القواعد التجارية - العدد الأول

بإطلاع الدائرة على قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 4/ربيع الأول /1422هـ الموافق 26/5/2001م فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً. ومن حيث الموضوع فإنه بإطلاع الدائرة على محتويات الملف وبعد المداولة وجدت أن نقاط الخلاف في خصومة الطعن بالنقض تنحصر في الآتي:- هل قدمت دعوى بطلان حكم المحكم أمام محكمة الاستئناف خلال المدة القانونية أم بعدها. هل تعرض الطاعن(مدعي البطلان) للإكراه قبل التوقيع على وثيقة التحكيم وعند صدور حكم المحكم من جهة وهل شاب حكم المحكمة حالة من حالات بطلان حكم المحكم المحددة قانوناً من جهة أخرى حتى يتم إجابة،

مدعي البطلان إلى طلباته أم ترفض الطلبات لعدم الدليل على دعواه. وحيث أنه فيما يخص النقطة الأولى فإن الحكم المطعون فيه سبب رفض دعوى البطلان شكلاً لتقديمها بتاريخ 29/7/1420هـ الموافق 26/10/1999م بينما صدر حكم التحكيم بتاريخ 18/8/99م أي أن الدعوى قدمت بعد انتهاء مدة الستين يوماً المحددة قانوناً كميعاد لرفعها وأضافت محكمة الاستئناف في حكمها على أن الطاعن شرف (قبل) حكم المحكم. وحيث أثار الطاعن في عريضة الطعن وفي الرد على دفع المطعون ضده واقعة حبسه من المحكم بعد صدور حكم التحكيم وفقاً لما سبق إيراده آنفاً في الوقائع،

وهو ما سبق أن أثاره أمام محكمة الاستئناف، وفي الملف الاستئنافي ما يفيد توكيل الطاعن للأخ /علي ناجي جابر باستلام صورة حكم التحكيم وأن الوكيل تسلم الصورة من محكمة استئناف إب بتاريخ 16/رجب /1420هـ (الموافق 25/10/99م) وفقاً للثابت على ظهر عريضة طلب التنفيذ، كما أن محامي الطاعن رد على الدفع بعدم قبول دعوى البطلان بجلسة 12/11/2000م أن موكله تسلم نسخة حكم المحكم وهو في سجن البحث الجنائي بصنعاء.. الخ (محضر الشعبة الاستئنافية التجارية للجلسة المذكورة).

وحيث أن المادة (54) من قانون التحكيم تنص على أنه:ترفع دعوى البطلان إلى محكمة الاستئناف خلال مدة الاستئناف القانونية ويترتب على رفع الدعوى وقف تنفيذ الحكم إلى أن تقضي المحكمة بالاستمرار فيه بناءاً على طلب الطرف المعني. ويجوز للمحكمة أن تقبل رفع الدعوى بعد انقضاء الميعاد المحدد إن كان التأخير ناتجاً عن أسباب قهرية شريطة أن يقدم الطلب برفع الدعوى في اقرب وقت بعد زوال هذه الأسباب). وعليه وإعمالاً لأحكام المادة (214) مرافعات والمادة (54) تحكيم تقرر هذه الدائرة أن المحكمة المطعون في حكمها أغفلت مناقشة ما أثير أمامها بشأن واقعة حبس الطاعن بعد صدور حكم المحكم وفقاً لما ورد بمذكرة نيابة الأمن والبحث الجنائي بصنعاء تعد في حكم السبب القهري،

منع الطاعن (مدعي البطلان) من تقديم الدعوى خلال المدة القانونية مما يجعلنا نقرر نقض الحكم المطعون فيه). أما بخصوص نقطة الخلاف الثانية المتعلقة بأوجه البطلان التي نعاها الطاعن على حكم المحكم فلن تخوض هذه المحكمة فيها، وتقرر إعادة القضية إلى الشعبة الاستئنافية التجارية /تعز، للفصل في دعوى البطلان.

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 16/صفر 1422هـ الموافق 9/5/2001م فإن الطعن مقبول شكلاً، أما من حيث الموضوع فإن هذا الطعن (الجزائي) يتمحور حول مباشرة الطاعن إجراءات الحجز على السفينة إيمان بحجة أنها مملوكة لنفس ملاك ومجهزي السفينة العماد الثابت غرقها حال كونها تحمل شحنة الأسمنت تخص الطاعن كمرسل إليه ويلاحظ بادئ ذي بدء اضطراب الطاعن في تحديد أسماء ملاك ومجهزي السفينة العماد الغارقه من خلال ما بوشر من إجراءات في هذه القضية وأهمية ثبات أسماء ملاك ومجهزي السفينة العماد الغارقة مفترض باعتبارها هي الأصل والأساس في الدين البحري المطالب به،

أما السفينة إيمان فبحسبان أنها مملوكة لملاك ومجهزي السفينة العماد فحسب مما كان يقتضي على محكمتي أول درجة في محافظتي تعز/حضرموت ملاحظة تطابق الأسماء بضبط أسماء ملاك ومستأجري الباخرة العماد ثم وزن أدلة المدعي (الطاعن) على أن الباخرة إيمان المطلوب إيقاع الحجز التحفظي عليها ضمن الذمة المالية لملاك ومستأجري الباخرة العماد فعلاً أم لا..؟ وقد لوحظ أن أول طلب من الطاعن لحجز الباخرة إيمان (22/6/98م) لدى قاضي الأمور المستعجلة بتعز كان ضد وكالة البِشْر للملاحة المخأ بصفتها وكلاء ملاك ومجهزي الباخرة إيمان وهم مؤسسة عدنان المملكة العربية السعودية والمدعو/عبد الجليل وأولاد ه و مصطفى وحسان سوريين الجنسية بحجة أن السفينة إيمان مملوكة لنفس ملاك ومجهزي السفنية العماد.

ثم تلى تحديدهم في عريضة موجهة إلى نفس القاضي بأنهم:عدنان عبد الله سالم باحشون، مصطفى عبد الجليل، حسان محمد عبد الجليل،عبد الله إبراهيم. أما في التوكيل من الطاعن للمحامي أحمد مغلس فقد ورد فيه أن مالك الباخرة العماد أسمه:مصطفى عبد الجليل 16/6/98م. وجاء في أمر الحجز الصادر من محكمة الأمور المستعجلة على السفينة إيمان بوصفها إحدى مجموعة السفن المملوكة المؤسسة/عدنان. و/عبد الجليل وأولاده مصطفى وحسان ملاك ومستأجري السفينة العماد.

غير أن صحيفة دعوى صحة الحجز من الطاعن حددت ملاك ومستأج ري السفينة المحجوزة بالآتي:- شركة/ماتكو السورية ومؤسسة/عدنان. التجارية بالمملكة العربية السعودية ممثلين بكل من: 1-محمد عبد الجليل 2-عبد الله محمد إبراهيم (سوري). 3-حسان عبد الجليل (سوري)4-جمال باكير(سوري) 5-عدنان عبدالله سالم باحشوان (سعودي) 6-علي محمد أبو حسن (سوري) قبطان السفينة إيمان. 7-مصطفى عبد الجليل، بالإضافة إلى قبطان السفينة العماد وشركة سام الوكيل الملاحي للسفينة العماد في حين ان دعوى الحجز قد حددت أن السفينة العماد مملوكة ل1- عدنان عبد الله سالم باحشوان2- مصطفى عبد الجليل.

3- عبد الله إبراهيم. وفي إشعار مؤسسة/عدنان لشركة سام للملاحة بموعد وصول الباخرة العماد قبل غرقها جاء فيه أن ملاك الباخرة محمد عبد الجليل وعبد الله إبراهيم، وكذا في مستند طلب مؤسسة/عدنان تعيين شركة سام لتفريغ السفينة العماد. أما سند التمليك البحري للباخرة إيمان والمبرز من القبطان إثر إيقاع الأمر بالحجز وبناء على طلب الطاعن فيحكي أن السفينة إيمان مملوكة لجمال محمد باكير بواقع 40/40 قيراط وتلاحظ هذه الدائرة وبغض النظر عن النتيجة التي انتهت إليها محكمتا الموضوع إلا أنه لو إلتزمتا مقارنة الدعوى بما قدم من دليل لما استغرقت الفصل في القضية كل هذه المدة بدلاً من الاستجابة للخصوم في الخوض فيما لا طائل منه سوى إطالة أمد التقاضي.

وتجدر الإشارة إلى أن المشرع اليمني كغيره قد ضمن نصوص معاهدة بروكسل 1952م الخاصة بتوحيد بعض القواعد المتعلقة بالحجز التحفظي على السفن وذلك في المواد من (83 حتى 90) من القانون البحري النافذ تحت عنوان (الحجز التحفظي)، ووفقاً للفقرة الأولى من المادة الثالثة من الاتفاقية والمادة (85) من القانون البحري اليمني أيضاً تجيز لكل مدع الحجز على السفينة التي يتعلق بها دينه أو على أية سفينة أخرى يملكها المدين الذي كان وقت نشوء الدين مالكاً للسفينة التي تعلق بها الدين.

وعبرت عنه المادة (85) بحري.. أو على أية سفينة أخرى يملكها المدين إذا كانت هذه السفينة مملوكة له وقت نشوء الدين..) ومن ثم فالنص يجيز الحجز ليس فقط على السفينة التي تعلق بها الدين البحري بل أيضاً على أية سفينة أخرى مملوكة لنفس المجهز المدين المصطلح على تسميتها (بالسفينة الشقيقة Sister-Ship) زيادة في ضمان الدائن بشرط أن تكون السفينة المحجوز عليها مملوكة للمدين بالدين البحري وقت نشوء الدين والعلة في ذلك أن السفينة المملوكة للمجهز وقت نشوء الدين ضامنة لديونه،

والحجز التنفيذي التحفظي لا يجوز توقيفه إلا بناء على دين بحري فقط أمام الحجز التنفيذي فليس مشروطاً بذلك كما أنه لا يجوز توقيعه إلا بناء على سند تنفيذي لصالح أي دائن لمالك السفينة كما لا يخفى. ومقتضى ما أسلفنا فلا يجوز للدائن توقيع الحجز على السفن التي يتملكها المدين بعد نشوء الدين، وإجازة النص لإيقاع الحجز على أي سفينة أخرى مملوكة للمدين نفسه هو زيادة في ضمان الدائن شريطة أن تكون السفينة المراد حجزها مملوكة للمجهز وقت نشوء الدين ضمامنه لديونه،

وعلى ذلك فإن السفن التي تؤول ملكيتها للمجهز بعد نشوء الدين لا تكون محلاً لتوقيع الحجز التحفظي من قبل دائن بدين سابق على انتقال ملكيتها للمجهز فهي تكون غير مخصصة للوفاء بذلك الدين، ومن ثم يظهر أهمية تاريخ ملكية السفينة الأخرى مقارنة بوقت نشوء الدين وفي ذلك لا يكون الاستدلال إلا من خلال المحرر الرسمي الذي يتم توثيقه أمام الموظف المختص وفي هذا تنص المادة (24) من القانون البحري:(على السفن الأجنبية أن تحمل الوثائق المفروضة بقوانينها الوطنية..

بل تفرض المادة (37) بحري عقوبة الحبس أو الغرامة على ربان السفينة التي لا توجد بها الوثائق المنصوص عليها في المادة(21) بحري ومنها شهادة التسجيل وشهادة سجل السفينة الرسمي فضلاً عن أن المادة (6/1) بحري تنص على:التصرفات التي يكون موضوعها إنشاء أو نقل أو انقضاء حق الملكية على السفينة أو غيره من الحقوق العينية عليها يحب أن تتم بمحرر رسمي وإلا كانت باطلة.. ولا يحتج بهذه التصرفات في مواجهة الغير إلا من تاريخ التسجيل. وبحكم أن الرسمية في التصرفات التي ترد على السفن ليست مشترطة لإثبات عقد البيع فحسب وإنما هي ركن في العقد وعليه فإن المحاجة بإثبات الملكية بشهادة الشهود هو قول مرجوح،

فالراجح أن النظام القانوني للسفينة رغم أنها من المنقولات إلا أنها تخضع لبعض قواعد العقارات وتخضع لنظام إداري يتمثل في وجوب تسجيلها ووجوب احتفاظها بمستندات وأوراق معينة تعرف بأوراق السفينة كما أسلفنا، فشهادة الشهود لا يمكن الاستناد عليها في إثبات الملكية لأن في ذلك إهدار لرسمية التصرفات التي تحكم السفن التجارية لنقل البضائع). ومما سبق فإن مناعي الطاعن على حكم الشعبة التجارية بحضرموت الخطأ في تطبيق القانون أو النعي بمقولة إهمال الشهادة المقامة أمام محكمة أول درجة لبعض من طاقم الباخرة العماد هي مناع في غير محلها،

فسند التمليك البحري الصادر من قانون أو النعي بمقولة إهمال الشهادة المقامة أمام محكمة أول درجة لبعض من طاقم الباخرة العماد هي مناع في غير محلها، فسند التمليك البحري الصادر من وزارة النقل المديرية العامة للمواني /مديرية التفتيش البحري بالجمهورية العربية السورية رقم (155/7)بتاريخ 10/11/92م الذي أبرز اصله إلى القاضي مصدر أمر الحجز فوراً وعقب الإشعار بإيقاع الحجز التحفظي على السفينة إيمان هو المستند الرسمي الذي عول عليه القانون وأناط به بيان مالك السفينة وله حجية المحرر الرسمي ما لم يطعن فيه بالتزوير.

وبالبناء على ما سبق فإن الدائرة التجارية واستناداً لنص المادة (221) مرافعات

بالاطلاع على قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 11/ربيع أول / 1422هـ الموافق 2/6/2001م فإن الطعن مقبول شكلاً. ومن حيث الموضوع فإنه بإطلاع هذه الدائرة على محتويات الملف وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها تبين ما يلي:- حيث أن الطاعن نعى على الحكم المطعون فيه تأييده لاتفاق الصلح المؤرخ 1/7/1997م مع أن الطاعن وقع على الصلح شريطة أن تتم المحاسبة بين الطرفين، لكن هذه المحاسبة لم تتم، وخلص الطاعن إلى طلب إلغاء الحكم الاستئنافي لمخالفته للقواعد الشرعية والقانونية والحكم على المطعون ضده بما هو مدين به للطاعن.

وحيث أنه بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه نجد أن المحكمة عللت حكمها بمقولة أن الطرفين حسما نزاعهما في الدعويين الأصلية والفرعية صلحاً بتاريخ 1/7/1997م قبل الوصول إلى المحكمة، ولان من شروط قبول الدعوى ألا يكون قد صدر فيها حكم سابق قائم ولم يلغ.. ولاتحاد الموضوع والأطراف والسبب فيما حسم بالصلح، لذلك لا قبول للدعويين لعدم توفر شروط قبولهما شكلاً وموضوعاً. وبإخضاع التعليل السابق لحكم المادة (12) مرافعات التي تنص على أنه (لا يجوز للقاضي أن يفتح نزاعاً أغلق بحكم من ذي ولاية قضائية أو من محكم رضي الطرفان بحكمه بعد صدوره إلا ما استثنى طبقاً للقانون) نجد أن تعليل الشعبة التجارية محل نظر.

فمفهوم النص السابق بالنسبة لحكم المحكم أنه لا يمنع من المنازعة فيه قضائيا إلا رضا الطرفين به بعد صدوره، وذلك باللجوء إلى رفع دعوى البطلان المنصوص عليها في قانون التحكيم متى ما رفعت إلى المحكمة المختصة خلال المدة القانونية إن توفرت شرائطها. وبالنسبة للصلح- وهو عقد بحسب نص المادة (674) مدني – فإنه يرتب أثره إذا تصالح الخصوم في الدعوى وأودعوا ما تصالحوا عليه في ملف الدعوى على نحو ما ورد بالمادة (159) مرافعات أو في الحالة المنصوص عليها في المادة 243) من القانون نفسه.

وفي هذه القضية لم يتمسك أحد الخصوم بوجود اتفاق الصلح، وحيث أن الدفع بالصلح لا يعتبر من النظام العام فلا تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها ومن ثم يكون السبب الأول من أسباب الطعن قد تم مناقشته وتوصلت الدائرة إلى أن منطوق الحكم المطعون فيه من حيث النتيجة لا يوافق حكم القانون مما يستوجب نقضه كما تقرر تأييد الحكم الابتدائي لموافقة النتيجة التي توصل إليها لحكم القانون لسلامة مبناه وتعليله ومن حيث أنه عما أثاره الطاعن فيما يخص الدعوى الفرعية فلا قبول لذلك لعدم بيان الأسباب القانونية التي بني عليها في هذا الصدد.

وتجدر الإشارة هنا إلى أنه لا يوجد في قانون المرافعات ما أسماه المطعون ضده بطعن فرعي أمام المحكمة العليا كما أن من نافلة القول هنا أن المحكمة العليا محكمة قانون ومن ثم لا تمتد قضية النقض إلى نظر الموضوع ومن باب أولى لا تقبل أي طلبات جديدة أمامها. وبناءً على ما سبق فإن الدائرة استناداً إلى المادة (221) مرافعات ولكون القضية صالحة للفصل فيها،

بإطلاع على قرار دائرة فحص الطعون المؤرخ 13/ربيع أول/1422هـ الموافق 4/6/2001م فإن الطعن مقبول شكلاً. أما من حيث الموضوع، فإن جوهر النزاع يدور حول مدى توافر شرائط أوامر الأداء باعتبار نظام أوامر الأداء هو استثناء من القواعد العامة في اقتضاء الحقوق قضاء تناوله المقنن اليمني في المواد (196-198) مرافعات وللفصل في هذا الطعن يقتضي التأكد من مدى تطابق إجراءات إصدار أمر الأداء محل الطعن مع النصوص القانونية أم أنه كان ينبغي رفض الطلب من مصدر الأمر وتحديد معياد لنظر الدعوى..

الخ، ذلك أن الطاعن قد نعى على حكم أول درجة أصدر الأمر دون تحر في المبلغ الذي نص عليه في السند ومخالفة الشعبة بتأييد أمر أداء باطل ومخالفتها بقيامها بتصحيح المبلغ لان طلب التصحيح أمام محكمة الاستئناف دعوى جديدة غير جائز أمامها ونعى على المحكمتين الأولى بعدم التحري في المبلغ والثانية بتصحيح المبلغ وهو لا يدخل في صلاحيتها، كما نعت العريضة فساد تسبيب الشعبة لتصحيح المبلغ بمقولة تصادق الطرفين.. الخ. هذا وبالرجوع إلى أوليات إصدار أمر الأداء نجد ما يلي:

1- أن طلب إصدار أمر الأداء المقدم لمحكمة أول درجة قد حدد وبجلاء الطلب بإلزام المدين بدفع مبلغ مائتين وخمسة وتسعين ألف ريال يمني وعشرة آلاف دولار أمريكي. 2- عند سرد مؤيدات الطلب أشير إلى إرفاق صورة فوتوغرافية من سند المديونية وبأنه يحكى استلام المدين لمبلغ مائتين وخمسة وتسعين ألف ريال يمني وعشرة ألف دولار أمريكي وأنه بموجب صورة السند تستحق المديونية بتاريخ 8/5/1416هوأشير إليه بالمستند (2). 3- اشتمل الطلب على إرفاق صورة من تكليف المدين بالوفاء وأشير إليه بالمستند (39) وبالرجوع إلى هذا التكليف بالوفاء نجده يطالب بتسديد مبلغ مائتين وخمسة وتسعين ألف ريال يمني ومبلغ عشرة آلاف دولار أمريكي.

4- حدد الطلب بإلزام الطاعن بدفع مبلغ مائتين وخمسة وتسعين ألف ريال يمني وعشرة آلاف دولار أمريكي. 5- جاء في حيثيات أمر الأداء - وبما أن الدين ثابت بالكتابة ومعين المقدار بمبلغ مائتين وخمسة وتسعين ألف ريال يمني وعشرة آلاف دولار أمريكي - وصدر أمر الأداء فعلاً بذات المبلغ. وبالرجوع إلى (مستند 3) كسند الدين نجده (صورة فوتوغرافية فحسب) ويحكى عن مبلغ مائتين وخمسين ألف ريال وعشرة آلاف دولار أمريكي وليس مبلغ مائتين وخمسة وتسعين ألف ريال خلافاً لما يطلبه المدعي في طلبه..

وبالمخالفة لمقدار المبلغ المذكور في التكليف بالوفاء. ومعلوم أن شرط التكليف بالوفاء شرط شكلي سابق لصدور أمر الأداء لا يجوز صدوره دون حصوله، كما يوجبه نص المادة (189)م على الدائن قبل المطالبة بإصدار أمر الأداء. والتكليف بالوفاء كما هو معروف يهدف على تنبيه المدين على المبادرة بالوفاء وإلا خضع لإجراءات جبرية ولتجنب مفاجأة صدور الأمر في غيبته فحسب بل يقصد به أيضاً تمكين المدين من المنازعة في استصدار أمر الأداء إن تخلف أحد شروطه في بحر المدة المحددة بخمسة عشر يوماً في المادة (189) مرافعات،

فالتكليف بالوفاء متعلق بحق من الحقوق الأساسية هو حق الدفاع.. مما قد يحول دون صدور هذا الأمر والفرض أن يكون مقدار المبلغ الواجب أداؤه الوارد في السند وفي التكليف الوفاة متطابقاً، أما أن تبين كما هو في وقائع هذا الطعن الاختلال فإن ذلك يجعل التكليف بالوفاء حسب الظاهر فحسب معيباً مما يرتب تخلف الشرط الشكلي لإصدار أمر الأداء لصدوره دون أن يحسب بالتكليف بالوفاء تكليفاً صحيحاً، وكان يتعين أن يرفض قاضي أول درجة إصدار الأمر ويكلف الخصم بإعادة التكليف بالوفاء بإجراءات جديدة) (صدور أمر الأداء بمبلغ يخالف الثابت في أصل سند المديونية (وليس مجرد صورة فوتوغرافية) يجعل الأمر صادراً بمخالفة مقتضيات القانون،

ولا يعد من قبيل الخطأ المادي الذي قد تقع فيه محكمة أول درجة من تلقاء نفسها كما وصفته الشعبة بل نتيجة عدم تبصر وتقصير في فحص مسوغات أمر الأداء بتعويلها على المبلغ الذي حدده طالب الأمر في طلبه وفي تكليفه لخصمه بالوفاء وليس على السند (الأصل) الذي توجب المادة(192) مرافعات حفظه مع النسخة الثابتة من العريضة لدى إدارة المحكمة) (وأنى للشعبة الحق في تعديل مبلغ أمر الأداء بتسبيب ظاهر الفساد بمقولة تصادق الطرفين إذا أن في ذلك تحوير لموقف المستأنف الذي يرتكز على منازعة تتصل بأصل الحق فكيف يحمل المستأنف على المصادقة وهو مستأنف أصلاً لأمر الأداء.

ويجادل بمستند يدعي فيه حصول الوفاء ولو بجزء مما ورد في السند مما يضحي تعليل الشعبة بعبارة (حتى لو فرضنا بأن احمد سيف سلم العشرة الألف دولار في الشركة المذكورة فيتحاسب مع غريمه فيها بموجب ما قدمه) تعليل ظاهر الفساد لأن شرط أن يكون الدين محدد المقدار سيكون غير متحقق مما يمتنع معه أصلاً إصدار أمر بالأداء في هذه الحالة لأن المنازعة اتصلت بأصل الحق). وبغض النظر عن صحة الإدعاء من عدمه إلا أن الكشف المبرز كدليل من المستأنف ضده) من قبل أحمد سيف (المستأنف)،

إلا أن ذلك ينطوي على منازعة جدية تمنع إصدار أمر بالأداء (وشرط تعيين مقدار الدين يقصد به ألا يكون الدين قابلاً للمنازعة فيه فضلاً عن شرط (حال الأداء) فالمنازعة الجدية في استحقاق الحق وأن حالت دون. استفادة الدائن من إجراءات أوامر الأداء الميسرة ولكنها لا تمنعه من رفع دعوى عادية بالطرق المعتادة التي تتم بمواجهة بين الخصمين يمحص فيها دعوى ودفاع كل منهما، ونظام الأوامر على العرائض هو استثناء من القواعد العامة والاستثناء لا يقاس عليه ولا يتوسع في تفسيره،

أما إذا لم تكن المنازعة جدية فلا تحول دون إتباع هذا النظام ولا تكون سبباً في تعطيله كما لا يخفى أما قول المطعون ضده أن لا مصلحة للطاعن في النعي بتجاوز الشعبة إلى تعديل أمر الأداء بما ينقص مبلغه فهو قول مردود لأن قضاء الشعبة ذلك قضاءاً موضوعياً ولا يستند إلى نظام أوامر الأداء، سيما والطاعن ينازع في أصل الحق المأمور بإدعاء أدائه وسلطتها برفض الاستئناف وتأييد أمر الأداء أو بقبول الاستئناف وإلغاء أمر الأداء على نحو يعيد الخصوم إلى محكمة أول درجة لتحديد جلسة لنظر النزاع بطرق رفع الدعاوي المعتادة سيما إذا تعلق بتخلف أحد الشروط الموضوعية كما هو الحال في هذه القضية.

وعليه وبالبناء على ما سبق فإن الدائرة التجارية وبالاستناد إلى المادة (221) مرافعات

استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 13/3/1422هـ الموافق 4/6/2001م فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً. أما من حيث الموضوع وبعد الإطلاع على ملف القضية والمداولة فقد تبين بأن الطاعن ينعي على الحكم موضوع الطعن بأن محكمة الاستئناف قد قبلت الطعن على الحكم التحكيمي بعد انتهاء المدة القانونية المحددة بالمادة (200) مرافعات حيث صدر الحكم التحكيمي بتاريخ 20/12/1996م بحضور المطعون ضدهم بينما تقدموا بدفعهم بعدم قبول طلب التنفيذ بتاريخ 6/10/1997م وهذا النعي في غير محله ذلك أن المطعون ضدهم قد تمسكوا أمام محكمة الاستئناف بعدم تحكيمهم لمصدر الحكم حمود عبد الله الشهابي وأنهم لم يعلموا بالحكم التحكيمي إلا من خلال إعلانهم من قبل الشعبة التجارية بالرد على طلب التنفيذ ومع ذلك فإن الطاعن لم يبرهن أمام المحكمة الاستئنافية على وجود اتفاق تحكيم توافرت فيه كافة الشروط اللازمة لانعقاد التحكيم أو علمهم بالحكم موضوع دعوى البطلان حيث يتبين من خلال عريضة رد الطاعن أمام الشعبة التجارية انه اكتفى بالقول بان ما أثاره المطلوب التنفيذ ضدهم لا يؤثر على صحة الحكم المطلوب تنفيذه.

أما من حيث ما نعاه الطاعن على الحكم موضوع الطعن من أن محكمة الاستئناف قد سارت في إجراءات نظر قضية دعوى البطلان بينما المطروح أمامها من المطعون ضدهم هو دفع بعدم قبول التنفيذ وليس دعوى بطلان، فهذا النعي مردود ذلك أن العبرة هو بالتكييف الصحيح للطلب القضائي من وجهة نظر المحكمة وليس من وجهة نظر مقدم الطلب وحيث أن الشعبة التجارية قامت بإعادة تكييف للطلب المطروح أمامها واعتبرته دعوى بطلان وتم الترسيم على الدعوى بموجب سند الرسوم رقم (41619) وتاريخ 6/10/1997م فليس في ذلك أية مخالفة للقانون.

وحيث يتبين من النتيجة التي توصل إليها الحكم موضوع الطعن أنها متوافقة مع الشرع والقانون

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون بجلستها المؤرخة يوم الأحد 21/جماد الأولى سنة 1421هـ الموافق 21/8/2000م فإن الطعن مقبول شكلاً. أما من الناحية الموضوعية فإنه يتبين بأن الطاعن قد نعى على الحكم الاستئنافي بحجة مخالفته للقانون لرفض استئنافه لفوات الميعاد رغم ان الطاعن قدم استئنافه خلال الفترة القانونية للطعن وأن فترة ا لطعن تحسب من تاريخ استلامه لنسخة الحكم.. الخ. وبالرجوع إلى نص المادة (200) مرافعات تجد أنها تنص على أن (ميعاد الطعن ستون يوماً من تاريخ صدور الحكم بالجلسة في حضور صاحب الشأن وإلا فمن تاريخ تسلمه لصورته الرسمية أو تاريخ إعلانه إعلاناً صحيحاً ويسقط الحق فيه بعدم مراعاة مواعيده وتقضي المحكمة بالسقوط من تلقاء نفسها).

فمقتضى نص هذه المادة بان ميعاد الطعن ستون يوماً ابتداءً من تاريخ صدور الحكم متى كان صدوره بحضور صاحب الشأن فإن صدر في غيبته فإن احتساب الميعاد يكون من تاريخ تسلمه لنسخة الحكم. وبالرجوع إلى ملف القضية يتبين أن صدور الحكم المطعون فيه بتاريخ 4/من شهر ذي القعدة /الموافق 9/فبراير/2000م بحضور الطاعن نفسه وعليه فإن بدء احتساب ميعاد الطعن بالنسبة له من تاريخ النطق بالحكم، وحيث أن تاريخ رفع الطعن بالاستئناف بتاريخ 21/محرم/1421هـ الموافق 25/أبريل /2000م فإنه من الواضح أن رفع الطعن قد وقع خارج المدة المحددة قانوناً للاستئناف أي بعد فوات الميعاد إذ أن آخر ميعاد للطعن هو 4/محرم/1421هـ ومن ثم فإنه لا محل لنعي الطاعن على الحكم الاستئنافي لموافقته لصريح نص المادة(200) مرافعات.

أما ما نعى به الطاعن من أن محكمة الاستئناف قد تجاهلت إسقاط الإجازة القضائية بشهر الحجة من الميعاد فإن أسباب إيقاف ميعاد الطعن قد وردت في المادة (201) مرافعات على سبيل الحصر فليس فيها الحالات الواردة في الطعن، كما أن نعيه لمخالفة الحكم لنص المادة (38) مرافعات لا يسعفه فيما احتج به من أن فترة الإجازة القضائية تستقطع من حساب الميعاد كون الاحجتاج في غير محله إذ يقصد من منطوق نص المادة المذكورة فيما إذا ثم آخر يوم من ميعاد الطعن صادف يوم عطلة رسمية فإن إمكان ميعاد الطعن يمتد إلى أول يوم عمل أما ما نوه به في احتجاجه بالسوابق القضائية المسقطة لاحتساب العطلة الرسمية وعلى القول بجواز الأخذ بالسوابق القضائية إن وجدت فإنه لا حاجة للاستنباط أو الاجتهاد مع وجود النصوص القانونية الصريحة.

وبناءً عليه وبعد المداولة

إعمالاً لقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 13/3/1422هـ الموافق 4/6/2001م يعتبر الطعن مقبولاً شكلاً. أما من حيث الموضوع فإنه بإطلاع الدائرة على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن نعى على الحكم المطعون فيه مخالفته لنص المادتين (11، 15) من قانون المرافعات حيث أخطأت الشعبة التجارية عندما قضت بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضت به حيث كان يتوجب عليها قانوناً ومن تلقاء نفسها الحكم ببطلان حكم المحكمة الابتدائية بل انعدامه لثبوت صدوره من هيئة غير مكتملة حيث أن المحكمة الابتدائية لم تنظر القضية بكامل هيئتها المشكلة من ثلاثة قضاة وإنما كانت تنظرها بقاض فرد وهذا ثابت في محاضر الجلسات وكذا خلو مسودة الحكم من توقيع كامل الهيئة وإنما موقعة من قاض وأمين السر مما يترتب بطلان الحكم قانوناً وحيث أن القاعدة الشرعية تقول (ما بني على باطل فهو باطل) لذلك يتوجب على الدائرة التجارية بالمحكمة العليا إلغاء الحكم الابتدائي لإنعدامه وبالتالي إلغاء الحكم المطعون فيه كون ذلك يتعلق بالنظام العام.

وبعودة الدائرة إلى أوراق الملف الابتدائي والحكم الصادر فيه تجد أن نعي الطاعن في محله ذلك أن محاضر جلسات المحاكمة وكل ما اتخذ من إجراءات نظرت بدون اكتمال الهيئة ليس هذا فحسب بل أن الحكم صدر من قاض فرد، بالرغم من أن مقدمة الحكم تشير إلى أسماء كامل الهيئة كما أن المسودة ليست موقعة من هيئة الحكم الأمر الذي يخالف نص المادة (11) من قانون المرافعات وتطبيقاً لنص المادة 15) مرافعات فإنه يكون باطلاً لمخالفته للقانون ذلك أن القرار الجمهوري رقم (58/97) الصادر بتاريخ 25/3/1997م قضى بتشكيل هيئة الحكم في المحكمة التجارية بتعز من ثلاثة قضاة.

وبإطلاع الدائرة على المذكرة التكميلية المقدمة من المستأنف (الطاعن) أمام الشعبة وكذا المرافعة الختامية نجد أن المستأنف قد أثار هذا الدفع أمام الشعبة التجارية ولم نجد في إجراءات الشعبة أي مناقشة بهذا الدفع الجوهري ولم تفصل فيه وكان الواجب عليها أن تقضي فيه من تلقاء نفسها لتعلقه بالنظام العام الأمر الذي يوجب إلغاء الحكم المطعون فيه. وعليه واستناداً إلى المواد (11، 15، 164، 221) من قانون المرافعات

استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 19/2/1422هـ الموافق 12/5/2001م فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً. أما من حيث الموضوع وبعد الإطلاع على ملف القضية والمداولة فقد تبين بان الطاعن ينعي على الحكم موضوع الطعن مخالفته لنص المادة (755) من القانون المدني والتي كان يجب على المحكمة إعمالها والحكم بإخلاء العين المؤجرة وتسليمها للطاعن نظراً لحاجته الشخصية لها. وهذا النعي غير سديد ذلك أن نص المادة (755/7) من القانون المدني لم تمنح الحق المطلق للمؤجر في إخراج المستأجر من العين المؤجرة بمجرد انتهاء مدة العقد وإدعاء المالك أنه بحاجة إلى العين المؤجر للاستعمال الشخصي وإنما لكي تستجيب المحكمة لطلب الحكم بالإخلاء لا بد وأن يكون ثابتاً أمامها من واقع ما قدمه المالك من أدلة أنه من المؤكد حاجته المالك إلى العين لاستعماله الشخصي وحيث يتبين من واقع الملف وما جاء في الحكم الاستئنافي المؤيد للحكم الابتدائي أن الطاعن قد عجز عن إثبات دعوى الحاجة للعين المؤج رة فإن عدم الحكم بالإخلاء يكون قد أصاب صحيح القانون.

أما بخصوص ما نعاه الطاعن على الحكم موضوع الطعن أنه خالف أحكام الشرع الإسلامي بمقولة أن الحكم قيد حرية المالك في ملكه وأجبره على التأجير لشخص لا يرغب في التأجير له وقد انتهى عقده السابق فإن هذا النعي في غير محله وما كان ينبغي على الطاعن أن يقحم أحكام الشرع الإسلامي في هذه المسألة وإذا ما كان هناك أية مخالفة في الحكم موضوع الطعن لأحكام الشريعة الغراء فإن هذا الدائرة سوف تتصدى لذلك من تلقاء نفسها دون حاجة إلى تذكيرها بما يدعيه الطاعن والبين من الحكم موضوع الطعن أنه قد صدر وفقاً لصحيح القانون على ضوء ما طرح من أدلة أمام محكمة الموضوع كما طبق النصوص القانونية ذات العلاقة تطبيقاً سليماً وجاء الحكم بأسبابه السائغة بالرد المسقط لكل ما أثاره الطاعن في طعنه.

ولما كان الأمر كذلك وبالبناء على كل ما سبق

إعمالاً لقرا دائرة فحص الطعون لصادر بجلسة يوم الاثنين 12/3/1422هـ الموافق 4/6/2001م يعتبر الطعن مقبولاً شكلاً أما من حيث الموضوع فإن أهم أسباب الطعن يتركز بتمسك المدعي عليه (الطاعن) بأن الحكم الابتدائي قد صدر بغير تحديد جلسة للنطق فهو على غير علم به وأن طعنه بالاستئناف في تاريخ 7/11/99م قد بني على تاريخ تسلمه لنسخة الحكم عند تصريح المحكمة الابتدائية لمحاميه بتصوير ملف التنفيذ وأنه ومن ثم فإن طعنه بالاستئناف كان تأسيساً على العلم بالحكم من حيث استلامه لنسخة منه متمسكاً في طعنه بأحكام المادة (200) مرافعات وبشأن ما أسند إليه برفض استلامه فإنه قد نعى على الشعبة التجارية لعدم تثبتها بالسير في واقعة الاستلام أو الرفض كون الواقعة محل إدعاء وخصومة تستوجب البحث عن صحتها وبما أن أساس الحكم الاستئنافي هو الرد من المدعي (المطعون ضده) بالدفع لفوات ميعاد الطعن المرفوع من الطاعن بالاستئناف كون الطعن بالاستئناف لم يرفع إلا في تاريخ 7/11/1999م على الحكم الصادر بتاريخ 4/11/1996م فإنه قد تبين من خلال ما احتج به المدعي (المطعون ضده) أن الاستمارة القضائية رقم (17) قد أثبتت بأن المستأنف قد أعلن بالحكم بواسطة معلن المحكمة بتاريخ 15/11/1996م وأنه رفض استلامه لنسخة منه كما أن الطاعن قد أعلن بقرار التنفيذ الاختياري المؤرخ 11/5/1998م المتضمن بتنفيذ ما قضى به الحكم الابتدائي خلال سبعة أيام فنازع الطاعن بعدم جواز تنفيذ القرار أمام المحكمة التجارية نفسها فأصدرت القرار بالتنفيذ الإجباري في 9/6/1998م للحكم الصادر في 4/11/96م مؤكدة على اعتبار الإعلان الصادر في 15/11/1996م حجة قانونية بالعلم بالحكم موضوع الطعن ومن المعلوم أن الطاعن لم يرفع استئنافه إلا في تاريخ 7/11/1999 المقيد من تاريخ إعلانه في 15/11/1996م أضف إلى ذلك فإن تاريخ طعنه بالاستئناف متأخر بفترة طويلة على قراري المحكمة التجارية بالتنفيذ ولذلك الدليل القاطع فإن الشعبة التجارية قد ذهبت إلى تأييد الدفع بفوات المدة وأنه قد صادف محله لأن واقعة إعلان المستأنف (الطاعن) بالحكم المطعون فيه ثابتة بقرار محكمة التنفيذ المؤرخ 9/6/1998م موضحة في حيثيات الحكم بقولها (وعلى فرض عدم صحة الإعلان جدلاً فإن واقعة إعلانه بقرار التنفيذ الاختياري ومنازعته فيه ومطالباته المتكررة بتأجيل الجلسات لوجود مساعي ودية لإجراء تنفيذ الحكم رضائياً كل ذلك يثبت علمه اليقيني بالحكم محل الطعن وفي كلا الحالتين فإن حقه في الطعن قد سقط لعدم مراعاة مواعيده) وعليه وللأسانيد الآنفة الذكر وعملاً بأحكام المادة (221) مرافعات فإن ما قضت به الشعبة التجارية بمحكمة استئناف الحديدة قد ورد وفقاً لأسباب وأسانيد قانونية مستساغة أما ما أورده الطاعن /عبد الله سعيد باعقيل في أسباب طعنه ببطلان الحكم لمخالفته القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله..

الخ لا سند لأسباب طعنه من الواقع ومع ذلك فإن الأدلة المؤيدة للدفع قطعية الثبوت والدلالة ولا وجود لما يقدح في صحتها بأدنى شبهة وبناءً عليه وبعد المداولة

باطلاع هذه الدائرة على قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 20 ربيع الأول 1422هـ الموافق 1/5/2001م فإن الطعن مقبول شكلاً. أما من حيث الموضوع فإن نعي الطاعن على حكم الشعبة مخالفة القانون بخطئها في تطبيق وتفسير نص المادة (173) إثبات الذي جاء نصه على النحو التالي:(للمحكمة أن تأخذ بتقرير الخبير أو الخبير الذي تطمئن إليه مع بيان الأسباب.إذا خالف التقرير الذي أخذت به تقريراً آخر.. الخ) وهذا الأمر الذي يعني أن مسألة تقدير تقارير الخبراء كدليل أمر متعلق وعائد للمحكمة ذاتها بحسب قناعتها واطمئنانها لمحتويات ذلك التقرير،

ونعى الطاعن أن سبب تعيين الخبير المرجح كان بسبب تلكؤ الخبير المعين من قبل المدعين وليس بسبب اختلاف تقدير العدلين. وبالنسبة لهذه الجزئية فإنه بالرجوع إلى محاضر جلسات أول درجة نجد أن تكليف العدلين كان بجلسة 17/6/99م وحددت المحكمة جلسة 18/7/99م لاستلام تقارير العدول، وفي الموعد ظهر اختلاف الخبيرين وعدم اتفاقهما على رأي موحد فقررت المحكمة عقب ذلك تعيين خبير (عدل) مرجح بناء على المادة (165) إثبات الذي حدد الإيجار الشهري بمبلغ (12,500) ريال وحجزت القضية للحكم إثر ذلك.

ومن ثم يظهر أن نعي الطاعن على حكم الشعبة الخطأ في تفسير الوقائع بما يتنافى مع الحقيقة والإجراءات التي سارت عليها محكمة أول درجة هو نعي في غير محلة. 1- أما ما جاء في عريضة الطاعن الخطأ في تطبيق نص المادة (173) إثبات باعتبار أن مسالة تقدير تقارير الخبراء كدليل هو أمر متعلق وعائد للمحكمة ذاتها بحسب قناعتها واطمئنانها لمحتويات ذلك التقرير، فإن هذا النعي في غير محله أيضاً، وصحيح أن مسألة تقدير تقارير الخبراء كدليل هو أمر من مسائل الواقع تختص بتقديره محكمة الموضوع بيد أن ذلك مشروط بأن يكون استخلاصها للدليل سائغاً وإلا كان مشوباً بفساد الاستدلالات هذا من ناحية،

ومن ناحية أخرى فإن المادة المشار إليها (173) إثبات قد قررت حين منحت المحكمة حق الأخذ بتقرير الخبير الذي تطمئن إليه قرنته بقيد هو لفظ (مع بيان الأسباب) ومن ثم فإن عدم بيان الأسباب يعيب الحكم بالقصور في التسبيب. 2- ولما أن الثابت قيام المحكمة الابتدائية بتكليف خبير مرجح بعد تفاوت الخبيرين المحددين من الطرفين فإن إطراح المحكمة الابتدائية لرأي الخبير المرجح المعين من قبلها بعد ذلك إلى الأخذ بقول خبير أحد الطرفين دون بيان للسبب يجعل حكم أول درجة كما وصفه حكم الشعبة وبحق مخلفاً لإحكام المادة (173) إثبات.

وعليه فإن هذه الدائرة بعد المداولة

لم يقنع المدين بالحكم بل أطلق لنفسه العنان محدداً أهم أسباب طعنه بالنقض لعدم توفر الشروط الموضوعية لأمر الأداء أو لما بيناه فإن ما أورده من أسباب الطعن لا أساس له وليست إلا لمجرد الجدل لا يؤيده الواقع لوروده على غير محل ولو سلمنا جدلاً بالقول بلجوء الدائن والمدين للمرافعة لحل الخلاف بالطرق المعتادة فإن النتيجة ثابتة لا تتغير وإن طال جدل المدين بثبوت الدين قطعاً بالإقرار ومن المعلوم أنه لا رجوع في الإقرار في الحقوق لكي تتحقق للمدين النتيجة المرجوة من إطالة أمد النزاع.

ولما أن المقصود من وضع نظام أمر الأداء هو لمراعاة التيسير وحسن الأداء ليحصل الدائن على حقوقه الثابتة بالكتابة بإجراءات ميسرة ولسلامة النتيجة التي توصلت إليها الشعبة التجارية بتعز فيما قضت به فإن الدائرة تقرر رفض الطعن ولزوم تسديد الدين عملاً بالحديث الشريف (مطل الغني ظلم) وعليه واستناداً إلى نص المادة (221) مرافعات

استناداً لقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 20/6/2001م يعتبر الطعن مقبولاً شكلاً أما من حيث الموضوع فإنه بإطلاع الدائرة على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وكذا عريضتي الطعن والرد عليهما والرجوع إلى ما تنص عليه المادة (190) من قانون المرافعات التي توجب على الدائن مقدم طلب إصدار أمر الأداء إرفاق سند الدين وهو الدليل الكتابي المؤكد لحق الدائن في ولوج طريق أمر الأداء وهو من الشروط الشكلية لصدور أمر الأداء فإذا تخلف هذا السند وصدر الأمر بدون إرفاق سند الدين فإن الأمر باطل لتخلف أحد الشروط الشكلية.

وإذا قضت المحكمة في التظلم برفضه وتأييده أمر الأداء الباطل فإن المحكمة الابتدائية في هذه الحالة لا تكون قد استنفدت ولايتها في نظر النزاع من الناحية الموضوعية. وكذلك إذا تم الطعن في الحكم الصادر في التظلم أمام محكمة الاستئناف وتبين للمحكمة الاستئنافية الخطأ الذي وقعت فيه المحكمة الابتدائية برفض التظلم وتأييد أمر الأداء الباطل فإن المتوجب قانوناً على محكمة الاستئناف وهي بصدد إلغاء الحكم موضوع الاستئناف أمامها أن تقف عند حد إلغاء الحكم الصادر في التظلم فحسب وتقرر إعادة القضية إلى محكمة الدرجة الأولى لتنظر موضوع النزاع طالما والمحكمة الابتدائية لم تستنفذ ولايتها في نظر النزاع وذلك احتراماً لمبدأ التقاضي على درجتين وحيث أن الشعبة التجارية محكمة الشعبة التجارية محكمة استئناف تعز قد خالفت هذا النظر ولم تقف عند حد تقرير بطلان الحكم الصادر في التظلم واتخاذ ذهبت إلى نظر موضوع النزاع وإصدار حكم فيه.

ومرجع ذلك أن محكمة الاستئناف ليس من حقها وهي محكمة درجة ثانية النظر في موضوع النزاع وأصدرت حكمها فيه فإنها بذلك تكون قد خالفت صحيح القانون بشائبة الانحراف في الوسائل الإجرائية المرتبطة بالنظام العام وهو الأمر المتوجب نقضه. وعليه واستناداً إلى نص المادة (221) مرافعات

من حيث الموضوع فإنه بالرجوع إلى عريضة الطعن المقدمة من الطاعن فإن النعى بعدم تضمين حكم الشعبة أي تأسيس قانوني فإن ذلك مردود عليه بما جاء في حيثيات حكم الشعبة المطعون فيه من تأصيل وتأسيس يتفق وصحيح القانون أما ما جاء من مناعي اعتماد محكمتي الموضوع فذلك يدخل في نطاق صلاحية محكمة الموضوع في تحديد الدليل ولا تخضع لرقابة المحكمة العليا طالما كان استخلاصها للدليل سائغاً، وفي شأن أي نفقات فعليه كمصاريف لإخلاء العين فإن الحكم المطعون فيه وبحق قد تبين أساسه القانوني بأنه يقع على عاتق المستأجر وحده طبقاً للمادة (723) من القانون المدني ولا اجتهاد مع صريح النص،

أما بقية ما أورده الطاعن من جدال فإن المتعين الالتفات عنه. سيما والمادة (214) مرافعات قد حددت أحوال الطعن على سبيل الحصر. وفيما يتعلق بالطعن الجزئي من الطاعن وما نعاه أيضاً حول اعتماد محكمتي الموضوع لتقرير الخبير المرجح في تقدير أوفر الأجور المحكوم بها فقد سبق تناول نفس المنعى بالتفنيد عند أثارته من الطاعن.... أما بقية ما إثارة الطاعن (جزئياً) فإنه مما لا يندرج ضمن الأحوال المحددة في المادة (214) مرافعات للطعن بالنقض.

ومما سبق فإن هذه الدائرة

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 27/3/1422هـ الموافق 8/6/2001م فإن الطعن مقبول شكلاً. وفي الموضوع فإن هذه الدائرة بعد الاطلاع على الأوراق وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها تلاحظ أن نقطة الخلاف المتنازع فيها هو هل أبرم عقد البيع بين طرفي الخصومة أم لا ؟ وذلك لمناقشة أسباب الطعن توصلاً إلى حكم في الطعن. وبالرجوع إلى القانون المدني نجد أنه حدد أركان العقد بثلاثة هي التراضي وطرفي العقد والمعقود عليه المادة (148) وتعرف المادة (149) من القانون أن التراضي هو تعبير كل من طرفي العقد عن إرادته وأن تكون الإرادتان متطابقتين،

وبحسب المادة (150) من القانون نفسه فإن التعبير عن الإرادة يكون باللفظ أو بالكتابة أو بالإشارة المفهمة والمتداولة عرفاً.. الخ. وتشترط المادة (154) لصحة التراضي توافق الإيجاب والقبول ولو ضمناً، وأن تكون الصيغة منجزة فيما لا يجيز القانون إضافته إلى أجل أو تعليقة على شرط، وينظم القانون أحكاماً خاصة بالعقود التي تتم بين غائبين وتلك التي تتم بواسطة وسائل الاتصالات السلكية واللاسلكية، كما تنص المادة (157) مدني على أنه (إذا اتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية بالعقد واحتفظا بمسائل تفصيلية سيتفقان عليها..

اعتبر العقد قد تم. وتنظم النصوص اللاحقة في القانون المدني الشروط الواجب توافرها في طرفي العقد وكذا الشروط اللازمة في محل العقد المعقود عليه). ومن أحكام عقد البيع الواردة في القانون المدني نص المادة(459) بقولها: (ينعقد البيع بإيجاب مكلف وقبول مثله متطابقين دالين على معنى التمليك والتملك حسب العرف لفظاً أو كتابة وبالإشارة المفهمة من الأخرس ومن في حكمه و بالمراسلة بين الغائبين.. الخ) وبحسب المادة (528) من القانون أنه إذا انعقد البيع مستوفياً أركانه وشروط صحته كان صحيحاً ولازماً ويترتب عليه في الحال تملك المشتري للمبيع وتملك البائع للثمن وإلزام كل منهما بما يقتضيه..

الخ. ويحدد القانون المدني في المادة (531) ما يلي:- (في بيع الأراضي والمباني الثابتة والسفن والطائرات والسيارات لا تنتقل ملكية المبيع فيما بين المتعاقدين وبالنسبة إلى الغير إلا منذ وقت تسجيل عقد البيع في السجلات المعدة لذلك بموجب القوانين الخاصة بكل فرع مما ذكر). وبناءً على ما سبق فإن نعي الطاعن في السبب الأول من الطعن أن عقد البيع لم يتم ولم يستوف أركانه وشروطه بحجة عدم مجلس العقد ولا توافق إرادتي الإيجاب والقبول وبحجة أن ما سدد من مبلغ للبائع (المطعون ضده) ليس إلا عربوناً بدلالة عدم انتقال المبيع إلى حيازة الشركة الطاعنة للانتفاع بالمبيع،

أن نعي الطاعن جاء مرسلاً، وقد ناقشت محكمتا الموضوع ما يتعلق بأركان العقد. وشروطه في ضوء الوقائع والأدلة التي طرحت أمامها وقد أسهبت المحكمة المطعون في حكمها في بيان أسباب ما توصلت إليه، وعليه فإن هذا النعي لا يعتد به. ومن حيث نعي الطاعن في السبب الثاني من طعنه أن الحكم المطعون فيه جانب الصواب في تفسير عبارات عقد لم يتم ولم يرتب أثاره سوى العربون وذلك بالمخالفة للمادة (581) مدني وبالرجوع إلى القانون المدني نجد أنه تطرق بعد تنظيم أحكام عقد البيع إلى تنظيم بعض أنواع البيوع ومنها بيع العربون حيث تنص المادة (581) على الآتي:(بيع العربون هو أن يدفع المشتري للبائع جزءً من الثمن في بيع عقداه يحتسب من الثمن إذا أخذ المشتري المبيع ودفع باقي الثمن سواءً عين وقت لدفع الباقي أم لم يعين).

وحيث أن النعي جاء مرسلاً دون دليل من الأدلة المحددة بقانون الإثبات فإنه لا يعول عليه وقد توصلت المحكمة المطعون في حكمها إلى تمام إبرام عقد البيع بين الطرفين من الأدلة التي ساقتها في حكمها والتي قدمها المطعون ضده، ومعلوم أن المحكمة العليا، باعتبارها محكمة قانون تراقب صحة تطبيق القانون على الحكم المطعون فيه وعلى نحو ما ورد بالمادة (214) والمادة (221) مرافعات. وعليه فإن ما أثاره الطاعن لا محل له. ومن حيث ما نعاه الطاعن في السبب الثالث من أسباب الطعن أن ثمن المبيع كان محل تناكر وأن المحكمة المطعون في حكمها هي التي حددت ثمن المبيع فإن هذا النعي جاء مرسلاً كالأسباب السابقة،

إذ لا حظت هذه الدائرة أن الحكم الاستئنافي أيد الحكم الابتدائي في هذه المسألة وقد جاء في الحكم الابتدائي أن الثمن مبلغ خمسة ملايين ريال وفقاً لما استخلصته من واقع ما قدم ومن ثم فإن هذا النعي مردود على الطاعن، أما قول الطاعن أن المبيع كان معيباً فإن هذا القول سبق ذكره أمام المحكمة المطعون في حكمها، وكان على الطاعن أن يعزز قوله بدليل من أدله الإثبات فمعلوم أن محكمة الاستئناف تعيد بحث القضية المستأنفة بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف وفقاً للمادة(211) مرافعات،

أما المحكمة العليا فلا تبحث الوقائع وإنما تراقب صحة الحكم من النواحي القانونية عملاً بما ورد في قانون المرافعات كما سلفت الإشارة بالمواد (2،4)،(221) مرافعات. ومن حيث ما نعاه الطاعن في السبب الرابع من أسباب الطعن فإن هذه الدائرة ترى أن هذا السبب المتعلق بالإيجارات يعد تابعاً لما قضت به المحكمة المطعون في حكمها من تمام عقد البيع وتراخي المشتري (الطاعن) في تسلم المبيع رغم تمكين البائع له من ذلك على نحو ما ورد بالمادة (540) والمادة (541) مدني،

وعليه فإن هذا النعي غير مقبول. وتأسيساً على ما سبق فإن هذه الدائرة

أما من حيث الموضوع فإن منعى الطاعن يتركز في صدور حكم الشعبة مبنياً بالمخالفة للقانون والخطأ في تطبيقه بقوله أن ما جاء بعجز المادة (93) تجاري لا تقبل معه دعوى التقادم، وأنه كان يتعين على الشعبة أن تحكم للمدعي بدعواه بنكول الخصم عن اليمين التي طلبها الطاعن طبقاً للمادة (120) مرافعات. وبالرجوع على حكم الشعبة المطعون فيه نجده قد أحال تأييده لحكم أول درجة إلى الأسباب التي استند إليها هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فقد تناول حكم الشعبة أن الطاعن لم يأت بجديد وطلب من المستأنف ضده اليمين بالصيغة التي سبق له أن طلبها من قبل أمام ا لشعبة مع التزامه بإحضار بقية ثمن الفرن في القضية رقم (68 لسنة 1419هـ)،

إلا أنه لم يحضر كما يبين من الحكم الصادر من الشعبة بتاريخ 26/7/1420هـ الموافق 25/10/1999م في آنفة الذكر.. (ومما سبق يظهر بجلاء أن الشعبة لم تقبل توجيه اليمين إلى المستأنف ضده وقدرت عدم لزومها لما عللته فضلاً اليمين الحاسمة يكون توجيهها أو ردها عن طريق المحكمة ولها أن تعدل صيغتها أو أن تمنع توجيهها.. الخ (م 140) إثبات، وبالتالي فإن تمسك الطاعن بنص المادة (120) مرافعات بأنه يقتضي إذا طلب المدعي يمين المدعي عليه ونكل عنها قضى للمدعي فإن ذلك النص محكوم بنص خاص مقدم عليه هو نص المادة (140) إثبات ونص المادة (120) مرافعات لا تصادر حق المحكمة في أن تمنع توجيهها أن قدرت عدم لزومها).

(أما حكم أول درجة فقد ناقش عدم انطباق دعوى التدليس بما ساقه من وقائع القشية وأنها مكذوبه بقيام المدعي بتسليم ثلاثمائة وخمسين ألف ريال وأنه لو كان كما يقول فلماذا سلمها وأنه في الحكم الاستئنافي في جلسة 27/6/99م طلب المدعي منحه فرصة لإحضار بقية الثمن ولم يف بوعده وهذا دليل على كذب دعواه واستطرد الحكم. ولم يبق أمام المحكمة سوى ضمان العيب الخفي الذي يسقط بمضي سنة من تسليم المبيع فعلياً، وحيث انه لا تناكر أن الدعوى رفعت بعد سنة وأكثر من ستة أشهر من تاريخ تسليم المبيع فعلياً فلذلك لا تسمع الدعوى بعد هذا التاريخ تطبيقاً للمادة(558) من القانون المدني انتهى ومما سبق فإن ما أورده الطاعن من مناع لا تصدق معها أي حالة من أحوال الطعن بالنقض المحددة بنص المادة(214)مرافعات.

وعليه

بإطلاع الدائرة على قرار الدائرة المكلفة بفحص الطعون الصادر بتاريخ 30/3/1422هـ الموافق 21/6/2001م فإن الطعن مقبول شكلاً. أما من حيث الموضوع فإن الثابت تراخي المستأنف عن الاستئناف بعد انتهاء ميعاده أي في اليوم السابع والتسعين في حين أن آخر ميعاد الاستئناف هو 23 مارس 2000، وحيث أنه لا تناكر في صدور حكم أول درجة بحضور صاحب الشأن (الطاعن) ولما أن سقوط الحق في الاستئناف بعدم مراعاة مواعيده من النظام العام تقضي المحكمة بسقوطه من تلقاء نفسها حتى ولو لم يطلبه الخصوم.

وحيث كان آخر ميعاد للاستئناف هو 23 مارس 2000م بما يوافق 18 من شهر الحجة 1420هفإن الميعاد يمتد إلى 2 من محرم 1421هـ (أول يوم عمل) بقوة المادة (38) مرافعات أي إلى 6 إبريل 2000م التي تنص على أنه (إذا صادف آخر الميعاد عطلة رسمية أمتد إلى أول يوم عمل بعدها ويسري هذا الحكم بالنسبة للعطلة القضائية) باعتبار أن 23 مارس 2000م آخر ميعاد الاستئناف يقابل 14 ذي الحجة 1420هفإنه يمتد إلى أول يوم عمل بعد عطلة شهر الحجة وهو الثاني من محرم 1421هـ الذي يوافق 6/4/2000م وبما أن الثابت أن الاستئناف قد رفع في 25/محرم /1421هـ الموافق 29/إبريل /2000م،

فإن الطعن يكون قد رفع بعد فوات ميعاده، وبغض النظر أن حكم الشعبة لم يفطن إلى تصادف آخر الميعاد أثناء عطلة شهر الحجة مما يرتب امتداد ميعاده إلى أول يوم عمل وهو الثاني من شهر محرم إلا أنه في نتيجته فحسب يتفق وصحيح القانون، ولا يقف ميعاد الطعن بالمرض بحسب حكم المادة (201) مرافعات. وبالبناء على ما سبق

استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 3/4/1422هـ الموافق 25/6/2001م فإن الطعن مقبول شكلاً. ومن حيث الموضوع فإنه وباطلا ع على أوراق القضية وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها فإن الدائرة تناقش أسباب الطعن بالنقض للتوصل إلى حكم فيه نعى الطاعن في السبب الأول خطأ الحكم المطعون فيه في تطبيق القانون حينما لم تأخذ محكمة الاستئناف بالتحفظات الواردة في سند الشحن الخاص بالشحنة موضوع الدعوى، فمن وجهة نظر الطاعن أن وضع عبارة (يقال أنها تحتوي على..) عند وصف البضاعة المدونة على سند الشحن،

يعتبر تحفظاً منه وهذا القول من الطاعن محل نظر لأن التحفظ الذي يعيب سند الشحن هو الذي يحتوي عبارة تعلن صراحة وجود عيب في حالة البضاعة أو في التعبئة، وبغير ذلك فإن سند الشحن يكون نظيفاً أي خال من التحفظات، وعليه فإن العبارة المذكورة في سند الشحن والتي يتمسك بها الطاعن لا يمكن اعتبارها تحفظاً يصف حالة البضاعة بل يصف كمية البضاعة وهذه النتيجة مستخلصة من العبارة المطبوعة أسفل السند بأن البضاعة شحنت على السفينة بحالة ظاهرية جيدة وقد كان بوسع الناقل التأكد من صحة البيانات عند شحن البضاعة ولكنه اكتفى بذكر العبارة التي يتمسك بها وهي لا تقدح في أن سند الشحن نظيف.

وأما فيما يخص نعي الطاعن في الشق الآخر من هذا السبب خطأ الحكم المطعون فيه في عدم إعمال المادة (224/3) من القانون البحري فإن الفقرة المذكورة في المادة تتعلق بتحفظ الناقل على صحة البيانات التي قدمها الشاحن للناقل وسريان هذا التحفظ على أي شخص غير الشاحن فإن هذا النعي غير موفق لأن النص سالف الذكر يتعلق بالحديث عن كمية البضاعة وليس عن حالة البضاعة وعليه فإن هذا السبب من أسباب الطعن غير سديد. وحيث أنصب السبب الثاني في الطعن ناعياً على الحكم الاستئنافي الخطأ في تفسير القانون وتأويله حينما أيد الحكم الابتدائي في عدم الأخذ بدفاع الطاعنة الاحتياطي المبني على المادة(249/2) بحري بشأن تحديد مسئولية الناقل بمبلغ ثلاثين ألف ريال باعتبار الشحنة بالنسبة إلى الناقل طرداً واحداً هو الحاوية،

فإنه بالرجوع إلى نص المادة نجده يقول (تحدد المسئولية أياً كان نوعها عن هلاك البضائع أو تلفها بما لا يجاوز ثلاثين ألف ريال عن كل طرد أو وحدة شحن أو بما لا يجاوز مائة ريال عن كل كيلو جرام من الوزن الإجمالي للبضاعة أي الحدين أعلى (0-2)وإذا جمعت الطرود أو الوحدات في حاويات، وذكر في سند الشحن عدد الطرود أو الوحدات التي تشملها الحاويات عد كل منها طرداً أو وحدة مستقلة فيما يتعلق بتعيين الحد الأعلى للمسئولية وإذا لم تكن الحاوية مملوكة للناقل أو مقدمة منه وهلكت أو تلفت اعتبرت طرداً أو وحدة مستقلة أ.هوبتطبيق النص السابق على وصف البضاعة المدون على سند الشحن نجد أن محتويات الحاوية ذكرت بعدد القطع ووزنها وحجمها،

وعليه ولعدم تضرر كامل الشحنة فإن ما توصلت إليه محكمة الموضوع في احتساب التعويض لا يعتبر معيباً طالما بني على تحصيل صحيح من الأدلة المقدمة. ولذا فإن هذا السبب من أسباب الطعن غير مقبول. وبالنسبة للسبب الرابع من أسباب الطعن والقائم على الخطأ في استقراء الوقائع وأدلة الدفاع عندما قرر الحكم المطعون فيه أن الضرر الذي لحق بمحتويات الحاوية حدث نتيجة تسرب مياه البحر إلى الحاوية، وتجاهلت المحكمة الاستئنافية محضر فتح الحاوية المؤرخ 13/6/92م بحضور مندوب الجمارك والذي لم يرد به أي ذكر لماء البحر،

وبدلاً من ذلك أخذت المحكمة بتقرير المعاينة المقدم من المطعون ضدها، وحيث أنه بالرجوع إلى تقرير المعاينة المقدم من المطعون ضدها والذي أعده المساح التابع للخدمات الفنية اليمنية بتاريخ 23/7/92م يلاحظ أن هذا التقرير الفني يحتوي على معاينة البضاعة المتضررة بحضور مندوب عن وكيل الناقل (شركة الشرق الأوسط للملاحة) وأنه جرى فحص الكراتين المتضررة باستعمال نترات الفضة وكانت النتيجة موجبة مما يدل على أن الكراتين السفلية تبللت بماء البحر المالح،

وجرى أيضاً فحص عينة من الكراتين السليمة بالطريقة نفسها فكانت النتيجة سالبة أي لا وجود للماء المالح فيها، وفي ختام تقرير المعاينة ملاحظة مفادها أن الحاوية شحنت على السفينة النيل الأبيض في ميناء شيرنيس بالمملكة المتحدة ثم نقلت منها إلى السفينة دنقله التي أوصلتها إلى الحديدة، كما أن المعاين استعلم من وكيل الناقل بالحديدة عن تفاصل عملية إعادة الشحن إلا أنه رغم أنه وضح للمعاين أن الوكيل كان على علم بذلك لكنه رد علينا أنه أرسل الاستفسار إلى ملاك الباخرة..

الخ. وعليه يظهر من ذلك أن تقرير المعاينة بين بالدليل تعرض الحاوية لماء البحر وكان بوسع الطاعن أن يدحض تقرير الخبير أمام محكمة الموضوع بدليل من أدلة الإثبات المنصوص عليها قانوناً أما المجادلة بدون دليل فلا يعول عليها وعليه فإن ما توصلت إليه محكمة الموضوع من ترجيح بين الأدلة يعد استخلاصاً سائغاً ونقرر عدم جدوى هذا السبب من أسباب الطعن. وتكتفي الدائرة بما سبق التوصل إليه ولم يعد مجدياً مناقشة السبب الثالث من أسباب الطعن المتعلق بإهدار الدفاع والقصور في التسبيب فلا قبول له لمخالفته لما ورد بالأوراق.

وعليه فإن هذه الدائرة استناداً إلى نص المادة (221) مرافعات

حيث أن الطعن قيد في ميعاده مستوفياً لشروطه القانونية طبقاً لقرار دائرة فحص الطعون فإنه يكون مقبولاً شكلاً ومن حيث الموضوع فإن الطاعن أعاد ما سبق أن أثاره أمام محكمة الاستئناف من الدفوع المتعلقة بسقوط الحق التقادم وانتفاء مسئوليته عن مبلغ التعويض المدعى به بحجة أنه وكيل بالعمولة للشركة الموردة وأن دورة انحصر في التوفيق بين الطرفين لإكمال الصفقة وانتقد الطاعن الشعبة الاستئنافية لعدم قيامها بالتحقيق الكافي لموضوع النزاع وأثار الطاعن لأول مرة الدفع بعدم الصفة والمصلحة للمطعون ضده في القضية كون المستورد للصفقة هو وليس المطعون ضده وأرفق صوراً من وثائق ومستندات الصفقة التي خلت من اسم المطعون ضده وظهر عليها اسم المستورد فقط ولم تجد المحكمة في أوراق القضية ما يفيد وجود علاقة قانونية بين المطعون ضده والطاعن تربطهما بالصفقة التجارية موضوع النزاع سوى ما ورد في التعهد المحرر من الطاعن للمطعون ضده بأنه يعد بتعويضه من الممون مع إضافة (ألفي دولار أمريكي) من عمولته إلى مبلغ التعويض ومع جواز إثارة مثل هذا الدفع لأول مرة أمام المحكمة العليا باعتباره من الدفوع الموضوعية المتعلقة بالنظام العام والتي يجوز إبداؤها في أي مرحلة من مراحل التقاضي فإن عدم إثارة الطاعن لهذا الدفع أمام الدرجتين الابتدائية والاستئنافية على ما ينطوي عليه من تأثير جوهري في مسار القضية يثير التساؤل والاستغراب وأكثر منه إثارة للتساؤل تجاهل المطعون ضده لهذا الدفع في عريضة رده على الطعن وعدم الإشارة إليه بأي عبارة لا صريحة ولا ضمنيه مع أن الطاعن قد خصه ببند مستقل وأبرزه في عشرة أسطر من صحيفة الطعن تحت البند رابعاً ولما كانت المادة (56) من قانون المرافعات قد أوجبت الحكم بعدم قبول الدعوى إذا تبين ولو من تلقاء نفسها.

أن لا صفة أو مصلحة فيها في أي مرحلة من مراحل الدعوى ولم تقف المحكمة على ما يثبت للمطعون ضده الصفة أو المصلحة في الدعوى فإن الدفع يكون قد أقيم على أساس قانوني صحيح ويعد سبباً كافياً بمفرده لترتيب البطلان بما يغني عن الخوض في مناقشة بقية أسباب الطعن على أن ما شاب إجراءات المحكمتين الابتدائية والاستئنافية من عيوب جوهرية تتعلق بتشكيل هيئتي الحكم فيهما وما لمسته المحكمة من تكرار هذه الخروقات الخطيرة في أكثر من قضية بان تعقد الجلسات بقاضي واحد وعلى أفضل الأحوال رئيس الهيئة وعضو واحد وحيث أن العيب المتعلق بتشكيل هيئة الحكم من النظام العام ويترتب عليه انعدام العمل أو الإجراء القضائي وتتصدى له المحكمة ولو من تلقاء نفسها لما كان ذلك وكان الثابت في هذه القضية أن المحكمة الابتدائية التجارية بعدن نظرت القضية في أربع جلسات بقاضي واحد وفي جلسة واحدة بقاضيين وأن الشعبة التجارية الاستئنافية أيضاً وقعت في نفس الخطأ بأن نظرت القضية في أربع جلسات بقاضي واحد بما فيها جلسة حجز القضية للحكم وجلسة واحدة بقاضيين فإن حكمي المحكمتين يكونا مشوبان بالبطلان المطلق أو معيبان بعيب الانعدام لاختلال ركن من أركان العملية الإجرائية القضائية طبقاً لأحكام المواد (11-15-162) مرافعات مما يوجب على هذه المحكمة وهي معنية أصلاً بالرقابة على تطبيق واحترام نصوص وأحكام القانون ومنع تجاوزها أو إهدارها فإنها لا تجد مناصاً من إعمال رقابتها وإنزال أحكام القانون على تلك المخالفات والعيوب بما يحقق الغاية والمصلحة التي تؤخاها المشرع وبما يكفل تقويم الاعوجاج القائم في مسار بعض الهيئات القضائية.

لذلك:- وللأسباب والحيثيات السالفة واستناداً إلى أحكام المواد (11، 15، 56، 162، 221) من قانون المرافعات والمادة (42) من قانون السلطة القضائية

من حيث الموضوع كان الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها وعلى ما نعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفته للقواعد المتعلقة بالإثبات عند ما قضى بإلزامه بدفع مبلغ وقدره أربعمائة وخمسة وسبعون ألف ريال بالرغم من أن المطعون ضده قد نكل عن حلف اليمين المطلوبة منه وبذلك يكون الحكم قد خالف حكم المادة (143) من قانون الإثبات الشرعي مما يستلزم نقضه. وحيث أن هذا النعي في غير محله.

ذلك أنه لما كانت المادة(129) من قانون الإثبات قد جرى نصها على أن اليمين حلف لإثبات الواقعة المتنازع عليها أو لنفيها تؤدى من الخصم الذي وجهت إليه بالصيغة التي تقرها المحكمة. فإن مفاد ذلك أنه يجب أن يتصل موضوع اليمين بموضوع الدعوى وأن يكون منتجاً فيها. ولما كان الثابت من الأوراق أن موضوع النزاع منحصر في المطالبة بقيمة السند الذي حرره الطاعن لصالح المطعون ضده بمبلغ وقدره ثمانمائة ألف ريال) ولم ينكر الطاعن صدور ذلك السند منه بل قام بتسديد جزء من المبلغ الذي تضمنه ذلك السند لصالح المطعون ضده مما يجعل طلب الطاعن (المستأنف) يمين المطعون ضده (المستأنف ضده) بأن القرن المباع منه كان سليماً ولا يوجد عشر غير متصل بموضوع الدعوى ولا منتجا فيها مما يستلزم رفضه لمخالفته نص المادة المذكورة.

وتلاحظ هذه المحكمة أن الطاعن (المستأنف) أثار في عريضة استئنافه المقدمة إلى الشعبة التجارية بمحكمة استئناف محافظة تعز ناعياً على الحكم الابتدائي عدم صحته لصدوره من رئيس المحكمة الابتدائية منفرداً دون العضوين الآخرين غير أن الشعبة التجارية لم تناقش هذا النعي وضربت عنه صفحاً مما يصم حكمها بالقصور في التسبيب وعدم الرد على الدفاع الجوهري ويجعله باطلاً لمخالفته حكم الفقر الأخيرة من المادة (168) من قانون المرافعات التي تنص على أن القصور في الوقائع وعدم الرد على الدفاع الجوهري يجعل الحكم باطلاً.

وهذا البطلان متعلق بالنظام العام يجوز للمحكمة أن تحكم به من تلقاء نفسها ولو لم يطلبه الخصوم منها ذلك سيما وأن الثابت من الحكم الابتدائي المطعون فيه بالاستئناف الصادر في التظلم موقع من رئيس المحكمة الابتدائية وحده دون بقية هيئة الحكم المذكورين في مقدمة الحكم مما يجعله باطلاً لمخالفته حكم المادة (167) من قانون المرافعات التي أوجبت على كاتب المحكمة أن يحرر نسخة الحكم الأصلي وأن يوقعها بعد المراجعة على المسودة مع هيئة المحكمة وكذا لمخالفته حكم المادة (164) مرافعات التي أوجبت توقيع مسودة الحكم من جميع القضاة المشتركين فيه إذا لم توقع مسودة الحكم إلا من عضوين.

هذا ولما كانت القضية صالحة للحكم في موضوعها ذلك لأن الثابت من الأوراق أن الطاعن لم ينكر صدور السند منه لصالح المطعون ضده بمبلغ وقدره (ثمانمائة ألف ريال) وقد قام بتسديد جزء منه مبلغاً وقدرة (ثلاثمائة وخمسة وعشرون ألف ريال للمطعون ضده الذي أقر باستلامه ومن ثم فإن المتبقي من قيمة السند هو مبلغ وقدرة (أربعمائة وخمسه وسبعون ألف ريال) تقضي هذه المحكمة بإلزام الطاعن بدفعة للمطعون ضده سداداً لقيمة السند الصادر به أمر الأداء وبالبناء على ما سبق واستناداً إلى المادة(129) من قانون الإثبات والمواد (164،

167، 168، 221) من قانون المرافعات

راجعت الدائرة التجارية ملف القضية وما تضمنه من أوراق ومستندات تتعلق القضية وأطلعت الدائرة على حكم المحكم الشيخ/عبد القوي ناجي الكميم وعلى حكم الشعبة التجارية بالأمانة وعلى الطعن والرد عليه واتضح للدائرة قبول الطعن من حيث الشكل استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 6/6/1422هـ الموافق 25/8/2001م وفي الموضوع تبين للدائرة أن النزاع يدور بين المتخاصمين حول المحل المشترك وأصدرت المحكمة حكمها بما يلي:- - علي علوي المشعلي تسليم (273،

516، 2) تدفع وعلى الضمناء الالتزام بالتسليم بموجب ما تقرر..الخ. وأصدرت الشعبة التجارية بأمانة العاصمة قرارها برفض الدفوع المقدمة من المدعى عليهما بعدم قبول دعوى البطلان وعلى المدعى عليهما الرد على دعوى البطلان وقد نعى الطاعن على حكم الشعبة التجارية بالأمانة وركز طعنه على المدة القانونية وأفاد في طعنه أن المدة القانونية قد مضت على حكم المحكم دون قيام المطعون ضده تقديم دعوى البطلان حيث تم النطق بحكم المحكم في مواجهة المطعون ضده وبحضور ضمينه وتسلم صورة من الحكم بنفس يوم صدوره بتاريخ 17/3/1998م وكما يدعي المطعون ضده وأرفق الطاعن إفادة المحكم وترى الدائرة التجارية أن هذا الطعن ليس في محله أمام المحكمة العليا حيث أن الحكم المطعون فيه القاضي برفض الدعوى المقدمة من المدعي عليهما بعدم قبول دعوى البطلان هو قضاء غير منه للخصومة وبالتالي فإنه غير قابل للطعن فيه بصورة مستقلة إلا مع الحكم المنهي للخصومة وذلك استناداً إلى نص المادة (199) من قانون المرافعات.

التي تنص على أنه لا يجوز الطعن فيما تصدره المحكمة أثناء سير الدعوى ولا تنتهي بها الخصومة إلا بعد صدور الحكم المنهي للخصومة كلها فيما عدا ما تصدره المحكمة يوقف الدعوى أو في الاختصاص أو الإحالة على محكمة أخرى أو القابلة للتنفيذ الجبري . وعليه

حيث أن الطعن قيد في ميعاده مستوفياً لشروطه القانونية فإنه يكون مقبولاً شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون ومن حيث الموضوع فإن الطاعن استند في طعنه إلى ان الشعبة التجارية بمحكمة الاستئناف – أخطأت فيما قضت به من التأييد للحكم الابتدائي ونعى على المحكمة الابتدائية عدم استجابتها لطلبه إحالة المستند رقم (3) إلى المعمل الجنائي لتحقيق التزوير الذي يدعيه الطاعن وأضاف الطاعن أنه أوفى بالتزاماته المتفق عليها وقام بشراء الأراضي وأن المطعون ضده تسبب في عدم إكمال الشراء لتخلفه عن تسليم بقية الثمن كما نسب الطاعن إلى المحكمتين الخطأ في فهم الواقع وتقدير الأدلة وحيث أن الثابت من أوراق القضية أن الطاعن تسلم من المطعون ضده عبر وكيله مبالغ مالية بلغت في مجموعها مليون وخمسمائة ألف شلن وأنه لم ينفذ ما التزم به من شراء الأراضي المتفق عليها بحجة عدم إيفاء المطعون ضده بقية الثمن ولما كان ما سلمه المطعون ضده يساوي المبلغ المحدد في عقد عدم إيفاء المطعون ضده بقية الثمن ولما كان ما سلمه المطعون ضده يساوي المبلغ المحدد في عقد الاتفاق فإن استناد الطاعن إلى هذا السبب لا يقوم على أساس صحيح ولما كانت المحكمة الابتدائية قد اعتمدت في حكمها على ما قدمه الطرفان واستخلصت من كل ذلك ثبوت استلام الطاعن للمبالغ المحكوم فيها ومن ذلك الشيك المؤرخ 25/11/1993م بمبلغ أربعين ألف دينار فإن عدم استجابة المحكمة لطلب إحالة المستند رقم (3) إلى المعمل الجنائي لا يعد قصوراً منها لعدم اعتمادها على ذلك المستند في إثبات الدين وحيث أن الطاعن لم يبين على صحة شراء الأراضي المتفق عليها وتسليمها إلى المطعون ضده وكان الاتفاق قد تضمن النص على إعادة أي مبالغ تدفع بصفة عربون أو غيره فإن ما ذهبت إليه المحكمة الابتدائية من إلزام الطاعن بإعادة تلك المبالغ لا يعدو عن الإلزام بما نص عليه العقد وتكون المحكمة في ذلك قد وافقت صحيح الشرع والقانون ومن حيث ما نعاه الطاعن على المحكمة الابتدائية تصديها للفصل في موضوع البيت واحتجاج الطاعن بخلو العقد موضوع النزاع من النص على البت ولما كان الثابت من أوراق القضية تضمن الدعوى والرد عليها للمنزل فإن تصدي المحكمة للفصل في تلك الجزئية لا ينطوي على مخالفة للقانون لاتصالها بموضوع النزاع اتصالاً قانونياً ويكون حكمها على أساس صحيح مما لا يقبل معه الطعن بالبطلان في الحكم المطعون فيه القائم على نفس الأسباب الواردة في الحكم الابتدائي المؤيد له.

لذلك:- وللأسباب والحيثيات السالفة واستناداً إلى المادة (221) مرافعات

استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 22/6/1422هـ الموافق 10/9/2001م في الطعن المقيد بجدول المحكمة برقم (8242) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً. ومن حيث الموضوع نعى الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفته لأحكام المادة (175) عندما قضى بتعديل إيجار المحل المقرر من قبل العدول من مبلغ (30,000) ريال إلى مبلغ (15,000) ريال وذلك بالمخالفة لحكم المادة المذكورة التي قررت أن تقرير العدول المعينين من قبل المحكمة يعد دليلاً كاملاً في المسائل التي عينوا فيها خاصة وأن الأطراف لم يطعنوا فيه ولم يقدموا طلبا بردهم مما يعتبر تقرير العدول دليلاً كاملاً ملزماً للمحكمة وللأطراف يتوجب التقيد به.

وحيث أن هذا النعي في محله ذلك أنه يبين من الأوراق أن الطاعنين تقدموا بدعواهم ضد المطعون ضده يطلبون فيها إلزام المدعى عليه (المطعون ضده) وبناءً عليه قررت المحكمة تسعر الزمان والمكان وقد وافقهم على ذلك المدعى عليه (المطعون ضده) وبناءً عليه قررت المحكمة الابتدائية التجارية تكليف العدلين لتقدير إيجار المحل التجاري رقم (32/14) موضوع الدعوى بحسب سعر الزمان والمكان، وقد رفع العدلان تقريرهما الذي قدرا فيه إيجار المحل بمبلغ ثلاثين ألف ريال في الشهر وعللا تقريرها بأن مساحة المحل (54) متراً مربعاً وهو يقع على ركن الشارع والمحل واجهة أمامية ممتازة.

حيث أن الطعن قيد في ميعاده مستوفياً لشروطه القانونية فإنه يكون شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون ومن حيث الموضوع ظهر أن الشعبة التجارية أقامت حكمها المطعون فيه على أساس من الأسباب والحيثيات الواردة في حكم المحكمة التجارية الابتدائية بعدن وأيدته في جميع ما قضى به. ولما كانت المحكمة الابتدائية قد خلصت في حكمها إلى بطلان عقد الشركة المؤرخ 1961م لانتهاء مدته المحددة بعشر سنوات واستندت في ذلك إلى نص المادتين (13/1،

18/4) من قانون الشركات وإلى المادة(636) مدني فيما عللت به من بطلان عقد الشراكة لانطوائه على نص يتحمل بموجبه أحد الشركاء الخسارة دون بقية الشركاء وحيث أنه عن السبب المتعلق بانتهاء مدة الشركة فإن الظاهر من نص المادة (651) مدني جواز امتداد الشراكة بعد انتهاء مدتها إذا استمر الشركاء في القيام بنفس العمل الذي أنشأت من أجله الشركة وهو ما يستفاد من أقوال المطعون ضده وتؤيده القرائن الواقعية ومنها عدم قيام البينه الصحيحة على تصفية الشركة حتى الآن .

ومن حيث السبب المتعلق بإعفاء بقية الشركاء من المساهمة في الخسارة فإن الثابت من أحكام المادتين (18/4) شركات و(636) مدني جواز إعفاء الشريك الذي لم يقدم غير عمله من المساهمة في الخسارة بشرط أن لا يكون قد تقرر له أجراً عن عمله والثابت من عقد الشركة أن ملكية رأس المال والأصول خاصة بالمطعون ضده وأن بقية الشركاء مساهمون بالعمل فقط مقابل نسبة من الأرباح ولم يحدد لأي منهم أجراً إضافياً إلى الربح مما يجعل الحكم مشوباً بالخطأ في تفسير وتطبيق نصوص القانون ومن حيث استناد المحكمتين إلى الإقرار الصادر من والد الطاعن المؤرخ 1953م فإن الظاهر عدم حجية ذلك الإقرار لتقدمه على تاريخ عقد الشركة بحوالي ثمان سنوات.

ولما كان ذلك وكان الثابت أن الطاعن أحد الورثة الشرعيين لوالده عباس غالب الشريك الرابع في الشركة بإقرار المطعون ضده وبمقتضى البند السابع من عقد الشراكة وكانت الدعوى قد انصبت على طلب الطاعن الحكم له بنصيبه من بعد والده فإن الدفع بعدم الصفة له في الإدعاء لا يقوم على أساس صحيح من الشرع والقانون كما أن الدفع بتقادم الدعوى استناداً إلى أحكام المادة (23) إثبات ينطوي على تأويل خاطئ لنص المادة المذكورة من القانون النافذ مع أن تاريخ الاستحقاق لم يحل بعد لاستمرار الشركة وعدم تصفيتها،

كما أن ما عللت به المحكمة في رفضها للدعوى المتعلقة بالمحلات التجارية من القول بسبق الفصل فيها بحكم بات من محكمة صيرة قد جاء خالياً عما يسنده لما ظهر من أن محكمة صيره الابتدائية لم تفصل في موضوع الدعوى وإنما شطبت الدعوى بناءً على تنازل المدعي (المطعون ضده) كما أن الطاعن لم يكن طرفاً في تلك القضية وكان المدعى عليه فيها أحد الشركاء الآخرين ومن كل ما تقدم يتبين قيام الطعن على أسباب راجحة يتعين معها نقض الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي المؤيد به.

راجعت الدائرة التجارية ملف القضية وما تضمنه من أوراق وسندات تتعلق بالقضية وأطلعت على الأحكام الصادرة فيها وعلى الالتماس والرد عليه وحيث أن الملتمس قدم التماسه بتاريخ 13/8/2001م واستلم صورة من حكم الدائرة التجارية بتاريخ 29/7/2001م الصادر بتاريخ 21/2/1422هـ الموافق 14/5/2001م يكون الالتماس مقبولاً من حيث الشكل استناداً إلى المادة (227) مرافعات التي تحدد ميعاد طلب الالتماس ثلاثين يوماً.. الخ وفي الموضوع: تبين للدائرة أن النزاع يدور بين المتخاصمين حول ما تقدم به صالح سعد الزنينه إلى المحكمة التجارية الابتدائية يطلب استصدار أمر أداء ضد مدينه عبد الله على هادي الشبامي بتاريخ 4/3/1998م وبناءً على هذا الطلب أصدر رئيس المحكمة التجارية أمر أداء مؤرخ 7/3/1998م الزم فيه المدين هذا بدفع مبلغ وقدره (مائه وأربعة عشر ألف ومائة وواحد وستون دولاراً) للدائن زائداً عشرين ألف ريال مصاريف قضائية وفي تاريخ 21/4/1999م أصدرت المحكمة التجارية الابتدائية بالأمانة قرارها في التظلم برفضه وتأييد أمر الأداء الصادر بتاريخ 7/3/1998م وأيدت الشعبة الاستئنافية بالأمانة حكم المحكمة التجارية الابتدائية وتحميل المستأنف للمصاريف القضائية بمبلغ وقدره (عشرة آلاف ريال يمني) عن درجة الاستئناف وفي تاريخ 21/صفر/1422هـ الموافق 14/5/2001م أصدرت الدائرة التجارية بالمحكمة العليا قرارها الذي قضى بنقض حكم الشعبة التجارية المؤيد لحكم المحكمة الابتدائية التجارية وقد نعى الملتمس (طلب إعادة النظر على قرار الدائرة التجارية بالمحكمة العليا بأنها بنت حكمها على المحرر رقم (6) على أنه حصل تحكيم في القضية وأن القاضي حمود الهردي رئيس المحكمة التجارية الاب تدائية آنذاك كان ضمن المحكمين وهذا المحرر رقم (6) قد بني على غش من الملتمس ضده بأنه أقدم على التزوير فيه بما دونه في السطرين الأول والثاني وهي عبارة المحكمين حيث تم تزوير ذلك لا حقاً والدليل على ذلك أنه سبق عرض أصل المحرر على المحكمة التجارية الابتدائية التي طابقت الصورة على الأصل ولم تكن تلك العبارة موجودة ونرفق لكم الصورة المطابقة للأصل وأن المستند (6) هو مجرد ضمانة صادرة من حسين المسيبي وليس فيه ما يدل على حصول التحكيم للقاضي حمود الهردي ولم يكن مؤرث الملتمس طرفاً فيه ولا يوجد في الحكم موضوع الالتماس أي دليل آخر على حصول التحكيم أو أن القاضي حمود الهردي قد نظر القضية ولم توجد وثيقة تحكيم أو حكم محكمة صدر فيها..

الخ. وترى الدائرة التجارية أن ما أورده الملتمس في محله لأنه بالرجوع إلى ملف القضية والإطلاع على المستند المرفق بعريضة الالتماس تبين للدائرة أن المستند رقم (6) الذي بني عليه حكم الدائرة التجارية الملتمس فيه ليس فيه ما يدل على وجود تحكيم بين الإطراف المتنازعة أو أن القاضي حمود الهردي كان محكماً فيها أو صدر رأيه بصفته محكماً أو وجود وثيقة تحكيم تأكد ذلك أو صدر حكم تحكيم منه في هذه القضية محل النزاع بل أن المستند هو عبارة عن ضمانه صادرة من حسين محمد المسيبلي بتسليم ما تقرر على المدين الملتمس ضده من مبالغ قيمة الشيكات التي أصدرهن الطاعن الملتمس ضده والمحكوم بها لصالح صالح سعد علي الزنينه والذي أقر قضائياً بصدور تلك الشيكات محل أمر الأداء أمام المحكمة الابتدائية التجارية إذ أن المستند لا يوجد به شيء يثبت أن هناك وجود تحكيم بين المتخاصمين في هذه القضية،

أن العمل القانوني لكي يتصف بالصحة أو البطلان يجب أن يوجد فإذا لم يوجد فإنه يعتبر منعدماً والعمل المنعدم لا ينتج أي أثر قانوني كما هو الحال في هذه القضية حيث لا يوجد حكم تحكيم ولا شروط التحكيم ولا ما يثبت وجود التحكيم الأمر الذي يتأكد معه بطلان ما استندت عليه الدائرة التجارية في قرارها الملتمس فيه مما يدعونا إلى نقضه استناداً إلى المادة (226- 230 – 233) مرافعات أما بقية الدفوع الأخرى المقدمة من الطاعن الملتمس ضده حالياً فقد سبق أن ردت عليها المحكمة الاستئنافية والابتدائية وناقشتها باستفاضة حيث ثبت لها أن المستأنف لا ينكر صدور تلك الشيكات من قبله بل يقرها فإن إقراره يعتبر حجة قاطعة عليه يجب إلزامه بما أقر به وفقاً للمادة (87) إثبات وأن أمر الأداء كان مستوفياً للإجراءات المنصوص عليها قانوناً وعليه وبعد المداولة من قبل الدائرة التجارية وعملاً بالمواد (227،226،

230، 231، 232) من قانون المرافعات النافذ تقرر الدائرة التجارية (ب) بالمحكمة العليا قبول الالتماس شكلاً وموضوعاً لتوافر أسبابه ونقض حكم الدائرة التجارية الملتمس فيه وتأييد حكم الشعبة الاستئنافية التجارية المؤيد لحكم المحكمة الابتدائية التجارية لما عللته واستندت إليه.

راجعت الدائرة التجارية ملف القضية وما تضمنه من أوراق وسندات تتعلق بالقضية وأطلعت الدائرة على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه. أتضح للدائرة قبول الطعن من حيث الشكل استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 17/7/1422هـ الموافق 4/10/2001م وفي الموضوع تبين للدائرة أن النزاع يدور بين المتخاصمين حول محرك ديزل رقم (2477204) هولندي الصنع اشتراه المدعي من المدعى عليه بمبلغ مائتين وخمسة عشر ألف ريال وأصدرت المحكمة الابتدائية التجارية حكمها المؤرخ 1/8/1995م بإلزام المدعى عليه تسليم المدعي محركاً جديداً بنفس المواصفات للمحرك المعيب أو ما يعادل قيمته حالياً بعد استيفائه بقية الثمن (ستين ألف ريال) من المدعي..

الخ. وألغت الشعبة الاستئنافية التجارية قرار حكم المحكمة الابتدائية وألزمت المستأنف ضده يحيى عبد الله عبال تسليم بقية ثمن المحرك وهو مبلغ وقدرة (ستون ألف ريال) إلى المستأنف وإلزام المستأنف بإعادة الموتور المشترى منه إلى المستأنف ضده.. الخ. وقد نعى الطاعن على حكم الشعبة التجارية بأخذها اليمين الحاسمة لوجود ما يكذبها محضاً لتقديمنا البينة القانونية القاطعة كما أن الحكم يناقض بعضه البعض وأيضاً أهملت المحكمة الأضرار والخسائر التي لحقت بنا وقدرها (52،

605، 1) ريال يمني وترى الدائرة أن هذا النعي ليس في محله لأن الطاعن بطلبه اليمين أمام محكمة الاستئناف قد أسقط حججه بطلبه اليمين الحاسمة من المطعون ضده ولا يجوز لمن وجه اليمين الرجوع عن طلبه استناداً إلى المادة (139) إثبات التي تنص للمدعي أن يوجه اليمين الحاسمة إلى المدعي عليه ولا يجوز لمن وجه اليمين أو ردها أن يرجع في ذلك متى قبل خصمه الحلف إضافة إلى ما جاء في المادة (142) إثبات التي تنص بأنها تكفي اليمين الحاسمة لإثبات تخلص المدعى عليه من الدعوى وعليه وبعد المداولة من قبل الدائرة التجارية (ب) بالمحكمة العليا وعملاً بالمواد (214) مرافعات و (139 – 142) إثبات تقرر الدائرة رفض الطعن وتأييد حكم الشعبة التجارية الاستئنافية بأمانة العاصمة لما عللته واستندت إليه.

أولاً:في جانب الشكل:- ومن حيث أن قرار دائرة فحص الطعون بجلستها المؤرخة 3/6/1422هـ الموافق 22/8/2000م وبكامل هيئتها ومن واقع استعراض مستلزمات قبول الطعن بالنقض شكلاً من ميعاد ورسوم وصفه ومصلحة قد قضى بتوافر شروطه القانونية فإن الطعن بالنقض يكون مقبولاً شكلاً. ثانياً:في الموضوع: وبعد استماع الدائرة تقرير التلخيص المضمن آنفاً المعد من قبل أحد أعضائها وبالرجوع إلى مشتملات ملف القضية من الأوراق والمحاضر والمستندات والأحكام لدرجتي التقاضي وفي ضوء مثارات الطاعنين بالنقض ورد محامي المطعون ضدهما عليه يبين من ذلك أن ما أثاره الطاعنون في البند الأول من عريضة الطعن بالنقض من نعى على الحكم المطعون فيه عدم التصدي لخطأ المحكمة الابتدائية في مخالفتها المواد (678،

920، 921) من القانون المدني النافذ رقم 19/1992م وكذا المادتين (5، 90) من قانون المرافعات على تعلق ذلك بالنظام العام في شأن إعمال محكمة أول درجة لنص المادتين (288) من قانون الأحول الشخصية حالة عدم وجود توكيل خاص بالصلح أو بقبوله أو التنازل عن الخصومة وفي ضوء ما ناهض به محامي المطعون ضدهما ذلك السبب بقوله بخطئه حيث التسوية تمت في ظل ولاية قانونية سارية المفعول من جميع الورثة لعبد الله حسن عبد العزيز مؤرخة 22/4/1999م معمدة من رئيس التوثيق بمحكمة الضالع الابتدائية وأن من الموكلين ابن المتوفي البالغ /محمد عبد الله محمد وأنها أي الوكالة تضمنت في السطر التاسع منها النص على اتفاقات الصلح أو التحكيم والتوقيع عليها وبان اتفاقية الصلح جاءت مستوفية للشروط القانونية وبما يجعلها سنداً تنفيذياً لا يجوز أن يفتح نزاعاً فيه ومن حيث أن مؤدي دفع محامي المطعون ضدهما حيال هذا الوجه من أوجه الطعن يثير إعمال المادة (12) من قانون المرافعات مقروئة مع المواد (157،

159) من ذات القانون فإنه وبالرجوع إلى منطوق وحيثيات الحكم المطعون فيه والحكم المؤيد به في ضوء المقارنة بمستند قضائه وهو محرر المخالصة المؤرخة 4/5/1999م وما قدمت عليه هذه الوثيقة وهي الوكالة المحررة لعبدالله عبد العزيز حسن متضمنة تفويضه بالصلح أو التحكيم والتوقيع عليها مقارنة بأسماء الموكلين يبين أن هذا الدفع يفتقر إلى أساس صحة التوكيل حيث ورد نصه بما يفيد صدوره ممن لم يكونوا عند وقوعه من الورثة في تاريخ 22/4/1999م قد بلغوا سن الرشد المحددة قانوناً في نص المادة (51) من القانون المدني حيث البين من قرار محكمة الضالع الابتدائية رقم 14/1992م المؤرخ 16/3/1992م مقارناً بالأسماء الواردة في سند التوكيل المحتج به أساساً لاتفاق الصلح المدفوع به أن كلاً من:- نجوى عبد الله محمد بن محمد وأشجان عبد الله محمد وأسماء وكلهم من ورثة المتوفي/عبد الله محمد بن محمد وردت أسمائهم ضمن الوكالة المدعاة حالة أنهم لم يكونوا متمتعين بالأهلية القانونية المتطلبة شرعاً وقانوناً كشرط لصحة التصرف في الحقوق التي شملها الصلح وذلك يرتب أثره في بطلان الوكالة وما بني عليها من صلح خاصة وأن من المقرر بحكم المادة (677) مدني أنه لا يصح الصلح ممن لا يملك التبرع كالصبي وولي الصغير ولعدم ورود إذن صريح عنهم بذلك من المحكمة المختصة وفق ما تستوجبه المادة (284) من قانون الأحوال الشخصية النافذ المشار إليه موقع من والدة القصر المذكورين /فاطمة صالح أحمد أرملة المتوفي حيث توقيعها عليه لا ينسحب أثره القانوني عليهم إذ لم توقعه بمقتضى التنصيب السابق لها من المحكمة المختصة (محكمة الضالع) لخلو صك الوكالة من ذلك وبفرض جوازه قا نوناً وهو مالا تسلم به لتصادمه مع صريح نصوص المواد (284،

288، 290) من القانون سالف الذكر ناهيك أنه لم تأذن به المحكمة المختصة بالإشراف على الوصاية لو كان قد تم على ذلك الأساس. ذلك ومن حيث أن الثابت التفات محكمة الموضوع بدرجتها عن إعمال صحيح القانون حيال مثارات الطاعنين تلك حال مثولها أمامها لدى التداعي ابتدائياً واستئنافياً وإذ أن من المقرر قانوناً ومستقر فقهاً وقضاءً أن ما بنى على باطل فهو باطل بدوره ووفقاً للمادتين (39، 40) مرافعات أن الحكم إذا بني على أساس أو سبب باطل يبطل بدوره وبالإعمال لحكم المادة (168) من نفس القانون وعليه فإن هذا الوجه من أوجه الطعن يكون محمولاً على الورود والدفع عليه من محامي المطعون ضدهما يغدو حرياً بالرفض..

ومن حيث أن القانون البحري هو قانون خاص والقاعدة أن الخاص يقيد العام ولما كان محكمة الموضوع بدرجتيها أصلاً لم تقض في التعويض بقضاء محدد اعتماد على ما ساقته في منطوق حكمها من اتفاق التصالح فإن هذا السبب من الطعن الذي لم يبين عليه الحكم المطعون فيه ولا الحكم المؤيد به لا محل لمناقشته وذلك ما يوجب إطراح هذا الوجه من الطعن إذ لا محل لإعماله من عدمه إلا عند الحكم في الدعوى من المحكمة المختصة ذاتها وهو ما لم يتوافر في واقعة هذا الطعن.

ومن حيث ما جاء في السبب الثالث من أسباب الطعن من نعي على الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي المؤيد به البطلان لمخالفته القانون وعدم التقيد بنصوصه بما يرتب بطلان الحكم وفقاً للمادتين (8، 15) من قانون المرافعات والذي ناهضه محامي المطعون ضدهما بعكسه متمسكاً بالأحكام قائلاً باتفاقها مع نصوص القوانين النافذة فإنه وعن هذا السبب بخصوصه ومن حيث أن الثابت من الأوراق أن محكمة أول درجة لم تعمل رقابتها القانونية حيال ما دفع به أمامها من بطلان الصلح وعدم التحقيق في استجماعه شروط صحته القانونية وسايرتها في ذلك محكمة ثاني درجة على رغم مثارات الطاعنين أمامها في هذا الشأن فلم تعمل محكمة الاستئناف رقابتها على محكمة أول درجة وفق ما تستوجبه المادتان (211،

212) من قانون المرافعات فإنه لذلك يكون لهذا الوجه من أوجه الطعن أساس صحيح وسند قائم من مدونة الحكم المطعون فيه والحكم المؤيد به ومن المشمولة بملف القضية. فإذا أضفت إلى ما تقدم ما أوقفتنا عليه المراجعة للأوراق من بطلان في كلا الحكمين قائم من اختلال التشكيل القانوني لهيئتي الحكم في درجتي التقاضي حيث الثابت أن جلسات السماع لدى محكمة أول درجة حال تشكيلها قانوناً من رئيس وعضوين فلم تكتمل الهيئة في معظم الجلسات وعلى التحديد جلسة 6/6/2000م وجلسة 25/4/2000م وجلسة 29/2/2000م وجلسة 1/فبراير 2000م وجلسة 26/10/1999م وجلستي 16/8/1999م،

20/7/1999م.. الخ وهو الأمر الذي لم تكن محكمة ثاني درجة فيه بدورها بأحسن حال من سابقتها حيث الثابت من محاضر جلسات الشعبة الاستئنافية عدم اكتمال هيئة المحكمة في أي من جلسات السماع القضائي المنعقدة في 21/1/2001م و 12/2/2001م و23/4/2001م ومع التوقيع على الأحكام من الهيئة كاملة بعد ذلك الأمر الذي يتضح به أن الأحكام الابتدائي منها والاستئنافي قد وقع عليها من قضاة لم يشتركوا في نظر وسماع الخصومة فاستلزم الأمر تقرير بطلانهما بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام بالتطبيق للمواد (42) من قانون السلطة القضائية النافذ رقم 1/1999م والمواد (11- 15- 39-40-162-164-168) من قانون المرافعات وبما يوقع الحكم المطعون فيه والحكم المؤيد به تحت طائلة النقض لكلا السببين الواردين في المادة (214) من نفس القانون ولو لم يكن إلا هذا السبب على انفراده وتعلقه بالنظام العام لكفى ولا في تسويغ القول بورود السبب الثالث من أسباب الطعن بالنقض كما أثاره الطاعنون،

وحسب بل ومن ثم في تقرير نقض الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي المؤيد به وما بنيا عليه من سبب لبطلانه كما سبق بيانه. لكل ذلك وبالبناء عليه واستناداً إلى المواد آنفة البيان من قانون المرافعات والقانون المدني وقانون الأحوال الشخصية وعملاً بالمواد (214- 219-220- 221) من قانون المرافعات رقم 28/1992م

حيث أن الطعن مقيد في ميعاده مستوفياً لشروطه القانونية طبقاً لقرار دائرة فحص الطعون فإنه يكون مقبولاً شكلاً. ومن حيث الموضوع فإنه لما كان الطاعن قد أقام الطعن على سند من ادعائه الوفاء بالمبلغ المحكوم فيه بمقتضى حكم المحكم القاضي/حمود الهتار واحتجاجه على ذلك بالسندين المحررين عللت من محامي المحكوم له في حينه /محمد محمد زاهر وحيث أن الشعبة التجارية لمحكمة استئناف الأمانة قد عللت لحكمها بعدم حجية استلام المحامي للمبلغ المسلم إليه في مواجهة موكله المحكوم له بما قالته من انعدام الصفة للمحامي في ذلك وخلو وثيقة التوكيل من أي نص يفيد تخويل المحامي حق استلام المبلغ المحكوم به للموكل وبما قالته من أن استلام المحامي للمبلغ كان على سبيل الأمانة حتى يتم الفصل في القضية وخلصت إلى القول بأن الحكم الابتدائي يكون على غير أساس قانوني صحيح لما كان ذلك وكان الثابت أن وثيقة التوكيل الصادرة من المطعون ضده للمحامي /محمد محمد زاهر قد خلت من أي نص يمنح المحامي حق الصلح أو القبض لما قد يحكم به لموكله فإن احتجاج الطاعن بما سرده في طعنه من ادعاء التفويض للمحامي من المطعون ضده مع خلو الوكالة من أي لفظ يدل على التفويض لا صراحة ولا ضمناً يجعل الطعن على غير سند صحيح كما أن خلو سندي استلام المحامي من الإشارة إلى أن تسلمه للمبلغ كان مقابل الوفاء بما لموكله لدى الطاعن وإنما وردت بعبارة أمانة حتى يتم الفصل في القضية فإن ذلك يؤيد حجة المطعون ضده ويرجح عدم استلامه لذلك المبلغ ويحول دون إلزامه بتصرفات الوكيل لما هو مقرر من أن الوكيل مقيد بحدود الوكالة وأن ما تجاوز ذلك من تصرفات الوكيل لا تعود على الموكل وإنما ترجع على الوكيل لا سيما ما كان ينطوي منها على أضرار بحقوق الموكل طبقاً لأحكام المادتين (921-925) مدني وحيث أنه لا تناكر في صحة المديونية وصحة التزام الطاعن بالدين بصفته كفيلا على المدين/محمد غالب الريمه ولعجز الطاعن عن إثبات صحة ما طعن به من أسباب وأهمها عدم إثباته الإنابة الصحيحة الصريحة من المطعون ضده للمحامي/محمد محمد زاهر في استلام المبلغ المحكوم به فإن الطعن يكون على غير سند صحيح طبقاً لنص المادة (411) مدني التي تنص على أنه إذا تم الوفاء لغير الدائن أو نائبه فلا تبرأ ذمة المدين إلا إذا أقر الدائن الوفاء..

الخ. لذلك:- وللأسباب والحيثيات السالفة وبعد المداولة

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 26/8/1422هـ الموافق 12/11/2001م فإن الطعن مقبول شكلاً. وفي الموضوع فإن الدائرة التجارية بالاطلاع على أوراق القضية وعلى الطعن بالنقض والرد عليه تشير إلى أن الطاعن يعيب على الحكم المطعون فيه عدم التقيد بما ورد في حكم الدائرة التجارية في الطعن التجاري رقم (25/1421) بشأن نظر القضية على ضوء ما ورد بعريضة استئناف المستأنف (الطاعن) وما دفعت به المستأنف ضدها من عدم قبول الدعوى لانفساخ عقد الوكالة وانتهاء العلاقة العقدية والمخالصة بين الطرفين.

وحيث أنه بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه اتضح أن الشعبة الاستئنافية أتاحت الفرصة للطرفين لتقديم ما لديهما من أدلة لإثبات ادعاءات كل منهما، ومع ذلك لم يتقدم الطاعن بأي دليل من أدلة الإثبات المؤكدة لما ورد باستئنافه، ومن نافلة القول أن قانون الإثبات حدد إجراءات معينة لكل طريق من طرق الإثبات يجب اتباعها، إذ لا يكفي الإدعاء المجرد أو التطويل في العرائض أو مجرد إيداع مستندات دون إحضار محررها للإدلاء بشهادته في المحكمة، كما أن من نافلة القول أنه لا يكفي المطالبة بالتعويض دون تقديم الأدلة المبينة لعناصر الضرر الذي لحق مدعيه وإثبات أن الضرر تسبب فيه المدعى عليه بخطئه حتى تتوصل محكمة الموضوع إلى قرار في الطلب،

وحيث أن الطاعن لم يثبت ذلك أمام محكمة الموضوع فلا يجديه مجرد النعي على المحكمة عدم الحكم له بالتعويض ودور المحكمة العليا محدد في رقابة محكمة الموضوع في صحة تطبيق القانون بواسطة الحكم محل الطعن وفقاً لما ورد بالمادة (214) مرافعات. وحيث أن محكمة الاستئناف باعتبارها محكمة موضوع أبانت في حكمها محل الطعن أن ما توصلت إليه مبني على ما قدم إليها من المطعون ضده وهو مستند المخالصة الذي أقر به الطرفان ومنه استخلصت أنهما تفاسخا ودياً،

وعليه فإن نعي الطاعن في غير محله. ولما سلف بيانه وعملاً بالمادة (221) مرافعات

وبعد الإطلاع على ملف القضية وعلى ما سلف تضمينه من التقرير المشتمل على خلاصة لوقائع الالتماس والرد عليه وعلى بقية الأوراق المدرجة ملف القضية تبين قبول الالتماس شكلاً لتقديمه في الميعاد القانوني المقرر طبقاً لنص المادة (227) مرافعات. وفي الموضوع ظهر أن وقائع الالتماس وأسبابه تناولت الحكم الملتمس فيه من حيث اعتماده على أسباب وحيثيات الحكم المطعون عليه المؤيد لحكم المحكمة الابتدائية واستناد الملتمس في نعيه على الحكمين الاستئنافي والابتدائي إلى إهدارهما لحق الدفاع وعدم الأخذ بما قدمه من مستندات رغم عدم منازعة الطرف الآخر فيها ومخالفة المحكمة الابتدائية للقانون بإثباتها تاريخ مغاير لتاريخ صدور الحكم الفعلي بقصد إهدار ما قدمه الملتمس من مستندات مؤثرة مما يكشف بجلاء عن أن الملتمس يستهدف بالتماسه إزالة الحكم الملتمس فيه لما يشكله من عائق إجرائي يحول دون إعادة النظر في الحكم المطعون عليه مستنداً في ذلك إلى الفقرة الخامسة من المادة (226) مرافعات معتبراً إغفال المحكمة الابتدائية للجلسة التي قدم فيها مستنداته صورة من صور الاحتجاز أو الحيلولة دون تقديمها.

فيما يستند الملتمس ضده في دفعه بعدم قبول الالتماس إلى أن عدم تصدي الدائرة التجارية للحكم في الموضوع لا يجيز الالتماس في حكمها معتمداً على نص المادة (223) مرافعات. ولما كانت المحكمة العليا تضطلع بمهمة الإشراف على شرعية الأحكام القضائية والرقابة على التطبيق السليم للقانون فإن مقتضى تلك المهمة تفرض عليها التصدي للأحكام المبينة على مخالفة لنصوص الشريعة أو على خطأ في تطبيق القانون بشقيه الإجرائي والموضوعي. ولما كان الخطأ المنعي به في الأصل على الحكم الابتدائي قد انسحب أثره على حكمي الشعبة الاستئنافية والمحكمة العليا وفات عليهما بحث هذا المطعن والرد عليه وكان ذلك الطعن يتعلق بواقعة بطلان في الإجراءات أثر في الحكم طب قاً لنص الفقرة الثانية من المادة (214) فإن الالتماس يكون قد أقيم على أسباب راجحة لثبوت البطلان في إجراءات المحكمة الابتدائية المؤثرة في حكمها تأثيراً مباشراً والمتمثلة في تغيير المحكمة لتأمل النطق بالحكم من التاريخ الفعلي للنطق به وهو 24/3/1998م وتقديمه إلى تاريخ 18/3/1998م وهو تاريخ محضر جلسة المحكمة التي قدم الملتمس فيها مستنداته التي ألزمته بها المحكمة لإثبات الوفاء ببعض قيمة الستين التاير كما هو مبين في صور المحاضر المرفقة لجلستي الحجز والنطق بالحكم وهو ما يوافق نص المادة (226) مرافعات وحيث أن الأثر المترتب على تلك المخالفة هو حرمان الملتمس من حق الدفاع وكانت المحكمة قد بنت على ذلك الإجراء حكمها بعدم حجية مستندات الملتمس كونها صوراً لا ترقى إلى درجة الحجية التي يؤخذ بها وكانت محكمة الاستئناف قد تبنت نفس عقيدة المحكمة الابتدائية وأيدتهما الدائرة التجارية دون بحث أو تمحيص كافيين لأوراق القضية بما فوت الوقوف على أوجه البطلان في إجراءات المحكمة الابتدائية الثابتة في محضر الجلسات فإن تلك العيوب والأسباب التي لم تتنبه لها محكمة الاستئناف تشمل بآثارها الحكم الملتمس فيه مما يجيز الطعن عليه بالالتماس لتبنيه أسباب وعقيدة المحكمتين في حكمهما المعيبان بما أسلفناه ولما كان المشرع اليمني قد اختط منهجاً مغايراً للتشريع المقارن في تنظيمه لإجراءات التماس إعادة النظر من حيث ترتيبه لأولويات الطعون بأن جعل الطعن بالتماس إعادة النظر في آخر مرتبه تلي درجة الطعن بالنقض على النحو الوارد في نص المادة (197) مرافعات وعزز هذا المنهج في تحديده لرسوم الطعن بالالتماس إذا كان الحكم صادراً من محكمة استئناف أو من المحكمة العليا فإن ذلك يفصح عن إطلاق المشرع لحق الالتماس على جميع الأحكام بما فيها أحكام المحكمة العليا دون تقييد أو تخصيص.

ولا يتأتى في مثل هذا الحال القول بإعمال المادة(223)مرافعات أخذاً بمفهوم المخالفة لما هو مقرر لدى جمهور فقهاء الأصول من عدم تجويز العمل به إلا في حدود ضيقه وبما لا يؤدي إلى فساد المعاملات أو التحايل على الحقوق وبعد كل ذلك فإن مقاصد الشريعة الغراء ومقتضيات العدالة أولى بالرعاية من الدفاع عن حكم مشوب بالخطأ أو معيب بالبطلان والذي بالتصدي له بالتصحيح أو الإلغاء يظهر المعنى الحقيقي لهيبة القضاء وسموه ولا يجوز بأي حال أن نظفي القدسية على أخطاء القضاء مراعاة لحجية الأمر المقضي به وإن ترتب على ذلك تجويز الظلم وأكل أموال الناس بالباطل.

لذلك:- وللأسباب والحيثيات السالفة وبعد المداولة

بعد الاطلاع على ملف القضية وبناءً على ما سلف تضمينه من تقرير اشتمل على خلاصة الوقائع والطعن والرد، واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 3/7/1422هـ الموافق 20/9/2001م فإن الطعن يكون مقبولاً من الناحية الشكلية. وفي الموضوع:- نجد أن الطاعن قد ارتكز طعنه على النعي على الحكم الابتدائي والاستئنافي بالمخالفة لأحكام القانون وأن الطاعن قد تعرض للإكراه وأن المحكمة الابتدائية لم تنظر إلى طلباته وأن الإيجارات التي تضمنها الالتزام الذي استندت إليه المحكمة قد قام بتسديدها،

وأنه يطالب بتمكينه من الانتفاع بالعين المؤجرة له وإلغاء الحكمين الابتدائي والاستئنافي. وبالرجوع إلى الحكمين تبين أن النزاع بين الطاعن والمطعون ضده قد انحصر في مطالبة المدعى بتسليم الإيجارات وإخلاء العين المؤجرة نظراً لانتهاء عقد الإيجار وعدم سداد المدعى عليه للإيجارات وفواتير الماء والكهرباء. وقد أسست محكمة أول درجة حكمها وكذلك حكم محكمة الاستئناف على عدم قيام الطاعن بالوفاء بالتزاماته حسب عقد الإيجار وعدم وفائه بالإيجار وعدم وفاء ضامنيه بما ضمنا به عليه،

وحيث أن الثابت في الأوراق أن عقد الإيجار قد انتهى وأن المؤجر يطلب إخلاء العين المؤجره وتسليم الإيجارات المتبقية، والقانون المدني بالمادة (755) قد أجاز للمؤجر أن يطلب من المستأجر تخليه العين المؤجر:وتحكم له المحكمة بذلك في أحوال عدة. منها إذا لم يدفع المستأجر الأجرة المستحقة خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ مطالبته.. والثابت أن المستأجر التزم مع ضامنيه بالسداد أمام محكمة أول درجة ولم يف بذلك الأمر الذي يعني أن محكمة أول درجة قد طبقت صحيح القانون وأيدت ذلك محكمة الاستئناف،

أما ما ذكره الطاعن من الإكراه على توقيع السند، فإنه لم يثر ذلك أمام محكمة أول درجة ولم يرد ذلك في عريضة استئنافه، أما ما ذكره من تسليمه للمبالغ المستحقة بالسند بتواريخ ذكرها في عريضة فإنه قد أكذب كل ذلك تقديمه لضمان بتاريخ لا حق بالإضافة إلى أن تاريخ السند الكتابي لا حق على التواريخ التي ذكر أنه سدد فيها، ومع ذلك كله فإن بحث الدلائل والمستندات المقدمة تقديماً صحيحاً هو مما يخضع لسلطة محكمة الموضوع، وما دامت المحكمتان قد استخلصتا ما اطمأن إليه ضميرها في أسباب سائغة تتفق مع الثابت في الأوراق فإن تقدير الدليل هو مما تستقل به محكمة الموضوع وحدها وحيث أنها قد توصلت إلى الحكم بإخلاء العين المؤجرة،

وبالوفاء بما تضمنه السند.. الخ وكان حكمها موافقاً لصحيح القانون فإنه حينئذ لا مناص من تقرير وجوب العمل به، ورفض الطعن لعدم صحة أسبابه. لذلك:- وعملاً بأحكام الشريعة الإسلامية الغراء، وإعمالاً للمادة (755) مدني والمادتين(220- 221) مرافعات،

بعد الاطلاع على ملف القضية وبناءً على ما سلف تضمينه من تقرير اشتمل على خلاصة وقائع النزاع والطعن والرد، وبناءً على قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 11/10/1422هـ الموافق 26/12/2001م فإن الطعن يعتبر مقبولاً شكلاً. ومن حيث الموضوع: نجد أن الطاعن قد أنحصر طعنه في النعي على الحكم المطعون فيه الصادر من الشعبة التجارية بمحكمة استئناف تعز بتاريخ 14/شوال /1421هـ الموافق 9/1/2001م المؤيد لقرار المحكمة الابتدائية التجارية بتعز والمتضمن أمراً تنفيذياً بإلزام الطاعن بتنفيذ عقد الصلح.

وذلك في نقاط ثلاث: النقطة الأولى:أن المحرر سند التنفيذ لم تتوفر فيه الشروط التي نص عليها قانون المرافعات والتنفيذ المدني حيث أن هذه الشروط منعدمة في المحرر سند التنفيذ لأن المادة (242) لا تجيز التنفيذ إلا بشرطين:الأول:أن يكون مستند تنفيذي والثاني:أن يكون اقتضاء لحق محقق الوجود معين المقدار وحال الأداء.. الخ والنقطة الثانية:مخالفة الحكم لما هو ثابت بالأوراق، والخطأ في تطبيق القانون والنقطة الثالثة:مخالفة الحكم المطعون فيه لصحيح الشرع والقانون.

وبالرجوع إلى الحكم المطعون فيه وإجراءاته:نجد أنه اعتمد على ما اصطلح عليه الطرفان وحررا بموجبه التزاماً تضمن اتفاق الطرفين على تنفيذ بنوده التي اشتمل عليها ووقعا على ذلك واشهدا عليه وكان تحرير ذلك العقد الرضائي بقلم الأمين محمود عبد الجليل غالب النمر. وتم المصادقة عليه من قبل محكمة غرب تعز الابتدائية، وكان بمقتضى هذا الالتزام قد حرر عادل عبد السلام شيكات ذكرت أرقامها والمبالغ في ذلك المرقوم وقام بتطهيرها المطعون ضده بعد أن التزم الطاعن بمسئوليته الكاملة عن هذه الشيكات والتزم بإدخال قيمة الشيكات للبنك،

وقام المطعون ضده بتحرير بصيرة بيع بأرض مساحتها خمس عشر لبنة عشاري، ولم يقدم الطاعن ما يقدح في صحة هذا المحرر – سند التنفيذ فمنازعة الطاعن في سند التنفيذ أن لم يستوف الشروط القانونية فالطعن في غير محله، فالحق محقق الوجود ومعين المقدار، وحيث أن اتفاقات الصلح المصادق عليها من المحاكم هي إحدى السندات التنفيذية وفقاً لأحكام المدة (243) مرافعات، أما ما نعاه الطاعن على الحكم بأنه مخالف لما هو ثابت بالأوراق فالثابت أن المطعون ضده قد قام بالبيع للدكتور عادل عبد السلام غير أن الكاتب قد أفاد بأن البصيرة انتقلت باسم الحرة وفاء حسين بناءً على رغبة الدكتور /عادل عبد السلام ملهي (الطاعن) وهو ما يدحض ما ذكره الطاعن،،،

أما ما ذكره الطاعن في النقطة الثالثة من أن الحكم خالف الشرع والقانون وما علل به ذلك من اعتماد الحكم المطعون فيه على حكم نسب فيه الإقرار إلى الطاعن بأن المطعون ضده قد نفذ التزاماته وأن ذلك الحكم مستند المحكمة يحتمل الإلغاء أو التعديل أو الإعادة فمع افتراض تعديل أو إلغاء ذلك الحكم فإنه لا يؤثر على إقرار، الطاعن بوفاء المطعون ضده بالتزاماته لأن موضوع ذلك الحكم ومنطوقة لا يؤثر على صحة الإقرار إذ أن الحكم تضمن الغرامة ولم يكن ذلك الإقرار مستنده كون الجريمة المحكوم بالغرامة بشأنها هي جريمة إصدار شيك بدون رصيد،

الأمر الذي يعني عدم صحة أسباب الطعن، وحيث أن الحكم المطعون قد بني على أسباب سائغة تتفق مع صحيح الشرع والقانون فإنه حينئذ لا مناص من تأييده وتقرير وجوب العمل به. لذلك:- وعملاً بأحكام الشريعة الإسلامية الغراء وإعمالاً للمواد (220 و 221مرافعات)

بعد الاطلاع على ملف القضية وبناءً على ما سلف تضمينه من تقرير اشتمل على خلاصة وقائع النزاع والطعن والرد، وبناءً على قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 7/10/1422هـ الموافق 22/12/2001م فإن الطعن يعتبر مقبولاً شكلاً. وفي الموضوع: نجد أن النزاع قد انحصر بين الطاعنة /شركة ريمان للدواجن والمطعون ضدها مؤسسة طيبة للدواجن حول قيمة الشيكات الصادر بها أمر أداء من قبل المحكمة التجارية بالأمانة بتاريخ 25/7/1999م حيث أن الطاعنة /شركة ريمان،

تنازع في قيمة الشيكات. مدعية عدم استحقاق الشركة المطعون ضدها المبلغ كونها قيمة بضاعة، وأن تلك البضاعة معيبة، وقد تظلمت الطاعنة أمام محكمة أول درجة التي أصدرت حكمها بقبول التظلم شكلاً وموضوعاً وإلغاء أمر الأداء وإلزام شركة ريمان للدواجن والشركة الضامنة عليها شركة ميون بالتضامن والانفراد بدفع مبلغ وقدرة (تسعة ملايين وأربعمائة وثلاثة وستون ألفا ومائتان وثمانية وخمسون ريال يمنياً) بالإضافة إلى (أربعة وثمانين ألفا وخمسمائة وأربعين دولاراً أمريكياً) للمتظلم ضدها مؤسسة طيبة للدواجن.

وقد أيدت هذا الحكم محكمة استئناف أمانة العاصمة – الشعبة التجارية – بتاريخ 2/7/2001م الموافق 11/8/1422هـ. وذكرت في حيثيات حكمها أن ما إدعاه المستأنف أن هذه البضاعة معيبة وطلبه التعويض أن محل ذلك دعوى مستقلة. أما الطاعن:فإنه قد نعى على الحكم المطعون مخالفته للقانون والخطأ في تكييف الدعوى وتمسك بما دفع به أمام الشعبة من عدم استحقاق المطعون ضدها قيمة الشيكات محل الدعوى كون البضاعة معيبة، وأن الحكم المطعون فيه في قضائه بالمقاصة القضائية قد قضى بما لم يطلبه خلافاً للمادة (149) مرافعات والمادتين (436-438) من القانون المدني..

الخ ما تضمنه الطعن الذي خلص فيه إلى المطالبة بنقض الحكم الاستئنافي المطعون فيه والحكم بالمخاسير وأتعاب المحاماة وبالرجوع إلى إجراءات الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي وإلى إجراءات حكم محكمة أول درجة، نجد أن الطاعن قد دفع بعدم استحقاق المطعون ضده لقيمة الشيكات أمام محكمة أول درجة لوجود عيب خفي كما هو مثبت بعريضة تظلمه من أمر الأداء. غير أن محكمة أول درجة ناقشت ذلك في حيثيات حكمها وذكرت أن هناك تقارير قام بإعدادها متخصصون من وزارة الزراعة تحدثت عن وجود أمراض متنوعة،

وعللت المحكمة أنها لم تجد في تلك التقارير على افتراض صحتها ما يؤكد أن هناك نسبة معينة من الوفيات، بالإضافة أنه لم يكن هناك محاضر إتلاف لكمية من الكتاكيت نتيجة إصابته.. الخ. والذي يظهر من سياق حيثيات حكم محكمة أول درجة هو رفض المحكمة لهذا الدفع المتضمن دعوى العيب وعدم استحقاق قيمة الشيكات، غير أنها لم تصرح بذلك في منطوق حكمها.. وقد أيدت محكمة الاستئناف هذا الحكم، وصرحت في حيثيات حكمها أن ما أدعاه المستأنف أن البضاعة معيبة وطلبه التعويض،

فمحل ذلك دعوى مستقلة، الأمر الذي يعني أن ما أثاره الطاعن من عدم تعرض المحكمة للفصل في هذا الدفع.. الخ. كان في محله، إذ أن قضاء محكمة الاستئناف بأن هذه الدعوى دعوى مستقلة كان بعيداً عن الصواب ومخالفاً للقانون، لأن هذا الدفع المتضمن دعوى بوجود عيب في المبيع، وبعدم استحقاق الثمن المطالب به هو دفع جوهري لو صح لانتفى استحقاق المطعون ضده للمبلغ المطالب به من قبل والذي صدر به أمر الأداء والحكم الابتدائي والحكم المطعون فيه، وكان يتوجب على محكمة الاستئناف أن تفصل فيه..

وحيث أنها لم تحقق هذا الدفع أو تفصل فيه فإن حكمها يكون مشوباً بالعيب والقصور، الأمر الذي يستلزم نقضه لمخالفته الشرع والقانون ولورود الطعن وقيامه على سبب يجيزه القانون وفقاً لأحكام المادة (214) مرافعات. ولكون الحكم المطعون فيه موصوماً بذلك العيب الموجب لنقضه وإرجاعه إلى المحكمة مصدرة الحكم للفصل فيه مجدداً. لذلك:- وعملاً بأحكام الشريعة الإسلامية الغراء وإعمالاً للمواد (168، 214، 219، 220، 221) مرافعات.

راجعت الدائرة التجارية ملف القضية وما تضمنه من أوراق وسندات تتعلق بالقضية وأطلعت الدائرة على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه واتضح لها قبول الطعن من حيث الشكل استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 8/11/1422هـ الموافق 21/1/2002م. وفي الموضوع:- تبين للدائرة أن النزاع بين المتخاصمين حول مطالبة المدعي إلزام المدعى عليه بتسديد إيجارات المحل التجاري رقم (27ب/43) منذ يناير 1995م وحتى رفع الدعوى وإبرام عقد جديد أو إخلاء المحل التجاري ورد المدعى عليه أنه لا يمانع عن سداد الإيجار وإنما يود أن يوضح أمر هو أن سكنه الشخصي يقع على المحل موضوع النزاع وأن الوصول إلى السكن لا يتم إلا عبر المحل التجاري.

وأصدرت المحكمتان الابتدائية التجارية والشعبة التجارية قرارهما المشار إليه سابقاً ونعى الطاعن على حكم الشعبة التجارية من حيث أنها لم تصب في حيثيات حكمها المطعون فيه حين رجحت مزاعم المطعون ضده المتعلقة بخطأ محكمة أول درجة باعتماد ما قرره العدلان في تحديد الأجرة الشهرية لعامي 1998-1999م لتتصدر حكمها بتعديله وترى الدائرة التجارية أن هذا النعي في محله لأنه بالرجوع إلى حكم المحكمة الابتدائية تبين للدائرة أنها قد كلفت عدلين هما باسم باشراحيل وبدر الدين بابوهندا اللذين قدرا الإيجارات بواقع خمسة عشر ألف ريال شهرياً للفترة من يناير 1998م وحتى عام 2000م،

وهذا ما قرره العدلان وأخذت به محكمة الموضوع، أما بالنسبة للإيجارات المتخلفة لما قبل 1998م فقد ذكرت المحكمة الابتدائية أن تلك الفترة ينطبق عليها لائحة المحافظ التي حددت الإيجارات لعام 1995م بمبلغ (5,800) ريال وبالنسبة للأعوام 1996-1997م بزيادة قدرها 15٪ على الإيجارات المقررة للأعوام 1995م وحتى ديسمبر 1997م واللازم دفعها من قبل المدعى عليه. وحيث أن المدعين طالبوا بإبرام عقد جديد ولم يتعرض المدعى عليه وتطبيقاً للمادة (749) يلزم الطرفان تحديد المدة والأجرة عند العقد واستناداً إلى المادة المذكورة أعلاه تحدد المدة بخمس سنوات يبدأ سريانها من يناير1999م وينتهي في ديسمبر 2003م ويتحدد الإيجار بسعر الزمان والمكان هذا ما انتهت إليه المحكمة الابتدائية،

أما السبب الثاني الذي نعى فيه الطاعن بعدم توافق محكمة ثاني درجة في استحداث سلم الصعود إلى الطابق من على قارعة الطريق العام ومقدمة العين المؤجرة بعرض متر لا يعني سوى حرمان الطاعنين من حقهم في الاستفادة المثلى من المحل فقد كان الأحرى بالمحكمة أن تتحرى متى وكيف اكتسب المطعون ضده الحق في إقامة بناء على سطح المحل الغير مملوك له شرعاً.. الخ. وترى الدائرة أن هذا النعي في محله لأنه بالرجوع إلى ملف القضية تبين للدائرة أن الطاعن المالك الشرعي للمحل التجاري قبل التأميم في المحافظات الجنوبية والشرقية وقد أعيد المحل التجاري له من المطعون ضده بموجب الوثائق الشرعية التي بحوزتهم وكان السلم المؤدي إلى الصعود إلى الطابق العلوي يقع في مؤخرة العين المؤجرة دون موافقة المالك الشرعي للمحل التجاري يخالف القانون وعقد الإيجار للمحل التجاري بين الطرفين حيث لا يجوز أي تغيير في العين المؤجرة إلا بموافقة المالك الشرعي لها وحيث أن المالك قد أبدى معارضته لذلك ترى الدائرة بقاء الوضع كما هو عليه أما ما أثاره الطاعن بشأن ملكية المطعون ضده للسكن الشخصي الواقع أعلى المحل التجاري أمام المحكمة بأنها غير شرعية فإنه بالرجوع إلى ملف القضية تبين أن الطاعن لم يثير ذلك ابتداءً أمام المحكمة الابتدائية والشعبة التجارية بل أثاره أمام المحكمة العليا،

والمحكمة العليا هي محكمة قانون وليس محكمة موضوع مما يتطلب عدم الخوض في ذلك الإدعاء، وعليه وبعد المداولة من قبل الدائرة التجارية– الهيئة ب– وعملاً بالمواد (214–221) مرافعات وعلى المواد (775- 749 – 776) من القانون المدني وعلى المادة (173) من قانون الإثبات تقرر الدائرة قبول الطعن شكلاً وموضوعاً وإلغاء حكم الشعبة الاستئنافية التجارية بعدن وتأييد حكم المحكمة التجارية الابتدائية بعدن لما عللته واستندت إليه.

بعد الاطلاع على ملف القضية وبناءً على ما سلف تضمنيه من تقرير اشتمل على خلاصة الوقائع والطعن والرد عليه واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 8/11/1422هـ الموافق 21/1/2002م في الطعن المقيد بجدول المحكمة برقم (9376) يكون الطعن مقبولاً شكلاً وفي الموضوع كان الإطلاع على ملف القضية وتبين أن الطاعنين أقاموا دعواهم ضد المطعون ضده أمام محكمة عدن الابتدائية التجارية مطالبين الحكم لهم بإلزام المطعون ضده بالوفاء بالتزاماته ودفع الإيجارات المستحقة للمحل رقم (271/23) تأسيسا على أن المحل المذكور مملوكاً لهم،

وقد دفع محامي المطعون ضده بعدم قبول الدعوى استناداً إلى المادة (138/6) من قانون المرافعات والمادة (14/1) من قانون الإثبات لوجود ما يكذبها محضاً لأن موضوع النزاع ليس محلاً تجارياً بل مسكناً شخصياً مملوكاً لموكله لا تخضع للمنازعة حسب القرار الجمهوري بشأن الاتجاهات العامة لمعالجة قضايا الإسكان والمحلات التجارية في المحافظات الجنوبية والشرقية وقد سارت المحكمة الابتدائية في نظر القضية حتى أصدرت حكمها بتاريخ 24/11/1421هـ الموافق 18/2/2001م قضى منطوقة بقبول الدفع المقدم من المدعى عليه (المطعون ضده) ورفض الدعوى المقدمة من المدعيين (الطاعنين).

استأنف الطاعنون هذا الحكم أمام الشعبة التجارية بمحكمة استئناف محافظة عدن التي حكمت برفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف ثم طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وطلبوا فيه إلغاء الحكم المطعون فيه وبتأييد الحق الشرعي والقانوني للطاعنين في ملكية المحل التجاري رقم (271/23).. الخ وقد رد المطعون ضده على هذا الطعن مطالباً الحكم برفضه. ولما كانت سلطة المحكمة العليا تقتصر مبدئياً، عند نظر الطعون المقدمة أمامها، على البحث في موافقة الحكم المطعون فيه للقانون أو خروجه عنه فقد كان الاطلاع على محاضر جلسات الشعبة التجارية بمحكمة استئناف محافظة عدن فتبين أن عددها خمس جلسات استغرقت من 24/6 وحتى 30/7/2001م وجميعها جلسات غير قانونية لعدم اكتمال نصاب هيئة الحكم في كل جلسة استغرقت من 24/6 وحتى 30/7/2001م وجميعها جلسات غير قانونية لعدم اكتمال نصاب هيئة الحكم في كل جلسة ففي الجلسة الأولى والثانية والرابعة حضرها رئيس الشعبة وأحد أعضائها أما الجلستين الثالثة والخامسة فقد حضرها رئيس الشعبة وحده دون بقية الأعضاء مما يترتب على ذلك بطلان جميع الإجراءات التي تمت في تلك الجلسات وفقاً للمادة (11) من قانون المرافعات التي تنص على أنه إذا عين لنظر الدعوى والحكم فيها أكثر من قاضي واحد وجب على المعينين الاجتماع معاً لنظر الدعوى والحكم فيها..

الخ هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن الثابت من محاضر تلك الجلسات أن القاضي/محمد علوان عبد الملك أحد أعضاء الشعبة التجارية مصدرة الحكم المطعون فيه لم يشترك في سماع المرافعة نظراً لغيابه عن حضور جميع تلك الجلسات مما يجعل اشتراكه في المداولة غير قانوني يترتب عليه بطلان الحكم المطعون فيه تطبيقاً للمادة (162) من قانون المرافعات التي منعت أن يشترك في المداولة غير القضاة الذين سمعوا المرافعة وإلا كان الحكم باطلاً، وهذا البطلان متعلق بالنظام العام تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها ولو لم يطلب الخصوم منها ذلك،

لأن النظام القضائي يقتضي أن يصدر الحكم نفس القضاة الذين سمعوا المرافعة وحدهم دون غيرهم. وحيث أن الحكم المطعون فيه لم يلتزم بما أوجبته تلك المواد فإنه يكون قد خالف القانون مما يوجب نقضه. وبالبناء على ما سبق واستناداً إلى المواد (11-162-221) من قانون المرافعات وبعد المداولة

راجعت الدائرة التجارية ملف القضية وما تضمنه من أوراق وسندات تتعلق بالقضية وأطلعت الدائرة على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه واتضح للدائرة قبول الطعن من حيث الشكل استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 11/11/1422هـ الموافق 24/1/2002م وفي الموضوع تبين للدائرة أن المدعي المطعون ضده حالياً المالك الشرعي للمحل رقم (26/23) الكائن بشارع الصعيدي في المعلا قد أبرم عقد إيجار مع المدعى عليه الطاعن حالياً من يناير 1998م وحتى 30ديسمبر1999م بواقع (7500) ريال شهرياً وأذن للمدعي عليه بتأجير المحل من الباطن في حدود شروط العقد إلا أنه تجاوزها وأبرم عقد إيجار من الباطن لمدة عشرة أعوام كما امتنع عن دفع الإيجارات المقدرة(92) ألف ريال وطالب المدعى عليه بإخلاء المحل ودفع الإيجارات.

ورد المدعى عليه الطاعن حالياً برفض الدعوى لأن المحل قد تحول إلى مسكن باسم أخيه/صالح محمد صالح الشعبي وبتاريخ 10شعبان 1421ه6/11/2000م أصدرت المحكمة الابتدائية التجارية حكمها قضى في منطوقة بالآتي:- أولاً: يلزم المدعى عليه /علي محمد الشعيبي بإخلاء العين المؤجرة له من قبل المدعي محمد بن محمد جحيش وإعادتها له. ثانياً: يلزم المدعى عليه بتسديد الإيجارات المتأخرة لديه كما هو مبين في حيثيات حكمنا هذا ابتداءً من يناير 1999م وحتى يوم إعادة المحل المؤجر.

ثالثاُ: يلزم المدعي عليه بدفع مخاسير الدعوى ومصاريف التقاضي. وحكمت الشعبة التجارية بعدن برفض الطعن وتأييد حكم المحكمة التجارية الابتدائية بعدن مع إلزام الطاعن بالمصاريف القضائية. وقد نعى الطاعن على حكم الشعبة التجارية تجاهلها واعتبارها أن المحل موضوع النزاع محل تجاري وليس سكناً وأثبت الطاعن أن موضوع النزاع قد أصبح مكاناً سكنياً، كما أقامت الشعبة بالفصل في القضية في الوقت الذي كانت منظورة أمام محكمة الميناء الابتدائية..

الخ. وأفاد المطعون ضده أن المحل التجاري تعود ملكيته للمطعون ضده بموجب وثيقة تمليك (الجرانت) وكذا شهادة إعادة الملكية الصادرة من لجنة التعويضات بتاريخ 4/3/1996م برقم (1311) مطالباً الحكم برفض الطعن ولما كانت سلطة المحكمة العليا تقتصر مبدئياً عند نظر الطعون المقدمة أمامها على البحث في موافقة الحكم المطعون فيه للقانون وخروجه عنه فقد كان الإطلاع على محضر جلسات الشعبة التجارية لمحكمة استئناف محافظة عدن. فتبين أن عددها أربع جلسات استمرت من 20/يونيو /2001م وحتى 29/8/2001م وجميعها جلسات غير قانونية لعدم اكتمال نصاب هيئة الحكم في كل جلسة ففي الجلسة الأولى والثالثة حضرها رئيس الشعبة وأحد أعضائها أما الجلستين الثانية والرابعة فقد حضرها رئيس الشعبة بمفرده دون بقية الأعضاء مما يترتب على ذلك بطلان جميع الإجراءات التي تمت في تلك الجلسات الشعبة وفقاً لمفهوم المادة (11) من قانون المرافعات التي تنص على أنه إذا عين لنظر الدعوى والحكم فيها أكثر من قاضي واحد وجب على المعينين الاجتماع معاً لنظر الدعوى والحكم فيها..

الخ هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن الثابت من محاضر تلك الجلسات أن القاضي/محمد علوان أحمد أحد أعضاء الشعبة التجارية مصدرة الحكم المطعون فيه لم يشترك في سماع المرافعة نظراً لغيابه عن حضور جميع تلك الجلسات مما يجعل اشتراكه في المداولة غير قانوني يترتب عليه بطلان الحكم المطعون فيه تطبيقاً للمادة (192) من قانون المرافعات التي منعت أن يشترك في المداولة غير القضاة الذي سمعوا المرافعة وإلا كان الحكم باطلاً وهذا البطلان متعلق بالنظام العام تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها ولو لم يطلب الخصوم منها ذلك لان النظام القضائي يقتضي أن يصدر الحكم نفس القضاة الذين سمعوا المرافعة هم دون غيرهم وحيث أن الحكم المطعون فيه لم يلتزم بما أوجبته تلك المواد فإنه يكون قد خالف القانون مما يوجب نقضه وحيث أن الموضوع صالحاً للفصل فيه استناداً إلى المادة (221) مرافعات وبالرجوع إلى حكم المحكمة الابتدائية التجارية فقد بينت أن المالك الشرعي للمحل التجاري موضوع النزاع هو المدعي المطعون ضده وذلك بموجب(الجرانت) وشهادة إعادة الملكية الصادرة له من اللجنة المكلفة بحل قضايا الإسكان المؤممة في المحافظات الجنوبية والشرقية الصادر بتاريخ 4/3/1996م برقم (1311) كما تبين للمحكمة الابتدائية التجارية أن المدعى عليه الطاعن حالياً مستأجر المحل المتنازع عليه من المدعى وآخر عقد أبرمه بتاريخ 1يناير1998م وحدد سريان العقد حتى ديسمبر 1999م وبإيجار قدره (7500) ريال إلا أن المدعى عليه يفيد أن المحل قد تحول إلى سكن بموجب عقد الانتفاع الممنوح له من قبل وزارة الإسكان الصادرة بتاريخ 12/9/1997م والذي يحمل رقم (10/1937) وبإطلاع المحكمة التجارية الابتدائية على ذلك العقد تبين لها أن عقد المحل تجاري وليس كما يفيد المدعى عليه الطاعن حالياً بأن المحل تحول إلى عقد سكن كما أتضح للمحكمة الابتدائية أن تراخيص مزاولة المهنة برقم (5027) وتراخيص الإعلانات برقم (12636) وشهادة القيد في السجل التجاري جميع هذه الوثائق تثبت أن المحل تجاري وجميع هذه الوثائق حررت باسم المدعى عليه الطاعن حالياً.

أما ما نعاه الطاعن المدعى عليه في الأصل بأنه يوجد بينه وبين أخاه نزاعاً على المحل أمام محكمة الميناء الابتدائي فقد تبين أن المحكمة التجارية قد أرسلت رسالة بتاريخ 29/4/2000م إلى محكمة الميناء الابتدائية لتوضيح ما يدعيه المدعى عليه واستلمت المحكمة التجارية الرد من قبل محكمة الميناء على مذكرتها حيث أفاد القاضي/خالد دحمان بان القضية قد استبعدت من جدول أعمالها طبقاً للمادة (85) مرافعات وبناءً على ما تقدم فقد تبين للمحكمة التجارية الابتدائية أن المدعى عليه الطاعن حالياً لم يلتزم برد العين للمدعى المطعون ضده حالياً بعد انتهاء عقد الإيجار ولم يلتزم بدفع ما عليه من إيجارات لذلك اعتبرته المحكمة التجارية الابتدائية في وضع الغاصب استناداً إلى نص المادة (739) من القانون المدني ولما كان المدى عليه غير مسدد الإيجارات بعد فترة انتهاء العقد فقد عينت المحكمة الابتدائية التجارية عدلين لتقدير الإيجار للفترة من يناير عام 2000م وحتى إخلاء المحل والذي قدره العدلان بواقع (12,000) ريال أما مدة العقد فيسدد الإيجار وفقاً للعقد ولما كان ذلك فإن الحكم الابتدائي قد وافق صحيح الشرع والقانون لبنائه على أسس صحيحة مما يستوجب تأييده وتقرير العمل به وبالبناء على ما سبق وعملاً بالمواد (11-162- 221) من قانون المرافعات وعلى المواد (726- 739- 775) من القانون المدني النافذ وبعد المداولة فإن الدائرة التجارية تقرر إلغاء حكم الشعبة التجارية الاستئنافية لمخالفته للنظام العام وتأييد حكم المحكمة الابتدائية التجارية لما عللته وأسندت إليه.

بعد الاطلاع على ملف القضية وبناءً على ما سلف تضمينه من تقرير اشتمل على خلاصة الوقائع والطعن والرد عليه واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 6/11/1422هـ الموافق 20/1/2002م في الطعن المقيد بسجلات المحكمة برقم (9308) يكون الطعن مقبولاً شكلاً أما الدفع الآخر الذي تقدم به محامي المطعون ضده بعدم قبول الطعن لأن الحكم المطعون فيه غير قابل للطعن فيه بصورة مستقلة.. الخ. فإن وبالرجوع إلى الحكم المطعون فيه نجده قد قضى بإلغاء الحكم الابتدائي بعدم سماع الدعوى لمضي المدة وعلى المحكمة الابتدائية سماع الدعوى والبت فيها وفقاً للقانون.

وهذا الحكم غير منه للخصومة لأنه لم يترتب عليه حسم النزاع في الحق المدعى به وبالتالي فإنه غير قابل للطعن فيه بصورة مستقلة طبقاً للمادة (199) من قانون المرافعات التي يجري نصها على أنه لا يجوز الطعن فيما تصدره المحكمة أثناء سير الدعوى ولا تنتهي بها الخصومة إلا بعد صدور الحكم المنهي للخصومة كلها.. الخ وغير صحيح ما ذهب إليه محامي الطاعن بأن الحكم المطعون فيه قد صدر بناءً على دفع موضوعي يتعلق بموضوع الدعوى ذلك لانه بالرجوع إلى الدفع الذي تقدم به أمام محكمة أول درجة نجده قد تضمن طلب الحكم بعدم قبول الدعوى لتقديمها بعد مضي المدة المحددة لرفع مثل هذا الدعوى عملاً بالمادة (23) من قانون الإثبات.

وهذا الدفع لم يتوجه إلى ذات الحق المدعى به وبالتالي فلا يعتبر دفعاً موضوعياً، لأنه لا يستهدف رد الدعوى في الموضوع، وإنما هو دفع بعدم قبول الدعوى لانه يرمي إلى إنكار حق المدعي في رفع الدعوى لعدم توافر شرط من شروط قبولها وتأسيساً على ذلك قضت محكمة أول درجة بعدم سماع الدعوى لتقديمها بعد مضي المدة القانونية المحددة، وهذا الحكم قابل للطعن فيه بطريق الاستئناف لأنه أنهى الخصومة أمام المحكمة، أما إذا ألغت محكمة ثاني درجة هذا الحكم وقضت بقبول الدعوى وبإحالتها إلى محكمة أول درجة لسماعها والفصل فيها فإن هذا القضاء غير قابل للطعن فيه بصورة مستقلة لأنه لم ينه الخصومة ولم يترتب عليه إنهاء النزاع على أصل الحق المدعى به وذلك تطبيقاً للمادة (199) من قانون المرافعات السابقة الذكر.

وحيث أنه لما تقدم فإن الطعن من محامي الطاعنين غير مبني على أساس القانون مما يتعين رفضه. وبالبناء على ما سبق واستناداً إلى المادتين (199، 221) من قانون المرافعات