهيش سنة 1972م وفي شهادتهما ما يكفي لثبوت واقعة قبض مورث المدعين لبلوغ الشهادة النصاب الشرعي وسلامتها من الجرح والقدح،

وشهادتهما شهادة إثبات أما شهادة الشهود المحضرين من المدعى عليهما المدونة في الحكم الابتدائي وفي الحكم الاستئنافي فشهادة نفي والإثبات مقدم على النفي وكلام من يعلم حجة على من لم يعلم كما هو مقرر شرعاً وقانوناً وشهادة أحمد حسين باصهيب المحضر من المدعى عليهما –المطعون ضدهما- حجة على المدعى عليهما لكونه شهد بأن حسين باصهيب المحضر من المدعى عليهما – المطعون ضدهما حجة على المدعى عليهما لكونه شهد بان طرهيش وصل إلى محل السوم الذي أحدثه المدعى عليهما في ملك باصهيب وأعاده إلى محله السابق فكأنه أعرف بملكه من الغير وشهادة (..........) تؤكد أن يد أهل العر هي يد لأهل طرهيش لأنه ما أحد يدخل بينهم وبندقهم واحد حسب شهادته وما يدفع به المدعى عليهما – المطعون ضدهما حالياً من التقادم غير مقبول لكون ثبوت مؤرث المدعين كان واقعاً حقيقة سنة 1972م ورفعت الدعوى سنة 1999م قبل مضي المدة المحددة وفقاً لنص (18) من قانون الإثبات الشرعي بثلاثين سنة إضافة إلى ثبوت رابطة القرابة بين طرفي النزاع المانعة من سريان التقادم المسقط للحق المدعى به وقد أحسنت المحكمة الابتدائية صنعاً في إعمال البراهين ومناقشتها والاستدلال بها،

لولا الإخلال في خلاصة الدعوى والإجابة وعدم تنبهها لإقرار المدعى عليهما المسطور في عريضة إجابتهما على الدعوى وخطئها في اسم والد المدعى عليه (1) حيث ذكرت في حكمها اسمه بمحمد حسين هيثم والوارد في صدر صحيفة الدعوى اسمه محمد حسن هيثم فكان الإنباه تصحيحاً للاسم وبالإطلاع على الحكم المطعون فيه الصادر من محكمة استنئاف أبين بتاريخ 27/صفر/1421هـ الموافق 31/5/2000م برئاسة القاضي سالم عمر باهرمز وعضوية القاضيين عبد الله أحمد صالح وعبد الله مقبل أحمد،

وعلى عريضة الطعن والرد تبين أن محكمة الاستئناف لم تكلف نفسها عناء الاطلاع على أوراق الملف فجاء حكمها قاصراً من حيث الوقائع، ومعيباً من حيث التسبيب المخالف للشرع والقانون حيث قدمت شهادة النفي على شهادة الإثبات ولم تفطن تلك المحكمة إلى إقرار المدعى عليهما بملكية المدعين الطاعنين حالياً بنسبة 1٪ من الأرض المدعى بها وحكمت للمدعى عليهما بالمدعى به مع أنهما لم يدعيا لأنفسهما أو أحدهما بملك فيكون حكمها بما لم يطلبه الخصوم مخالفاً للمادتين (213،214) من قانون المرافعات رقم (28) لسنة 1992م وادعاؤهما بالأرض لأخرين لا يعتد به شرعاً لما سبق ذكره آنفاً من التعليل.

((المنطوق)) للأسباب المتقدم ذكرها واستناداً إلى المادة (221) مرافعات ولكون القضية صالحة للحكم

بعد الاطلاع على الأوراق تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا سالف الذكر. وفي الموضوع تبين أن وثيقة التحكيم المؤرخة 30/7/1419هـ المشار إليها في الحكمين الابتدائي والاستئنافي للمحكم (..........) لا يعتد بها لعدم التوقيع عليها من الطاعن وإنما وقعها بن أخيه (..........) كما جاء بشهادة الشاهد (..........) المدونة في الحكم الابتدائي وبذلك لايعتد بما سمي تحكيماً، كما أن الحاج (..........) لم يصدر حكماً مكتوباً مشتملاً على البيانات المنصوص عليها في المادة (48) من قانون التحكيم رقم (22) لسنة 1999م ولا يعتبر قوله حكماً،

لأن كتابة حكم التحكيم شرط لصحته ونفاذه وإذ قضت المحكمة الابتدائية في حكمها المؤرخ 5/ربيع الثاني/1420هـ الموافق 7/5/1999م بتنفيذ ما قاله (..........) فإنها تكون قد خالفت صحيح القانون وأن محكمة الاستئناف قد سارت بنفس الخطأ حين قضت بتأييد الحكم الابتدائي، لذلك كله

بعد الاطلاع على الأوراق:تبين أن الطعن مقبول شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون المشار إليه فيما تقدم. ومن حيث الموضوع تبين أن الحكم المطعون فيه الصادر من محكمة استئناف م/الضالع برقم (73) لسنة 1421هـ المؤرخ 15/جمادى/1421هـ الموافق 15/8/2000م قد قضى بإعادة ملف القضية إلى محكمة الحصين الابتدائية للنظر فيها مجدداً بناءً على دعوى صحيحة مستوفية الشروط. وتبين بأن ما يدعيه الطاعنون في طعنهم من مخالفات قانونية في الحكم لا أساس لذلك لأن محكمة الاستئناف قد تحقق لها بطلان الدعوى لإغفال بعض وقائعها وفقدانها أهم شروط قبولها كما أوضحت ذلك تفصيلاً في حيثيات حكمها المطعون فيه،

وقد استعملت صلاحيتها المنصوص عليها في المادتين (138، 139) من القانون رقم (28) لسنة 1992م التي أجازت للمحكمة من تلقاء نفسها أن تحكم بعدم صحة الدعوى لإغفال بعض وقائعها أو لفقدان شرط من شروطها في أية حالة كانت عليها الدعوى، وحيث قضت محكمة الاستئناف ببطلان الدعوى وإعادة ملف القضية إلى محكمة الموضوع للنظر فيها مجدداً بناءً على دعوى صحيحة فإنها تكون قد أصابت صحيح القانون ويتعين إقرار حكمها. للأسباب المشار إليها،

وحيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 28/11/1421هـ الموافق 21/2/2001م فقد تمت دراسة الطعن والرد عليه وكذا الوثائق الأخرى المرفقة بملف القضية فتبين بأن محكمة استئناف محافظة الضالع كانت قد نظرت في دعوى البطلان المقدمة من (..........) ومن إليه وقررت قبول الدعوى وإلغاء حكم التحكيم الصادر في 31/7/1999م بكل فقراته لخلو وثيقة التحكيم المحررة في 30/7/99م من أي إشارة تدل على تحديد موضع الخلاف محل التحكيم.

وحيث أن قانون التحكيم رقم (22) لعام 1992م والمعدل بالقانون رقم (32) لعام 1994م قد حدد وبشكل واضح اختصاص لجنة التحكيم والإجراءات القانونية الواجب على لجنة التحكيم اتباعها، وحيث أن المادة (15) من قانون التحكيم المعدل قد نصت على أنه لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا بالكتابة سواء قبل قيام الخلاف أو النزاع أو بعد ذلك وحتى لو كان طرفاً التحكيم قد أقاما الدعوى أمام المحكمة ويكون الاتفاق باطلاً إذا لم يكن مكتوباً ومحدداً به موضوع التحكيم،

وحيث أن وثيقة التحكيم جاءت خاليه من تحديد موضوع التحكيم وحيث أن لجنة التحكيم لم تتقيد بالإجراءات المنصوص عليها بمنطوق المادتين (34) و(35) من قانون التحكيم فإن اللجنة تكون قد خالفت أحكام القانون مما يجعل حكم التحكيم باطلاً لمخالفته لصحيح القانون..

تمت دراسة الطعن بالنقض والرد عليه وكذا الوثائق الأخرى بملف القضية فتبين بان النزاع بين الطرفين سبق وأن نظرت فيه لجنة تحكيم مكونه من (..........) و (..........) و (..........) والتي أصدرت حكمها في 5/ربيع الثاني/1420هـ الموافق 18/7/1999م وقد طعن المستأنفون (..........) ومن إليهم في حكم التحكيم بدعوى بطلان هذا الحكم كما قدم (..........) طعناً مقابلاً في نفس الحكم، ونظرت المحكمة الاستئنافية م/الضالع في الطعنين وبعد السماع القضائي أصدرت حكماً جاء في حيثياته بأن لجنة التحكيم قد سلكت الطرق القانونية الصحيحة عند السير في إجراءات القضية استناداً إلى اتفاقية التحكيم وبالذات الفقرة الثانية فيه خلافاً لأحكام القانون فالمادة (53) من قانون التحكيم رقم (22) لعام 1992م والمعدل بالقانون رقم (32) لعام 1994م حددت وعلى سبيل الحصر الحالات التي يجوز فيها إبطال حكم التحكيم وفي غير هذه الحالات لا يجوز الطعن في أحكام التحكيم بأي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية والتجارية،

وحيث أن مهمة المحكمة الاستئنافية تنحصر وفقاً لقانون التحكيم النافذ في التأكد من توفر حالة من حالات البطلان فإذا توفرت حالة من هذه الحالات قررت إلغاء حكم التحكيم وأمرت بإعادة الأوراق إلى المحكمة الابتدائية المختصة للسير في الخصومة بالإجراءات القانونية العادية المنصوص عليها في قانون المرافعات النافذ، وحيث أن محكمة استئناف الضالع قد عدلت حكم التحكيم فإنها تكون قد خالفت أحكام القانون،

وحيث أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية بحسب قرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 13/القعدة/1419هفقد تم الاطلاع على الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي والطعن والرد وظهر أن الطعن ينصب على الحكم الاستئنافي أولاً حيث شطب الاستئناف لعدم الحضور وعلى الحكم الابتدائي حيث استعجل بالجزم قبل إحضار الشهود المذكورين في البصيرة، وبعد الرجوع إلى الحكم الاستئنافي وجدنا أن الشعبة الاستئنافية قد أعلنت المستأنف بالحضور وحضر ولده وألزمته بإعلان والده بالحضور أو إحضار توكيل منه وأخيراً قالت أن المستأنف وولده لم ينفذا قرار الشعبة فالمستأنف تخلف عن الحضور في جميع الجلسات وولده تعمد عدم إحضار الوكالة من والده فظهر من ذلك عدم جدية المستأنف في استئنافه وقررت شطب الاستئناف وهذا كاف للشعبة سنداً للحكم لشطب الطعن

وحيث أن الثابت من الأوراق بأن موضوع النزاع يتعلق بعقد مقاولة تعهد المقاول/المدعي في الأصل بموجب العقد الذي أبرم بين طرفي هذه الخصومة ببناء عقار وتقديم المواد الأولية وتوريد العمال مما يجعل النظر في هذا النزاع من اختصاص القضاء التجاري، وحيث أن المادة (8) من القرار الجمهوري رقم (377) لعام 1999م قد حددت اختصاص الشعب التجارية الاستئنافية وحيث أن الفقرة (5) من المادة (8) من نفس القرار الجمهوري قد حددت بأن نطاق اختصاص الشعبة التجارية الاستئنافية بمحافظة الحديدة يشمل محافظتي حجة والمحويت،

وحيث أن الاختصاص النوعي من النظام العام وفقاً لأحكام القانون

هذا وبعد أن استوفى الطعن بالنقض شروطه القانونية حسب قرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 8/محرم/1422هـ وبعد الإطلاع على ملف القضية وما حواه من أوراق ودراسة الحكم الاستئنافي والطعن بالنقض ضده من الطاعنين وكذلك الرد على الطعن تبين أن الحكم الاستئنافي والابتدائي مشوبان بالقصور لعدم ذكر الأسباب التي بنيا عليها إذ أن ذكر أسباب منطوق الحكم والأسانيد القانونية التي بني عليها وحجج الخصوم ودفوعهم ومناقشتها يجب توفرها في الحكم بنص المادة (168) من قانون المرافعات لسنة 1992م وعدم تسبيب الحكم يجعله باطلاً إضافة إلى ذلك أن المحكمة لم تطلب من المدعي المطعون ضده حصر المدعى به وتعيينه حتى لا تشوبه الجهالة

هذا وعند التأمل وجدنا حكم المحكمين فيه قصور مخل من حيث جهالة الدعوى وعدم تدوين أي مقال للمتنازعين وعدم تضمين أي مستند منهما وعدم سرد شهادة الشهود العشرة الأمر الذي يجعل ذلك باطلاً وما تعقبه من محكمة الاستئناف كذلك لعدم البحث ومعرفة هذا القصور

بعد الاطلاع على أوراق ملف القضية وعلى الحكم الصادر من محكمة عدن الصغرى بتاريخ 17/8/1419هـ الموافق 6/12/1998م وما تعقبه تأييداً له من محكمة استئناف م/عدن بتاريخ 28/11/1420هـ الموافق 14/3/2000م وعلى قرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر بتاريخ صفر/1422هـ الموافق 25/4/2001م تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية. ومن حيث الموضوع تبين أن عريضة الدعوى المرفقة بملف القضية المكونة من صفحتين المؤرخة 9/12/1997م المقدمة من الأخ عمر عوض بامطرف إلى محكمة عدن الصغرى قد إشارت إلى المرفق بعريضة الدعوى المدونة فيه أسماء المدعين،

من المتقاعدين وأسر المتوفين من عمال وموظفي شركة مصفاة عدن. وبمراجعة أوراق الملف وفحصها والتأمل فيها لم نعثر على ذلك المرفق المشار إليه في دعوى (..........) الطاعن حالياً، ولم نعثر على بيان أسماء المدعين وصك الوكالة منهم لرافع الدعوى عمر عوض بامطرف الطاعن حالياً، ولم يتضمن الحكم الابتدائي وكذا الحكم الاستئنافي أسماء المدعين وموطن كل منهم كما خلا الحكمان من ذكر أسماء ممثلي المدعى عليهم (4،3،2،1) ولم ترد فيهما إشارة إلى صك وكالة أي منهم أو ذكر وظيفة الممثل الحاضر أمام المحكمة عن تلك الجهات لتتحقق صفة الأطراف وتتم الإجراءات على وجه الصحة،

وقيدت الدعوى ابتدائياً برقم (428 لسنة 1997م) كدعوى مدنية، كما قيدت استئنافاً برقم (13) لسنة 1999م كاستئناف مدني. وتهربت المحكمة الابتدائية من الفصل في موضوع الدعوى واستدلت بنصوص المواد (55، 173، 200، من قانون المرافعات والمادة (85) من قانون التأمينات والمعاشات رقم (25) لسنة 1991م حيث قضت برفض دعوى المدعين لعدم وجود مصلحة تقرها القوانين النافذة، مع أن نوع دعواهم إدارية انحصرت في المطالبة بالحكم لهم باستحقاقهم نسبة (50٪) من الزيادة التي طرأت في المرتبات في المؤسسة التي كانوا يعملون بها،

ومصلحتهم في رفع الدعوى محققة وهي مصلحة مباشرة وجاء نص المادة (63) من قانون التأمينات والمعاشات رقم (25) لسنة 1991م يقر منح المتقاعدين وأسر المتوفين (50٪) من أية زيادات تطرأ على جدول المرتبات أو بدل غلاء المعيشة لموظفي وعمال الدولة والقطاعين العام والمختلط، وتلتزم الخزانة العامة للدولة وجهة العمل بتوريد المبالغ التي نشأت عن هذه الزيادة سنوياً للهيئة، وبمثل ذلك نص المادة (4) من القانون رقم (1) لسنة 2000م بتعديل بعض مواد القرار الجمهوري بالقانون رقم (25) لسنة 1991م بشأن التأمينات والمعاشات وطبقاً لتلك النصوص تكون مصلحة المدعين ثابتة ومحققة وتقرها القوانين النافذة،

والحكم بإنعدام مصلحتهم لا يعدو أن يكون هروباً من الحكم في الدعوى، والنصوص التي استندت إليها المحكمة لا تنطبق على محل النزاع خاصة المادة (85) من قانون التأمينات والمعاشات فهي خاصة بقيمة المعاشات الاستثنائية التي يصدر بها قرار جمهوري ومن أمثلة المعاشات الاستثنائية على سبيل المثال:(معاشات لاجئين سياسيين من دول أخرى إلى اليمن) أما المدعين فمعاشاتهم طبيعية ناتجة عن الأقساط التي كانت تخصم للتقاعد شهرياً من مرتباتهم فلا يسري على مطالباتهم حكم المعاشات الاستثنائية المنصوص عليها في المادة (85) وقد أوجبت المادة (168) من قانون المرافعات التنفيذ المدني على وجوب أن يشتمل الحكم على بيان المحكمة التي أصدرته وتاريخ إصداره ومكانه ونوع ورقم الدعوى التي صدر فيها الحكم وأسماء القضاة الذي ن سمعوا المرافعة واشتركوا في المداولة وتوقيعاتهم وأسماء الخصوم والأسانيد كاملة وصفاتهم ومواطن كل منهم ومحصل النزاع وأدلة الخصوم وحججهم ودفوعهم وطلباتهم وتذكر الأسباب القانونية والمنطوق..

والعبرة بما ذكر في الحكم لا بمحضر الجلسة وإغفال بيان من البيانات المذكورة أو النقض فيه يجعل الحكم باطلاً وإذا كان النص قد أوجب على المحكمة أن يشتمل حكمها على تلك البيانات وإلا كان الحكم باطلاً، وحيث جاء الحكم خالياً من بعض البيانات الأساسية المشار إليها فيكون باطلاً بحكم القانون. وقد حذت محكمة الاستئناف حذو المحكمة الابتدائية ولم تستوف الإجراءات الناقصة في المحاكمة الابتدائية فلا هي ذكرت أسماء الخصوم كاملة ولا صححت نوع القضية من مدنية إلى إدارية ولم تورد في حكمها خلاصة كافية لأدلة المستأنفين وحججهم وخاصة مذكرة الفتوى الصادرة من نائب رئيس الهيئة العامة للمعاشات والضمان الاجتماعي المؤرخة 25/1/1997م التي تؤكد استحقاق المدعين لنسبة (50٪) من زيادة المرتبات،

وقد جاء في رد المدعى عليها (1) إقراراها بأنها لا ترفض مطالب المدعين بل هي تنظر فيها بواسطة لجنة بالتنسيق مع جهات مختصة فكانت المدعى عليها بجوابها هذا أرحم بالمدعين من المحكمة التي أنكرت مصلحتهم في رفع الدعوى ولما كانت المادة (8) من القانون رقم (30) لسنة 1996م بشأن قضايا الدولة قد خولت الإدارات القانونية في الجهات المعينة تمثيل الجهة المعنية في الدعاوي المتعلقة بالقضايا الإدارية أمام الهيئات القضائية المحلية في الدعاوى التي ترفعها الجهة المعنية أو ترفع ضدها..

الخ فإنه يتحتم الحكم بإعادة ملف القضية إلى محكمة استئناف محافظة عدن لتتولى إحالتها إلى محكمة عدن الصغرى الابتدائية لنظرها مجدداً بعد إعلان المدعين والمدعى عليهم، وتدوين أسماء الإطراف كاملة وصفاتهم في ديباجة الحكم، واسم الممثل القانوني لكل طرف مع ذكر تاريخ صك الوكالة والجهة التي صدقت عليه وفقاً للمادة (87) مرافعات ويجب أن يحضر مديرو الإدارات القانونية في الجهات المدعى عليها بأنفسهم جلسات المحاكمة، أو من ينوب عنهم من الأعضاء القانونيين العاملين معهم شريطة إحضار تفويض لهم بذلك من مديري الإدارات القانونية حسب نص المادة (54) مرافعات وعلى محكمة الموضوع تدوين خلاصة أدلة الخصوم ودفوعهم دون اختصار مخل أو تطويل ممل ثم تصدر حكمها في موضوع الدعوى بعد استيفاء ما يلزم للحكم وفقاً للشرع والقانون،

مع إعفاء قضايا الدولة من الرسوم القضائية فيما يرفع منهم أو ضدهم وفقاً للمادة (37) من قانون قضايا الدولة. منطوق القرار للأسباب المتقدم ذكرها واستناداً إلى المواد (54، 78، 138، 221،139) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني رقم (28) لسنة 1992م والمادة (63) من القانون رقم (25) لسنة 1991م بشأن التأمينات والمعاشات والمادة (4) من القانون رقم (1) لسنة 2000م بتعديل بعض مواد القانون رقم (25) لسنة 1991م، والمادتين (8، 37) من القانون رقم (30) لسنة 1996م بشأن قضايا الدولة.

وبعد المداولة

بعد الاطلاع على الأوراق تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار فحص الطعون سالف الذكر. ومن حيث الموضوع تبين أن الأمر الصادر من محكمة المكلا الابتدائية المؤرخ 23/2/2000م المضمن إلزام المنفذ ضده الطاعن بتسليم أجور المنزل للمالكة المطعون ضدها قد سبقه أمر التنفيذ المؤرخ 17/6/1999م والطاعن لا ينازع في استحقاق المالكة للأجور عن الفترة الماضية وإنما يدعى أن له مقابل إصلاح ما بناه في المنزل في وقت سابق، وقد رفع في ذلك دعوى أمام محكمة المكلا سنة 1995م لم يفصل فيها حتى الآن،

ولما كانت الأجور ثابتة في ذمة الطاعن للمالكة المطعون ضدها فلا يحبس حق ثابت بمجرد دعوى لا يعلم صحتها من بطلانها وغيابه عن حضور الجلسة المحددة لنظر استئنافه أمام محكمة استئناف حضرموت يترتب عليه قانوناً اعتبار استئنافه كأن لم يكن عملاً بالمادة (212) مرافعات لأن ميعاد الاستئناف لأمر التنفيذ هو أسبوع واحد وفقاً لنص المادة (239) مرافعات تبدأ من تاريخ 13/3/2000م والقرار المطعون فيه صدر بتاريخ 3/6/2000م بعد مضي مدة الطعن، ولأن المستأنف الطاعن لم يبد أي عذر يبرر غيابه فيكون القرار قد صدر وفق صحيح الشرع والقانون،

ولم يرد في عريضة طعنه أي مطعن قانوني مؤثر في الحكم المطعون فيه مما يتعين معه رفض الطعن. وللطاعن أن يحرك إجراءات دعواه التي كان قد رفعها أمام محكمة المكلا عام 1995م إن أراد، لأن وقف الدعوى كان بسبب تركه لها، ولا يلزم طلبه من قبل المحكمة لمتابعة دعواه لأنه مدعي إن ترك ترك كما هو مقرر شرعاً وقانوناً، وعلى المحكمة السير في الإجراءات إن طلب المدعي تحريك الدعوى وعليها الفصل فيها بحكم مع تحديد قدر الإيجارات التي تلزم المدعي للفترة الماضية،

ولذلك ناسب الإرجاع إلى محكمة استئناف م/حضرموت لإحالة القضية إلى محكمة المكلا الابتدائية لاستيفاء ما أشرنا. (المنطوق)) للأسباب المتقدم ذكرها،