أ) صدور أمر الأداء بدون أرفاق سند الدين مع طلب الأمر يبطل الأمر لتخلف أحد الشروط الشكلية

استناداً لقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 20/6/2001م يعتبر الطعن مقبولاً شكلاً أما من حيث الموضوع فإنه بإطلاع الدائرة على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وكذا عريضتي الطعن والرد عليهما والرجوع إلى ما تنص عليه المادة (190) من قانون المرافعات التي توجب على الدائن مقدم طلب إصدار أمر الأداء إرفاق سند الدين وهو الدليل الكتابي المؤكد لحق الدائن في ولوج طريق أمر الأداء وهو من الشروط الشكلية لصدور أمر الأداء فإذا تخلف هذا السند وصدر الأمر بدون إرفاق سند الدين فإن الأمر باطل لتخلف أحد الشروط الشكلية.

وإذا قضت المحكمة في التظلم برفضه وتأييده أمر الأداء الباطل فإن المحكمة الابتدائية في هذه الحالة لا تكون قد استنفدت ولايتها في نظر النزاع من الناحية الموضوعية. وكذلك إذا تم الطعن في الحكم الصادر في التظلم أمام محكمة الاستئناف وتبين للمحكمة الاستئنافية الخطأ الذي وقعت فيه المحكمة الابتدائية برفض التظلم وتأييد أمر الأداء الباطل فإن المتوجب قانوناً على محكمة الاستئناف وهي بصدد إلغاء الحكم موضوع الاستئناف أمامها أن تقف عند حد إلغاء الحكم الصادر في التظلم فحسب وتقرر إعادة القضية إلى محكمة الدرجة الأولى لتنظر موضوع النزاع طالما والمحكمة الابتدائية لم تستنفذ ولايتها في نظر النزاع وذلك احتراماً لمبدأ التقاضي على درجتين وحيث أن الشعبة التجارية محكمة الشعبة التجارية محكمة استئناف تعز قد خالفت هذا النظر ولم تقف عند حد تقرير بطلان الحكم الصادر في التظلم واتخاذ ذهبت إلى نظر موضوع النزاع وإصدار حكم فيه.

ومرجع ذلك أن محكمة الاستئناف ليس من حقها وهي محكمة درجة ثانية النظر في موضوع النزاع وأصدرت حكمها فيه فإنها بذلك تكون قد خالفت صحيح القانون بشائبة الانحراف في الوسائل الإجرائية المرتبطة بالنظام العام وهو الأمر المتوجب نقضه. وعليه واستناداً إلى نص المادة (221) مرافعات