القواعد القانونية والمبادئ القضائية المدنية - العدد الثامن

حيث أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 19/10/1425هـ الموافق 2/12/2004م فهو مقبول شكلاً .

أما من الناحية الموضوعية فالثابت من أوراق القضية بأن المحكمة الابتدائية كانت قد أصدرت في جلستها المنعقدة بتاريخ 16/8/1424هقراراً قضى بضم دفع المدعى عليهم …………… إلى موضوع القضية والفصل فيه مع الدعوى وطعن المستأنفون – المدعى عليهم في الأصل - في هذا القرار أمام محكمة استئناف محافظتي صنعاء والجوف .

ونظرت المحكمة الاستئنافية الطعن فاستبان لها بأن الدفع الأولي هو من الدفوع المتعلقة بالنظام العام والتي يجب على المحكمة الفصل فيه ابتداءً وفقاً لأحكام القانون وقررت إعادة ملف القضية إلى محكمة همدان الابتدائية للفصل فيها طبقاً للقانون وهذا إجراء سليم يتفق وصحيح القانون .

وحيث أن الطاعن في السبب الثاني من عريضة الطعن بالنقض ينعى على الحكم الاستئنافي المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون لأن المحكمة الاستئنافية قررت نقل القضية من رئيس المحكمة الابتدائية المختص قانوناً بنظرها إلى قاضي الأحوال الشخصية مما يعني مخالفة قواعد الاختصاص فإن هذا النعي غير سديد ذلك ، لأن المادة (47)من قانون السلطة القضائية رقم (1/لعام 1991م )قررت للمحكمة الابتدائية صلاحيات النظر في جميع القضايا حيث نصت على الآتي :- (تكون للمحكمة الابتدائية الولاية العامة للنظر في جميع القضايا )أما المادة (91)من قانون المرافعات والتنفيذ المدني رقم (40/لعام 2002م)فنصت على أن توزيع الاختصاص بنظر القضايا بين هيئات الحكم داخل المحكمة الواحدة أو بين المحاكم التي من ذات الدرجة لا يعد من قبيل الاختصاص النوعي المنصوص عليه وفقاً لأحكام القانون.

وحيث أن ما ذهبت إليه محكمة استئناف محافظتي صنعاء والجوف جاء تطبيقاً لأحكام القانون فإنه لا مناص من تأييد هذا الحكم.

بعد الاطلاع على ما حواه ملف القضية بما في ذلك الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعريضة الطعن بالنقض والرد عليها وبعد التداول تبين من حيث الشكل أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاعه وشروط قبوله الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا رقم (268)وتاريخ 20/1/1426هـ الموافق 1/3/2005م فهو مقبول شكلاً .

أما من الناحية الموضوعية فقد تبين لهيئة الدائرة من خلال الوقوف على أصل الحكم الاستئنافي المطعون فيه بالنقض خلوه من توقيع العضو الثالث القاضي عبد الله مقبل أحمد وهو أمر لا يؤثر على وجود وصحة ذلك الحكم طالما وأن القاضي المذكور موقع مع باقي هيئة الحكم في المسودة المرفقة بملف القضية وذلك لأن المادة (225/1)من قانون المرافعات النافذ رقم (40/لسنة 202م )رتبت بطلان الحكم في حالة واحدة هي خلو المسودة من توقيع أحد قضاة الهيئة الذين سمعوا المرافعة واشتركوا في المداولة وهو أمر واضح وصريح ولا يتناقض مع ما نصت عليه المادة (228/1)من ذات القانون من وجوب توقيع نسخة الحكم الأصلية من كافة هيئة الحكم كون تلك المادة لا ترتب البطلان جزاءً على عدم توقيع أحد أعضاء هيئة الحكم عليها ولا يوجد نص يرتب البطلان للحكم جزاءً على عدم الإشارة في أصل الحكم عن المانع لذلك العضو من عدم توقيعه فيه وهو أمر أيضاً لا يؤدي إلى التجهيل بالقضية التي صدر فيها الحكم المذكور ومن ثم لا يجعله باطلاً وفقاً لنص المادة (230)من ذات القانون سيما وأن التوقيع على ذلك الحكم قد حصل من الأغلبية المطلوبة وفقاً للمادة (228/3)من ذات القانون بالإضافة إلى عدم حصول الطعن بذلك من الطاعنين في عريضة طعنهم بالنقض ولعل المقنن اليمني أراد بذلك التخفيف من أوجه البطلان في الأحكام عدا المسودة وذلك ليقدم الدليل على أن المداولة استقرت على أسباب الحكم كما ثبتت في مسودته

وحيث أن عريضة الطعن بالنقض جاءت خالية من أي سبب من الأسباب المنصوص عليها في المادة (292)من ذات القانون التي يوجب توافرها نقض الحكمين معاً . وحيث أن الثابت أيضاً سلامة وصحة حيثيات الحكمين المذكورين المنسجمة مع النتيجة التي انتهيا إليها في منطوقيهما الموافقة لصحيح الشرع والقانون . الأمر الذي يتعين معه على هذه الدائرة التقرير بتأييدهما

لدى اطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم (284)وتاريخ 21/1/1426هـ الموافق 2/3/2005م كما تبين أن المنفذ ضدهم ....... حصل إعلانهم بالتنفيذ الاختياري فقدموا عريضة استشكال في التنفيذ.

وبعد الرد عليها من قبل طالب التنفيذ ……………… أصدرت المحكمة قرار تنفيذ جبري مؤرخاً 12 ربيع أول سنة 1422هـ الموافق 4/6/2001م .

قضى برفض الاستشكال والسير في إجراءات التنفيذ الجبري بإجراء المساحة للأرض محل التنفيذ بتطبيق الرقم المحرر من الطرفين بتاريخ 23/11/1411هـ المحكوم بحجيته ثم تمكين طالب التنفيذ من الانتفاع بما يخصه من الأرض المحكوم له بها ومنع المنفذ ضدهم من المعارضة في ذلك ، ثم تعقب ذلك في 11/4/1424هـ الموافق 11/6/2003م تقرير المحكمة تحرير مذكرة إلى وزارة الداخلية وإدارة أمن الأمانة لتنفيذ الحكم سند التنفيذ ولو باستخدام القوة ومنع أي استحداث في الأرض محل التنفيذ من أي طرف ، كما أنه في 15/4/1424هـ الموافق 15/6/2003م قررت المحكمة تنفيذ الحكم سند التنفيذ بواسطة المحكمة لعدم انصياع المنفذ ضده للتنفيذ غير أن المنفذ ضدهم حصل استئنافهم للقرار الصادر بتاريخ 11/6/2003م ولكن ذلك الاستئناف انصب على القرار التنفيذي الصادر بتاريخ 4/6/2001م إذ حصل النعي عليه بمخالفته لقرار المحكمة العليا والاعتماد على الرقم المؤرخ 23/11/1411هـ باعتباره السند التنفيذي …الخ). وهذان الأمران لم يشر إليهما القرار المستأنف في 11/6/2003م لاقتصاره على التوجيه بتنفيذ الحكم سند التنفيذ أما اعتبار الرقم المؤرخ 23/11/1411هسنداً تنفيذياً وتقرير تطبيقه وتنفيذه بعد رفض الاستشكال فهو ما نص عليه قرار التنفيذ الجبري رقم (21/لسنة 1421هـ)الصادر بتاريخ 12 ربيع الأول سنة 1422هـ الموافق 4/6/2001م وكان على محكمة الاستئناف قبل أن تلج في الموضوع أن تتعرض لقبول الاستئناف شكلاً من عدمه كون المدة بين تاريخ صدور القرار التنفيذي وتاريخ تقديم الاستئناف في 25/6/2003م بموجب القسيمة رقم (258586)سنتان وعشرون يوماً تقريباً ومع ذلك قضت بإلزا م المحكمة الابتدائية إجراء المساحة للموضعين معاً لمعرفة ما إذا كانت هناك زيادة أو نقص وما إذا كانت الطريق قد أخذت شيئاً فتحسب بحسب الاتفاق الذي جاء في الرقم محل التنفيذ …الخ)دون أن تتعرض لقرار التنفيذ الجبري محل الطعن بالتعديل أو الإلغاء وذلك ما أدى إلى الطعن بالنقض من كلا الطرفين فيما أشير إلى خلاصته عند التلخيص حيث نعى الطاعن ……………….. على الحكم المطعون فيه بإنهاء القضية بالتنفيذ بعد تكليف من قبل المحكمة وبمخالفته للمواد (12 ،57 ،233 ،499 ،501)مرافعات نافذ غير أن النعي بذلك غير سديد كون المادة (12)ليست بنص في الموضوع إذ لا قيام لما يثبت حسم التنفيذ بحكم صادر من المحكمة المختصة حسبما حكى في الطعن ، كما أن الاستناد إلى المادة (57) كان يلزم معه تقديم الدفع بالانعدام المنصب على القرار الاستئنافي إلى رئيس المحكمة الاستئنافية ليتولى إحالته إلى هيئة أخرى للنظر فيه ويسري على المادتين (233 ،499)مرافعات ما قيل بشأن المادة (12)أما المادة (501)فمتعلقة بتحديد ميعاد الاستئناف للأحكام الصادرة في منازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية وهو خمسة عشر يوماً من تاريخ صدور الحكم في المنازعة ، وعدم السداد في الاستناد إلى هذه المادة يرجع إلى أن الطعن على القرار التنفيذي لا يخضع لحكم هذه المادة من القانون الصادر برقم (40/لسنة 2002م )بشأن المرافعات والتنفيذ المدني وإنما يخضع للمادة (239/أ)من القرار الجمهوري بالقانون رقم (28/لسنة 92م )بشأن المرافعات والتنفيذ المدني الجاعل مدة الطعن أسبوعاً ، أما ما ورد في الطعن الجزئي فغير سديد أيضاً كونه مع الحكم المطعون فيه قد تعرضا لأمر سبق حسمه بأحكام باتة تمنع الخوض فيما قضت به حيث جاء في حكم المحكمة العليا بأن الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي قد أكدا على صحة مرقوم المناقلة المؤرخ 23 القعدة سنة 1411هـ الموافق 8/5/1991م ، الأمر الذي يتعين معه القول بسلامته فيما جزم به من صحة وثبوت ذلك المرقوم شرعاً .

ولما كان ميعاد الطعن هو الفترة الزمنية التي يجوز للخصم الطعن في الحكم خلالها وهو ميعاد يترتب على فواته دون إجرائه سقوط الحق في الطعن وتقضي به المحكمة من تلقاء نفسها لتعلقه بالنظام العام عملاً بالمادتين (275 ،276)من قانون المرافعات النافذ والمادة (200)من القانون القديم الصادر في ظله القرار المطعون فيه بالاستئناف .

ولما كان ميعاد الطعن كقاعدة عامة ستون يوماً غير أن القانون استثنى من هذه القاعدة بعض الأحكام مثل الحكم في منازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية حيث الميعاد أمام الاستئناف خمسة عشر يوماً من تاريخ صدور الحكم في المنازعة عملاً بالمادة (501)مرافعات نافذ أو أسبوعاً عملاً بالفقرة الأولى من المادة (23)من القانون القديم الصادر في ظله القرار المطعون فيه بالاستئناف.

وحيث أن الخصومة في الطعن لا تطرح على محكمة الطعن أي نزاع في التنفيذ يكون قد حسمه حكم صادر فيه فإن محكمة الاستئناف (( الشعبة الأولى )) تكون قد خالفت القانون من حيث عدم التصدي للفصل في الطعن شكلاً والولوج في الموضوع حيث المدة بين تاريخ صدور القرار المطعون عليه وبين تاريخ الطعن بالاستئناف سنتان وعشرون يوماً وذلك ما يحول دون تعييب الحكم المطعون فيه أو المنازعة فيما فصل فيه .

لدى اطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم (321)وتاريخ 25/1/1426هـ الموافق 6/3/2005م .

كما تبين أن الدعوى انصبت على معارضة المدعى عليهم للمدعين بالتعدي فيما هم حائزون ومالكون له من المواضع المسماة والمحددة في الدعوى …الخ).

حيث انتهى النزاع إلى تقرير ثبوت الملك للمدعين فيما شملته المستندات المؤرخة (1356ه،1357ه، 1361ه، 1364ه، 1370ه)في المواضع المسماة (ماجل الرزانة بحقوقه وشعب القلعة )وعدم شمول ما ورد في المحرر المؤرخ 8 صفر سنة 1408هللمدعى فيه ، وكذا تقرير ثبوت الملك للمدعى عليهم فيما شملته مبرزاتهم فيما تضمنته الدعوى بحدودها وبالمسميات المذكورة في المبرزات وهي المستندات المؤرخة (1221هإلى 1250ه)المعضودات بالفصول المؤرخة (1221ه، 1229ه)والمقرة تأكيداً بالمراقيم والأحكام المؤرخة (1220ه، 1233ه، 1261ه، 1311ه)أي في المواضع التي شملتها حدود الدعوى ، وهو ما أدى إلى الاستئناف الذي انتهى إلى تأييد الحكم الابتدائي واعتبار أسبابه جزءً من أسباب الحكم الاستئنافي وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض فيما أشير إليه في الأربعة الأمور عند التلخيص حيث حصل النعي بعدم إثبات التدرج إلى ما ذكروا في البصائر وعدم التعريف بخطوط الكتاب وعدالتهم مع وفاة من ذكر مالكاً وذا يد ، وكذا القيام بالمعاينة في المرة الثانية دون علم وحضور الطرف الآخر …الخ). وذلك نعي صحيح إذ يجب قبل الولوج في الموضوع إثبات قيام الصفة في النزاع من حيث اتصال كل طرف إلى من ذكر في المستند المقدم من قبله وأن مؤرثه مات مالكاً وذا يد استناداً إلى المادتين (75 ،76)من قانون المرافعات النافذ والمادة (15)من قانون الإثبات النافذ ، كما يجب إثبات صحة تلك المحررات وكذا تفصيل وبيان ما دل عليه كل محرر عند تطبيقه على العين حين المعاينة سيما وأنها جرت مرتين وعلى أن يتم كل ذلك في مواجهة طرفي الخصومة كما يجب أن تقام الدعوى على الثابت ورغم ذلك كله جاء الحكم المطعون عليه خالياً من إيراده وبيانه .

ولما كان الحكم المطعون فيه قد اعتمد أسباب الحكم الابتدائي في المقضي به وهو الآخر قد خلى من إيراد وبيان ما أشرنا إليه وكذا عدم بيان ما فيه الادعاء مما هو مزروع أو صالب ومن الثابت وما المثبوت عليه ولما كان استخلاص الصحيح من وقائع الدعوى وتقديره يجب أن يراعي احترام القواعد الموضوعية والإجرائية عند سلوك طرق الإثبات المختلفة .

ولما كان القاضي ملزماً باتباع تلك القواعد و ينبغي أن يتقيد بها ويأخذها أخذاً صحيحاً فإن خالفها أو أخطأ في تطبيقها أو تأويلها فسد رأيه في فهم الواقع في الدعوى من ناحية واعتبر حكمه مخطئاً في تطبيق القانون من ناحية أخرى .

ولما كان يلزم في مثل هذه الدعوى التي نحن بصددها تعيين ذات العقار موضوع النزاع وتحديد مساحته وحائزه ومدة حيازته وقدر ما بيع منه بعقد والتعرف على هذا القدر ووصف العقود التي يتمسك بها الخصوم بذكر أطرافها وموضوعها وتاريخها ونصيب كل مستحق .

ولما كان ذلك البيان قد جاء مبهماً إضافةً إلى عدم إيراد وبيان ما أشرنا إليه فإن ذلك يجعل الحكم المطعون فيه قائماً على غير أساس قانوني ويتعين نقضه .

بعد المطالعة والمداولة تبين بأن الطعن بالنقض قد استوفى شروط قبوله شكلاً بموجب قرار دائرة فحص الطعون المؤرخ 24/1/1426هـ الموافق 5/3/2005م .

ومن حيث الموضوع نجد أن الطاعن ………… قد ذكر في عريضة الطعن بالنقض بأن القرار التنفيذي المؤرخ 30 شهر ربيع أول سنة 1420هـ الموافق 2/7/2000م الذي أقر تنفيذ الحكم المؤرخ 20/12/93م بواسطة عدلين الذي تلاه ما أسماه أمين السر بمحضر التسليم المحرر من أمين السر بتاريخ 16 شهر صفر سنة 1425هالذي أعقبهما القرار المؤرخ 14 ربيع أول سنة 1425هـ الموافق 3/5/2004م . المؤيد من محكمة استئناف حضرموت بتاريخ 19 شهر جماد أول سنة 1425هـ الموافق 6/7/2004م . لا تتطابق مع الحكم الابتدائي الذي هو السند التنفيذي المؤرخ 20/12/93م المؤيد من محكمة استئناف محافظة حضرموت المقر من المحكمة العليا حيث قامت محكمة التنفيذ بتنفيذ السند التنفيذي على أقوال العدلين دون الرجوع إلى الحكم المقر الذي هو السند التنفيذي الذي أثبت الملك لغرمائه وقيده على حدود بصائرهم كما أنها اعتمدت ما حرره أمين السر مع أن ما حرره مخالف للسند التنفيذي وأنه ينفي ذلك نفياً قاطعاً ، وبإمعان النظر عند الرجوع إلى السند التنفيذي وإلى القرار التنفيذي المطعون فيه نجد أن القرار التنفيذي المطعون فيه جاء خالياً من البيانات اللازم توافرها فيه وهو نص منطوق السند التنفيذي وبالأخص البند (2)منه الذي جاء نصه (ثبوت ملكية المدعى عليهم للأرض موضوع النزاع المسماة مدفن عوض مسلم (وفقاً لما تحدده بصائرهم ).

حيث ألغت محكمة التنفيذ عند التلخيص قوله (وفقاً لما تحدده بصائرهم )كما ألغت من قرار المحكمة العليا البند الرابع الذي نص بأن يتحمل الطاعن مصاريف وأتعاب القضية لهذه المرحلة مبلغ وقدره خمسة آلاف ريال تدفع للمطعون ضدهم وذلك عيب جوهري يخل بإجراءات التنفيذ وحيث كان اعتماد أقوال العدلين دون تطبيق البصائر على حدودها بحسب نصوص الحكم المطلوب تنفيذه ومع ذلك فإن قرار التنفيذ المؤيد من الاستئناف جاء مخالفاً لمنطوق السند التنفيذي ومخلاً بإجراءات التنفيذ للأسباب المشار إليها الأمر الذي يستوجب معه إلغاء قرار التنفيذ ولزوم إعادة القضية إلى محكمة الاستئناف لإحالتها إلى محكمة التنفيذ للسير في إجراءات التنفيذ مجدداً على ضوء ما تحكيه وتحدده بصائر المدعى عليهم المحكوم لهم بصحتها وعلى ضوء قرار المحكمة العليا سالف الذكر .

لدى اطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم (505)و تاريخ 15/2/1426هـ الموافق 26/3/2005م كما تبين أن الدعوى تضمنت مطالبة المدعى عليه إخلاء المنزل المملوك للمدعي وتسليم ما أنفقه على أخيه وإيجار المنزل من عام 1974م حتى تاريخ النزاع ثم كان دفع ذلك بما مضمونه أن المنزل محل الدعوى مملوك على الشيوع بين طرفي الخصومة وأم المدعى عليه حيث انتهى النزاع إلى تقرير اختصاص المدعي بالمنزل ورفض الدفع المبدى من المدعى عليه وإقناعه عن أي مطالبة بالمنزل والإلزام بتخليته ووضعه تحت تصرف المدعي الذي حصل تقرير رفض طلباته المتعلقة بالإيجار وغيره …الخ). وهو ما أدى إلى الطعن بالاستئناف الذي انتهى إلى تقرير تأييد الحكم الابتدائي بجميع فقراته وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض الحاصل إيجازه في الأمور الخمسة عند التلخيص ، غير أن النعي بذلك غير سديد لما هو آت :-

أولاً :- أن الاستناد في الطعن إلى صورة مستند لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع غير معول عليه لأن مدونات الحكم المطعون فيه جاءت خالية من الإشارة إلى صورة ذلك المستند وتمسك الطاعن به ولأن وجه الاستدلال بتلك الصورة من خلال أسباب الطعن دلت على عدم وجود أصل ذلك المستند لدى الطاعن وعدم تقديمه لذلك المستند أو صورته عند النزاع لدى محكمتي الموضوع ومعه فلا يقبل التحدي بذلك أمام المحكمة العليا .

ثانياً :- أن المشرع عد من الإجراءات الجوهرية في الطعن بطريق النقض أن يناط بالخصوم تقديم الدليل على ما يتمسكون به من أوجه الطعن فالمادة (296)مرافعات أشارت إلى أن تقدم جميع مذكرات أطراف النزاع وحوافظ مستنداتهم من أصل وصور بعدد الخصوم وإذا لم يقدم الطاعن أصلاً أو صورة رسمية لذلك المستند فإن النعي يكون عار عن الدليل وغير مقبول .

ثالثاً :- أن مدونات الحكم المطعون فيه جاءت خاليه من الإشارة إلى الطعن بالتزوير ولما كان الطعن بالنقض لا ينقل الدعوى إلى المحكمة العليا بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المطعون فيه ولا يطرح عليها الخصومة بكامل عناصرها كما هو الشأن في الاستئناف وإنما يقتصر على ما ينعى به مما يجيز القانون إثارته محصوراً في المادة (292)مرافعات أو من أسباب تتعلق بالنظام العام الأمر الذي يترتب عليه عدم جواز الادعاء بالتزوير أمام محكمة النقض على الأوراق والمستندات التي سبق تقديمها لمحكمة الموضوع ولم يكن قد طعن فيها بالتزوير أمامها باعتبار أن ذلك يعد سبباً جديداً لا يجوز التحدي به لأول مرة أمام المحكمة العليا .

رابعاً :- أن المشرع حصر أوجه الطعن بالنقض في المادتين (291 ،292)من قانون المرافعات النافذ ولما كان الطعن بالنقض بمثابة محاكمة قضائية للحكم المطعون فيه لمس تلك الأوجه وحدها بما مؤداه أن محكمة النقض لا تختص بالتصدي للأوجه الموضوعية إلا بمناسبة مساسها بمخالفة القانون ولذلك يخرج عن نطاق الطعن بالنقض الطعن بالتزوير الموجه لمستندات الدعوى إذ كان يتعين أثارته أمام محكمة الموضوع لتعلقه بالموضوع المتطلب التحقيق بندب خبير أو سماع شهود إلا إذا تعلق التزوير بذات ورقة الحكم الصادر من محكمة الموضوع والذي أنهى الخصومة كلها أمامها مما لا يجوز طرحه عليها مرة أخرى لاستنفاد ولايتها وذلك ما لا إثارة له ولسنا بصدده .

خامساً :- أنه لا تثريب على محكمة الدرجة الثانية إن هي أخذت بأسباب حكم محكمة أول درجة دون إضافة كما أنه لا تثريب على المحكمة إن اعتمدت قرينة دون أخرى من نفس مرتبتها وقوتها .

لما كان ذلك وكانت محكمة الموضوع قد أشارت في مدونات الحكم إلى حصول تقديم الأصل ومقابلته على الصورة كما أنها فصلت صراحة وضمناً فيما أثاره الطاعنان حين الإشارة إلى صحة الوثائق المثبتة للاختصاص والعجز عن تقديم أدلة الشيوع عقب سرد الحيثيات

لدى اطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم (1073)وتاريخ 4/5/1426هـ الموافق 11/6/2005م كما تبين أن الدعوى انصبت على معارضة المدعى عليه للمدعي فيما صار إليه بالشراء من ............. وكيل ابنه …........الخ . حيث انتهى النزاع إلى تقرير ثبوت صحة بصيرة المدعى عليه وبطلان بصيرة المدعي وإقناعه عن المعارضة في الأرض التي حكتها حجة شراء المدعى معارضته وهو ما أدى إلى الاستئناف الذي انتهى إلى تقرير الإرجاع إلى محكمة أول درجة للاستكمال فيما أشار إليه القرار الصادر بناء على الاستئناف وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض الذي انتهى إلى تأييد القرار الصادر عن المحكمة الاستئنافية القاضي بإرجاع القضية إلى المحكمة الابتدائية للاستكمال مع ملاحظة تاريخي شراء الطرفين وعلى ضوء ذلك سارت المحكمة في الإجراءات والسماع لما قيل وقدم وأقيم من كلا الطرفين حيث انتهى الأمر إلى تقرير قبول دعوى المدعي وصحة ونفاذ عقد البيع الصائر إليه وإلزام المدعى عليه الأول بتسليم الأرض محل الدعوى وإلزام المدعى عليه الثاني ..................... تعويض المدعي عما أخذه الشارع الفرعي من مساحة المدعي تعويضاً عادلاً وهو ما حصل استئنافه حيث انتهت محكمة الاستئناف إلى تقرير إلغاء الحكم الابتدائي المؤرخ التاسع عشر من شهر رجب سنة 1424هـ الموافق 16/9/2003م وصحة عقد البيع المؤرخ 25من شهر ذي القعدة سنة 1415هـ الموافق 25/4/1995م من البايع المتوفي ……… إلى المشتري …………. وقنوع المدعي …………عن المعارضة وثبوت أن العقد بين المدعي المستأنف ضده وبين المتدخل حي المتوفي وهو عقد وكالة يرتب حق الرجوع بالغرم وبتقدير عدلين مع إبقاء الشارع العام كما هو بحسب التخطيط الحضري …الخ . وكان القضاء بذلك مستنداً إلى أن محكمة الموضوع لم تستوعب النزاع ولم تقدر الأدلة تقديراً يتوافق وما عرض عليها ما أدى إلى خلو الحيثيات من مناقشة وسائل الدفاع الجوهرية وذلك قصور في التسبيب جعل الحكم معيباً وباطلاً لأنه ومن خلال الشهادة تبين تخلف ركن من أركان البيع وهو المال المبيع والثمن وأن البيع صوري وأن الالتزام صاحبه الاحتمال المسقط وأن المدعى عليه المستأنف ضده ثبت شراؤه من المالك الحقيقي ودفع الثمن وأن المدعي كان موجوداً أثناء البيع والشراء ولم يعترض ولم يطلب من مُحرر البيع سوى حجز عقد البيع حتى يستلم أجره باعتباره وكيلاً …الخ . ما ورد في الحيثيات المشار فيها أيضاً إلى ما يتعلق ب…………. وقد كان ذلك الحكم بحيثياته المفصلة دافعاً إلى الطعن بالنقض فيما حصل إيجازه عند التلخيص .

لما كان ذلك وكان الطاعن لم يؤيد طعنه بما يدل على أن الطعن بالاستئناف قدم بعد مضي المدة إسقاطاً لحجية الحكم المطعون فيه من حيث قضاؤه بقبول الطعن شكلاً .

ولما كان الحكم المطعون فيه قد اعتمد فيما قضى به على أدلة تم تقديمها إلى محكمة الموضوع في ظل مواجهة ومناقشة تامين .

وحيث أن اعتماد ملاحظة تاريخي شراء الطرفين مندفع بثبوت الصورية وانصراف الإرادة إلى غير البيع .

وحيث أنه بالفصل في طلب المستأنف المتعلق بدفعه وإيراد بيان ما دلت عليه الأدلة الكتابية والقولية يندفع الأمر المتعلق بمقولة الحكم بما لم يدع به وعدم تقديم دليل الإثبات على دليل النفي .

وحيث أن ما يتعلق بالأمور الموضوعية متروك أمره لمحكمة الموضوع وتقديرها ولا معقب عليها فيما تطمئن إليه شرعاً .

ولما كان الأمر كذلك ولم يوجد في الطعن سبب من أسباب الطعن بالنقض المنصوص عليها في المادة (292)مرافعات.

حيث أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 28/2/1426هـ الموافق 7/4/2005م .

أما من الناحية الموضوعية فقد تبين من خلال مراجعة كافة الأوراق المرفقة بملف القضية بأن الإجراءات في هذه الخصومة بدأت أمام محكمة الشيخ عثمان الابتدائية عندما قيد المدعي في الأصل ................... دعوى مدنية ضد المدعى عليهم (1)................(2)....................0 طلب فيها من المحكمة إلزام المدعى عليهم بعدم التعرض للمدعي في محله رقم (15/9)الكائن في شارع عمان ، قسم دال محافظة عدن والمملوك له ملكية شخصية مع تكبيد المدعى عليهم كافة المخاسير والأتعاب وأية أوامر أخرى تراها .

أجاب المدعى عليهم على الدعوى بالإنكار حيث أنكروا ما ورد فيها وطلبوا من المحكمة رفض الدعوى لعدم استنادها على أي مسوغ قانوني مع تكبيد المدعي أتعاب ومخاسير التقاضي .

وفي وقت لاحق تقدم المدعي بدعوى معدلة طلب بموجبها إبطال وثيقة المدعى عليهم ورثة المرحوم .................... بشان إعادة الملكية التي صرفتها لهم لجنة التوثيق أثناء سير إجراءات التقاضي .

كما حضر ممثل المدعى عليها (1)................... وقدم رداً على الدعوى المعدلة أرفق بملف القضية .

وسارت محكمة الموضوع في إجراءات القضية وفي 6 من شهر رجب سنة 1420هـ الموافق 16/10/1999م أصدرت حكماً قضى منطوقه ضمن أمور أخرى برفض الدعوى المقدمة من قبل ...................... لعدم نهوض المدعي بالبرهان مع إلزام كل من المدعي ابتداءً ووالده رفع أيديهما عن المحل موضوع الدعوى .

استؤنف هذا الحكم أمام محكمة محافظة عدن والتي نظرت الطعن بالاستئناف وأصدرت حكماً قضى منطوقه بقبول الاستئناف شكلاً وموضوعاً وإلغاء الحكم الابتدائي المطعون فيه وإلزام ورثة ………. بعدم التعرض للمدعي فيما هو ثابت عليه ومالك له وهو المحل المتنازع عليه.

وقد أسست الشعبة الاستئنافية قرارها هذا على واقعة دخول المستأنف مع مؤرث المستأنف ضدهم في شراكة بالمحل المتنازع عليه والتي قضت لاحقاً بالفسخ والتنازل عن المحل وعن الانتفاع وهذا كاف في ترتيب الحق لمن حرر له ذلك العقد بالمحل المتنازع عليه وهو ابن المستأنف وقد ثبت بلا خلاف من أقوال الشهود أن عقد الشراكة أنما المقصود منه هو البيع ، ومن خلال هذا التسبيب توصلت المحكمة الاستئنافية إلى نتيجة مفادها وقوع صحة البيع من مؤرث المستأنف ضدهم .

أما المحكمة الابتدائية فقد أشارت في حيثيات الحكم الصادر عنها في هذه القضية بأن اللازم على .................. وولده ............... رفع أيديهما عن المحل المشتجر عليه وتخليته التخلية التامة وتمكين المدعى عليهم ...............

منه وعدم معارضتهم فيه حيث صار ذلك المحل إرثاً لهم من بعد مؤرثهم المذكور استناداً إلى وثائقهم الصحيحة والصريحة وهي محرر شراء مؤرثهم المذكور للمحل من البائع إليه الحاج ............... والمعضود ببقية وثائقهم المذكورة في محصل الشجار .

وحيث أن الثابت من أوراق القضية بأن المحل موضوع هذه الخصومة كان ابتداءً في ملكية الحاج ................. ، وفي 15/6/71م باع الحاج ………. هذا العقار للمرحوم .......... . وفي 5/8/1972م. صدر القانون رقم (32/لعام 1972م)بشأن تأميم المساكن والمحلات . وبعد صدور هذا القانون أصبح .............. منتفعاً وصرف له عقد انتفاع تحت رقم ش ع (49171)وفي 2/10/1989م وقع ............... اتفاقية شراكة مع المدعي ............. حيث نصت هذه الاتفاقية على الشروط التالية :- 1- أن يكون الرأسمال من ألفين دينار يمني ديمقراطي (40,000)ألف درهم يساهم به الطرفان.

2- جميع المعدات والأثاث الموجودة في المحل هي ملك للطرفين .

3- العمل الذي يزاول فبه بيع الحلويات .

4- يتولى الطرف الثاني تسيير وإدارة العمل والإشراف عليه وحفظ السجلات التي تبين واردات وصرفيات المحل .

أما الفقرة (10)من هذه الاتفاقية فنصت على حق الطرف الثاني …… في إضافة اسمه في الوثائق الخاصة بالمحل وذلك بغرض تسهيل وتسيير العمل بما في ذلك الترخيص البلدي .

وفي وقت لاحق وتحديداً في 17من شهر مايو 1990م تم توقيع اتفاقية فسخ شراكة حيث أقر الطرف الأول ................. بموجب هذه الاتفاقية بأنه استلم سهمه من رأسمال الشراكة بعد فسخها بموافقة الطرف الثاني وكذا موافقة الطرف الأول على أن تقوم وزارة الإنشاءات والإسكان بشطب اسمه من عقد الإيجار وتعديله إلى اسم الطرف الثاني باعتباره المنتفع الوحيد وعليه بمفرده متابعة كافة إجراءات استصدار عقد الإيجار الخاص به وتسديد كافة الرسوم ومستحقات الدولة على المحل .

وحيث أن التقرير المقدم من لجنة التوثيق في محافظة عدن لمحكمة الموضوع قد أشار بأن مؤرث المدعى عليهم ................. هو الذي قام بنفسه بفتح ملف المطالبة باستعادة المحل المشتجر عليه قبل وفاته وأثناء عمل لجنة التعويضات السابقة في عام 1992م وبعد وفاته تابع ورثته لجنة التوثيق الحالية بشأن استكمال بقية الإجراءات الخاصة بالإعادة .

أما المدعي ................... فقد تم استدعاؤه للتعرف على ما يدعيه وطلب منه إثبات ما بحوزته من وثائق إلا أنه لم يستطع تأكيد ادعاءاته المتعلقة بملكية المحل موضوع الخلاف ولم يكن لديه سوى وثيقة الشراكة ووثيقة فسخ الشراكة والوثيقة الأخرى المسماة بوثيقة انسحاب الشراكة ، وهذه الوثائق ليست دليلاً كافياً لإثبات ما يدعيه .

وعليه وبناءً على ذلك فقد أقرت لجنة التوثيق صرف شهادة إعادة الملكية للمحل المذكور لورثة .................. كملاك شرعيين .

وحيث أن المدعي في الأصل يشير في عريضة دعواه بأنه اشترى المحل موضوع النزاع من مالكه المرحوم ............... ولم يقدم أثناء إجراءات التقاضي أي دليل يؤكد واقعة بيع المحل من قبل مالكه صالح سائب وإنما قدم مجموعه من الوثائق الدالة على الشراكة وفسخ هذه الشراكة والانسحاب منها .

وحيث أن محكمة الاستئناف كانت قد أصدرت حكماً قضى منطوقه ، ضمن أمور أخرى ، بإلغاء الحكم الابتدائي المطعون فيه الصادر من محكمة الشيخ عثمان الابتدائية وإلزام ورثة ……………. بعدم التعرض للمدعي وذلك استناداً إلى شهادة الشهود الذين أكدوا ، ما جاء في حيثيات الحكم الاستئنافي ، بأن عقد الشراكة إنما المقصود منه بيع المحل من مؤرث المستأنف ضدهم وأن وثيقة فسخ الشراكة جاء فيها صراحةً التنازل عن المحل وعن الانتفاع به . وهذا بحد ذاته كاف لترتيب الحق لمن حرر له ذلك العقد .

وحيث أن الإثبات هو إقامة الدليل على حقيقة أمر مدعى به ، نظراً لما يترتب عليه من آثار قانونية .

وحيث أن المادة (13)من قانون الإثبات رقم (21/لعام 1992م)المعدل بالقانون رقم (20/لعام 1996م )قد حددت على سبيل الحصر طرق الإثبات .

وحيث أن المادة (26)من نفس القانون قد عرفت الشهادة بأنها إخبار في مجلس القضاء من شخص بلفظ الشهادة لإثبات حق لغيره على غيره .

وحيث أن من أهم شروط الإثبات أن يكون قائماً على أساس قويم وسند قوي بأن يكون مبنياً على علم بمحل الإثبات أو على ظن قوي يقرب من العلم اليقين .

وحيث أن محكمة الاستئناف قد استندت عند إصدار حكمها المطعون فيه على شهادة لم تكن قائمة على أساس قويم وسند قوي وإنما أسست قضاءها على شهادة جاءت على سبيل الافتراض والاستنتاج فإن ما ذهبت إليه المحكمة قد خالف صريح الشرع والقانون .

لدى اطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم (627)وتاريخ 30/2/1426هـ الموافق 9/4/2005م كما تبين أن المبيع المدعى به بحدوده في الدعوى و ادعى كل من المدعية والمدعى عليه تملكه من بائع واحد في تاريخين مختلفين الأول في محرم سنة 1390هوالثاني في شعبان سنة 1400هحيث انتهى النزاع لدى المحكم في محرم سنة 1409هإلى الحكم بصحة الملك للمشترية لتقدم شرائها وبإقناع المدعى عليه وبرجوعه على البائع لتأخر الشراء وذلك ما أدى إلى الطعن لدى المحكمة الابتدائية في حينه حيث انتهت المحكمة إلى تقرير تعويض المشتري المتأخر شراؤه أرضاً بدل الأرض جنساً ومساحة بتقويم عدلين وإلزام المدعية وزوجها البائع إليها باليمين على النحو المفصل في الحكم الصادر في 24 ربيع الثاني سنة 1411هـ وذلك ما دفع إلى الطعن بالاستئناف حيث تبين من مدونة الحكم وتحديداً في الجلسة المنعقدة بتاريخ 18 ربيع الأول سنة 1423هـ الموافق 29/5/2002م أن الهيئة أثبتت في محضر تلك الجلسة بحضور وكيلي المستأنف والمستأنف ضدها بأنه تبين صدور قرار شطب من قبل الهيئة السابقة لتخلف المستأنف ومع ذلك استمرت في النظر والسماع حتى الجلسة العاشرة التي تم النطق فيها بالحكم الذي انتهى إلى تقرير قبول الاستئناف شكلاً لتقديمه في الموعد القانوني وتأييد ما قضى به حكم محكمة بني سعد الابتدائية الصادر في 24/4/1411هبجميع فقراته مع ملاحظة لزوم يمين العلم على ورثة زوج المستأنف ضدها بأنهم يعلمون أن شراء المذكورة من زوجها للمال المتنازع عليه كان قبل شراء المستأنف …الخ.

وقد لاحظت هذه المحكمة من خلال مدونة الحكم المطعون فيه بالنقض أمرين :- الأول :- أن حكم محكمة بني سعد بتاريخه المشار إليه حصل استئنافه سابقاً وصدر قرار من الهيئة السابقة برقم (32/لسنة 1422هـ)) وتاريخ 6 صفر سنة 1422هـ الموافق 30/4/2001م قضى منطوقه بالآتي :- ((وعملاً بأحكام المادة (212)من قانون المرافعات حكمت المحكمة غيابياً بشطب الاستئناف واعتباره كأن لم يكن وألزمت المستأنف بالمصاريف)) وهذا الحكم تتوافر فيه الأركان التي يجب توافرها في الأحكام وهي الكتابة وصدوره عن هيئة حكم ذات ولاية وفي خصومة وحاسم لما صدر بشأنه وصدر في جلسة منعقدة بالهيئة التي أصدرته كما هو ثابت في محضر الجلسة المؤرخ 6/2/1422هـ الموافق 30/4/2001م .

الثاني :- أنه في جلسة 4 جمادى الأخرى سنة 1423هـ الموافق 12/8/2002م أثبتت الهيئة الخلف ما نصه - ولعدم وجود أصل عريضة الطعن فقد تم توقيع وكيل المستأنف على صور العريضة بإبهامه في كل صفحة لذلك )) أي أن الهيئة اعتبرت التوقيع على صورة الاستئناف السابق من قبل وكيل المستأنف استئنافاً للحكم الصادر فيه القرار اللاحق دون إيراد وبيان المسوغ لذلك ثم فصلت في ذلك الاستئناف السابق الفصل فيه بفصل لاحق سبقت الإشارة إليه وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض فيما أشرنا إلى خلاصته عند التلخيص غير أنه بصدور الحكم من الهيئة السلف القاضي بعدم قبول الطعن شكلاً المستند إلى المادة (212) من القرار الجمهوري بالقانون رقم (28/لسنة 92م )بشأن المرافعات والتنفيذ المدني وإثبات ذلك من قبل الهيئة التي أصدرت الحكم في محضر الجلسة المؤرخ لها 6/2/1422هـ الموافق 30/4/2001م كما أنه بإثبات الهيئة الخلف في محضر الجلسة المؤرخ 18ربيع الأول سنة 1423هـ الموافق 29/5/2002م أن الهيئة السابقة قد أصدرت قراراً بشطب الاستئناف لتخلف المستأنف فإن النزاع يكون قد خرج من ولاية المحكمة إذ بصدور الحكم من قبل الهيئة السابقة تستنفد المحكمة ولايتها بالنسبة للنزاع ويمنعها الحكم الأول من الفصل في الاستئناف بعدئذ حتى ولو اتفق الخصوم على عكس ذلك وكان على الهيئة الخلف بدلاً من إصدار حكم أن تقوم بتسليم كل خصم نسخة من الحكم سيما مع علم طرفي النزاع من إخلالها بذلك عملاً بالمادة (169)من القانون الصادر في ظله قرار الشطب أما وهي لم تفعل ولم تبين السند أو المسوغ لقضائها بعد خروج النزاع من ولاية المحكمة فإن عملها ذلك يكون باطلاً يلزم إلغاؤه .

لدى اطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم (631)وتاريخ 30/2/1426هـ الموافق 9/4/2005م كما تبين أن المدعي أصالة ووكالة ادعى غصب المدعى عليه للربع من الموضع المسمى حواس العائد إلى مؤرث المدعي بالشراء من …............

وكذا غصب ما هو للمدعي وموكليه في نفس الموضع بالإرث والتعصيب من بعد …........…الخ ). حيث انتهى النزاع إلى تقرير ثبوت أصل الملك في نصف موضع حواس ل.................و.................مناصفة بينهما وثبوت صحة البيع من السيد ................... للمشتري من ................... ما صار له من بعد جده ............ وهو الربع من موضع حواس وكذا صحة شراء المدعى عليه .............. من ورثة الحرة ............. مما تستحقه من والدها .............

لتصادق المتداعيين على ذلك وأنه ليس للمدعى عليه سوى ذلك وعليه إطلاق ما زاد على نصيب الحرة ............. للمدعي إرثاً وشراءً لوالده ولمن بقي من ورثة .............. و.............. بحسب الفروز …الخ). وذلك ما أدى إلى الطعن بالاستئناف الذي انتهى إلى تأييد الحكم الابتدائي بكل فقراته واعتبار أسبابه من أسباب الحكم الاستئنافي وهو ما دفع إلى الطعن بالنقض فيما أشير إلى خلاصته عند التلخيص غير أن النعي بذلك غير سديد لما هو آت :- 1- أن الدفع بعدم سماع الدعوى لمرور الزمان المستند إلى المادتين (18)إثبات و(1125)مدني مندفع بأمرين :- الأول :- إقرار الطاعن لدى المحكمة الابتدائية بالملك للمؤرث على نحو ما فصله الحكم الابتدائي ومعلوم أن القصد من عدم سماع الدعوى بمرور الزمان إنما هو منع المطالبة بالحق بعد مضي مدة معينة على وجوب أدائه مع إنكار الخصم الحق المدعى به وليس معنى عدم سماع الدعوى أنها ترفض ابتداءً بل معناه عدم العمل بمقتضاها فلا تجب اليمين على المدعى عليه ولا تقبل البينة من المدعي إذا عرضها أما إذا أقر المدعى عليه بالحق فإن الدعوى تسمع مهما مضت المدة وبذلك يسقط الاستناد إلى المادة (18)من قانون الإثبات النافذ كما يسقط الاستناد إلى المادة (1125)من القانون المدني رقم (19/لسنة 1992م) الصادر في ظله حكم المحكمة ابتداءً ، يؤيد ذلك أن المادة (1121)من القانون ذاته قد نصت على أنه (( يحكم للمدعي في دعوى الملك إذا أقر له ذو اليد الثابتة أو بناء على مستندات كتابية خالية من شبهة التزوير مستوفية للشروط الشرعية أو بشهادة عدول …الخ).

الثاني :- أن الدافع أيد دفعه ودعواه الملك بثلاث حجج الأولى مؤرخة شهر القعدة سنة 1388هوبينها وبين تاريخ سنة تقديم الدعوى ثمان وعشرين سنة والثانية مؤرخة ربيع الآخر سنة 1401هوبينها وبين تاريخ سند الدعوى خمس عشرة سنة وهاتان الحجتان تدلان على عدم مطابقة الدليل للدفع من حيث التاريخ المحدد في قانون الإثبات والقانون المدني بثلاثين سنة أما الثالثة فمؤرخة محرم سنة 1381هـ وهي مندفعة بإقرار أن الملك للمؤرث إذ الشرط أن يكون المدعى عليه منكراً للحق موضوع الدعوى .

2- أن الطعن بعدم فصل محكمتي الموضوع في الدفع ظاهر فساده لحصول الفصل في الموضوع المشتمل على القضاء ضمناً بعدم قبول الدفع عند الحكم ابتداءً والنص على عدم قبول الدفع عند الحكم استئنافاً.

3- أن النعي بأن المحكمة حكمت لغير مدع قائم على غير أساس ذلك أنه وإن كان الحكم بما لم يطلبه الخصم أو أكثر مما طلبه يعد سبباً من أسباب الطعن بالنقض عملاً بالمادة (292/3)مرافعات إلا أن ذلك مندفع بادعاء المدعي عن نفسه وعن موكليه المحكوم لهم وبانتفاء صفة الدافع بعد بيان الطريق الذي به آل الملك إليه .

لما كان ذلك ولما لا يوجد في الطعن سبب من أسباب الطعن بالنقض المنصوص عليه حصراً في المادة(292)مرافعات

هذا وبعد المطالعة والمداولة تبين بأن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً بموجب قرار دائرة فحص الطعن المؤرخ 1/3/1426هـ الموافق 10/4/2005م .

ومن حيث الموضوع نجد أن الطعن بالنقض المرفوع من ……….. ومن إليه قد أثير فيه بأن المحكمة الاستئنافية أخطأت بإرجاعها للقضية دون أن تفصل فيها كما أنها أخطأت بإلزامها للمحكمة الابتدائية بمشاركة الجهات الرسمية المانحة بما في ذلك الهيئة العامة للاستثمار ومكتب الأشغال وتمسك الطاعنون بالحكم الابتدائي …الخ.

وإذا ما نظرنا إلى الحكم الابتدائي نجد أن الدعوى المقامة ابتداءً جاءت بطريقة مجهولة حيث استغنى المدعون بإعزاء دعواهم إلى الأوراق الممنوحة للمدعيين وميزوا ذلك بحدود ومستندات المدعى عليهم مفيدين بأن ما يدعونه وراء ذلك وكان على المدعين أولاً تسمية ما يدعونه فلا يكفي تسمية المنطقة كما يلزم تحديد العين المدعاة قدراً وحداً وموقعاً ومع ذلك فما جاء في تسبيب المحكمة الاستئنافية الشعبة المدنية من لزوم اشتراك الجهات الرسمية ذات العلاقة في محله فبذلك ترفع الجهالة ويتحقق قدر المدعى به وموقعه وسيتضح بذلك صحة الدعوى من العدم .

بعد اطلاع الهيئة على ما حواه ملف القضية بما في ذلك الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى ما تضمنته عريضتا الطعن بالنقض المقدمتان من طرفي النزاع منفردتان تبين من حيث الشكل أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاعه وشروط قبوله الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر برقم (640)وتاريخ 30/2/1426هـ الموافق 9/4/2005م مما يعني قبوله شكلاً

أما من حيث الموضوع نجد أن ما نعى به الطاعنون من أن ما قضت به المحكمة الاستئنافية في هذه القضية في حكمها المطعون فيه بالنقض من إعادة القضية إلى المحكمة الابتدائية مخالف لنص المادة (288/و)من القانون رقم (40/لسنة 2002م )بشأن المرافعات والتنفيذ المدني النافذ كون محكمة أول درجة قد استنفدت ولايتها ولكون الإعادة إليها لا تكون إلا في حالة ما إذا لم تفصل في الطلبات أو اقتصر الطعن أمامها على مسألة الاختصاص إضافةً إلى عدم وجود أي طلب بذلك من أطراف الخصومة مما يجعل قضاءها بالإعادة باطلاً بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام …الخ). هو نعي صحيح وسديد ذلك أن إعادة القضية إلى محكمة أول درجة لا يكون منتجاً ومقبولاً إلا في حالة ما إذا كان هناك طلبات أساسية وجوهرية في الدعوى ونحوها سواء كانت مقدمة من المدعين أو المدعى عليهم لم تفصل فيها إيجاباً أم سلباً بل أغفلتها المحكمة دون ذكر السبب الموجب لذلك الإغفال وذلك لم يكن موجوداً في الحكم المستأنف

وحيث أن البين من الحكم المستأنف ادعاءً ووقائعاً وإثباتاً ومعاينةً أن المحكمة الابتدائية قد استنفدت ولايتها في موضوع الدعوى بإصدارها ذلك الحكم المشار إليه أعلاه .

وحيث أن ذلك الأمر قد استبان لمحكمة الدرجة الثانية وقضت بإلغاء الحكم المستأنف فقد جاء قضاؤها بالإلغاء موافقاً لصحيح الشرع والقانون لما عللت به في حكمها من حصول التناقض والتضارب في حيثياته بعضها عن البعض الآخر والحكم بما لم يطلبه الخصوم …الخ لما عللت به وهو أمر ظاهر بأدنى تأمل في حيثياته سوى أنه كان يتعين على المحكمة الاستئنافية والحال كما ذكر أن تتصدى من تلقاء نفسها لموضوع النزاع باعتبارها محكمة موضوع والفصل فيه بصورة حاسمة وعادلة دون أن يعد ذلك منها تفويتاً لدرجة من درجات التقاضي سيما وقد تبين لها من خلال ما قيل وقدم وأقيم أمامها من طرفي النزاع إثباتاً ومعاينة لمحل الخلاف حسبما هو مدون بحكمها المطعون فيه بالنقض حالياً وذلك إعمالاً لصريح نص المادة (236)من نفس القانون المذكور وحيث إن البين أيضاً أن المحكمة الاستئنافية جانبت الصواب حين قضى حكمها المذكور بإعادة القضية إلى المحكمة الابتدائية للفصل فيها مجدداً جاء مخالفاً لصريح نص المادة آنفة الذكر التي أوجبت على المحكمة لزوم الفصل في موضوع النزاع إذا ما قضت بإلغاء الحكم المستأنف الأمر الذي لم تجد معه هذه الدائرة مناصاً من نقض قرار الإعادة ومن ثم التقرير بإعادة ملف القضية إلى المحكمة الاستئنافية لطلب طرفي النزاع المذكورين أمامها ومن ثم إصدار حكم موافق لصحيح الشرع والقانون طبقاً لما نصت عليه المادة آنفة الذكر ووفقاً لما تبين لها وقائعاً وإثباتاً ومعاينةً لمحل النزاع .

لدى إطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم(617)وتاريخ 7/3/1426هـ الموافق 16/4/2005م. كما تبين أن الدعوى تضمنت استحقاق المدعيين للشفعة في موضعي العليات وحق أحمد بسبب الخلطة والشرب والطريق حيث انتهى النزاع إلى تقرير استحقاق المدعيين للشفعة في الموضعين المذكورين وإلزام المدعى عليها تسليم ذلك مع الإلزام بتسليم مثل الثمن تسعة وعشرين ألفا ومائتين وأربعين ريالاً المذكور في حجة الشراء المؤرخة 28/الحجة 1422هـ وذلك ما أدى إلى الطعن بالاستئناف وعقدت محكمة الاستئناف جلسة واحدة في 19/جمادى الأولى سنة 1425هـ الموافق 6/7/2004م لم يحضرها طرفا النزاع وفيها حصل تقرير أن القضية صالحة للحكم دون حاجة إلى المرافعة مع تقرير الحجز وإصدار الحكم في مواجهة منصوبين عن الطرفين والذي انتهى إلى تقرير أن ثمن العين المشفوعة لا تتجاوز المائة الألف الريال الأمر الذي يقتضي الحكم برفض الطعن بالاستئناف وعدم قبوله شكلاً وموضوعاً لعدم قابلية الحكم الابتدائي المطعون فيه للاستئناف وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض فيما أشير إلى خلاصته عند التلخيص وذلك وارد لأمرين :-

أولاً :- أن تقرير صلاحية الدعوى للفصل فيها بحالتها لا يكون إلا بعد تمكين الخصوم من الإدلاء بكامل دفوعهم ،كما لا يجوز النطق بالحكم في بدء النزاع وقبل سماع أي أقوال للخصوم وإلا كان باطلاً ذلك أن المادة (219)مرافعات إنما أوجبت إصدار الحكم دون تأخير فيما إذا انتهت المحاكمة أو كانت الخصومة صالحة للفصل فيها وفقاً للإجراءات المنصوص عليها في القانون وكان يجب على محكمة الاستئناف ألا تنزع إلى ما انتهت إليه وأن تلتزم بالإجراء المنصوص عليه في المادة (289) مرافعات من حيث تحديد جلسة تالية يعلن بها المستأنف …الخ ما ورد منصوصاً عليه في المادة المذكورة أما وهي قد لجأت إلى ذلك وخالفت القانون فإن الحكم يكون باطلاً.

ثانياً:- أن النزاع بين طرفيه منصب على سبب قيام استحقاق الشفعة إذ لا خلاف بين طرفي النزاع في أن المشفوع فيه مملوك للمتصرف وإنما الخلاف على سبب من يستحقه أهو المشتري أم الشافع ولما كان ذلك هو الأصل القائم عليه النزاع فإنه يجب الفصل فيه إذ لا قيمة له ولا يتأثر بالاختصاص القيمي.

لما كان الأمر كذلك وكانت المحكمة الاستئنافية قد فصلت في النزاع في الجلسة الأولى دون حضور الخصوم وسماع دفوعهم وأقوالهم ولأنها أيضاً لم تفصل في قيام سبب استحقاق الشفعة من عدمه

لدى إطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم(753)وتاريخ 10/3/1426هـ الموافق 19/4/2002م. كما تبين أن الدعوى تضمنت قيام المدعى عليهم بقلع الزرع ليلاً في صيح المضامير …الخ. حيث انتهى النزاع إلى تقرير قنوع المدعين عن معارضة المدعى عليهم وشركائهم وذلك ما أدى إلى الطعن بالاستئناف الذي انتهى إلى تقرير لزوم توقف الطرفين على ما قدره العدلان المتفق عليهما مع مندوب المحكمة كون محل النزاع داخل في القدد الثلاث التابعة لل................ وأن ذلك ما يحكيه فصله وأن ملك ............... من تحت القدة المختلف عليها …الخ.

وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض الذي انتهى إلى تقرير الإعادة إلى محكمة الاستئناف لبحث موضوع رقم المصالحة المؤرخ 24/2/1990م. لعدم قيام أي من محكمتي الموضوع بالتعرض لها وبحث وقوعها وحصول التراضي والقنوع بها ،مع إعادة معاينة الموقع المتنازع عليه وتطبيق مستندات الطرفين ومعرفة الطريق المسفلت منه …الخ. وعقب الإعادة لاستيفاء ذلك انتهى النزاع إلى تقرير اعتماد ما جرى عليه التصالح في 24/2/90م المتراضى عليه من طرفي النزاع بوقته المشهود على تحقق وقوعه من العدول الأربعة وارتضاء طرفي النزاع به في حينه وإلزام كل طرف بالثبوت على ما هو له كما حكاه الرقم المذكور ، ثم طعن على ذلك بالنقض فيما أشير إلى خلاصته عند التلخيص لكن ذلك غير وارد لما هو آت:-

أولاً: أن الصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان نزاعاً محتملاً بأن يتنازل كل منهما عن جزء من ادعائه ومعنى ذلك أن الصلح ينشئ دفعاً بعدم القبول ويمنع تجديد الدعوى بنفس الموضوع والسبب والأطراف.

ثانياً: أن المعاينة التي جرت في ربيع الثاني سنة 1423هـ الموافق 14/7/2002م. قد أبانت موقع الطريق وأغنت عن تطبيق المستندات كما أغنى عنها ثبوت وقوع الصلح ورضاء طرفي النزاع به في حينه المتعقب لما وقع في 15/11/1988م.

ثالثا: عدم إرفاق أي دليل من محاضر وغيرها مؤيد للمدفوع به المتعلق بعدم ولاية محكمة استئناف محافظة إب في نظر النزاع.

رابعاً: أن الصلح يثبت بالقواعد العامة في الإثبات ومنها الشهادة.

وحيث أنه يترتب على الصلح حسم النزاع فإن كان خصومة بطلت وإن كان سعياً إلى خصومة سقط الحق في إقامتها.

وحيث أن عقد الصلح يفرض التزاماً بعدم تجديد المنازعة قبل الطرف الآخر فيما تم التصالح عليه:

وحيث أن الحكم المطعون عليه قد اعتبر الصلح سنداً أو إلزام بما تضمنه.

وحيث أن الحكم المطعون فيه قد انتهى بأسباب كافية وسائغة إلى نتيجة تتفق والتطبيق الصحيح للقانون .

بعد اطلاع الهيئة لما احتواه ملف القضية من أوراق وأحكام قضائية نهائية باتة ابتداءً واستئنافاً ونقضاً وعلى القرار التنفيذي لتلك الأحكام والحكم الابتدائي المؤرخ 6/جمادى الأولى سنة 1425هـ الموافق 23/6/2004م.

وعلى الحكم الاستئنافي المطعون فيه حالياً المؤرخ 15ذي القعدة سنة 1425هـ الموافق 27/12/2004م. الملغي لذلك القرار التنفيذ وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها فقد تبين من حيث الشكل أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا رقم(618)وتاريخ 7/3/1426هـ الموافق 16/4/2005م. مما يعني قبوله من الناحية الشكلية.

أما من الناحية الموضوعية نجد أن عريضة الطعن بالنقض ضد ذلك الحكم الاستئنافي المقدمة من الطاعنين ورثة ……................. قد تضمنت عده مطاعن حسبما أشرنا إليها عند التلخيص سلفاً هي مطاعن قانونية وصحيحة وواقعة شابت ذلك الحكم المطعون فيه فعلاً وهي ملموسة فيه بأدنى تأمل .

حيث أنه بالرجوع إليه نجده قد خلا تماماً من وقائع المحاكمة والجلسات عدا جلسة واحدة فقط لم يناقش أو يطرح أي شيء فيها من الخصوم بل طلب محامي الطاعنين صورة من الطعن بالاستئناف المقدم من المستأنف المطعون ضده بالنقض حالياً للرد عليها فأمرت المحكمة بإعطائه ذلك وفي نفس الجلسة قررت حجز القضية للحكم دون طلب من طرفي النزاع ودون بيان السبب القانوني الموجب لذلك الحجز ودون حصول أي مناقشة لما ورد في عريضتي الطعن بالاستئناف المقدمتين من الطرفين بشأن قرار التنفيذ المذكور .

ورد كل طرف على استئناف الآخر وكل ذلك من الأمور المتعلقة بالنظام العام الذي يستوجب معه التقرير ببطلان الحكم بطلاناً مطلقاً وفقاً لأحكام المواد (219، 221، 229، 230)من القانون رقم(40)لسنة 2002م بشأن المرافعات والتنفيذ المدني النافذ هذا من جهة، ومن جهةٍ أخرى فإن جميع ما تعلل به ذلك الحكم وبإسهاب في حيثياته وفي منطوقه فهي باطلة لتناقضها ولعدم ارتكازها على أساس قانوني مؤسس على محاكمة قانونية دارت أمام الشعبة مصدرته وفقاً لما تقرره المادة (231)من ذات القانون ولا وجود لها في ذلك القرار التنفيذي ومن ثم يكون الحكم المذكور قد خالف القانون وخرج خروجاً واضحاً لا غبار عليه عن موضوع التنفيذ وعن قرار المحكمة العليا المؤرخ 4/7/1419هـ الموافق 24/10/1998م المؤيد للحكمين الاستئنافي المؤرخ 11صفر سنة 1418هـ الموافق 17/6/97م والابتدائي المؤرخ 2/شعبان سنة 1415هـ الموافق 3/5/95م سند التنفيذ حالياً الصادر بين طرفي النزاع المذكورين أعلاه وكان اللازم على المحكمة الاستئنافية مصدرة ذلك الحكم المطعون فيه التوقف على ما قضت به تلك الأحكام النهائية والباتة وتأييد القرار التنفيذي المتطابق والمنسجم معها سالف الذكر لا مخالفتها وإلغاءه وإعادة المحاكمة من جديد وإثارة أمور ومسائل في حيثياتها ومنطوقها لم تطرح أمامها أصلاً وكأن لم يكن ثمة أحكام باتة قد حسمت النزاع ولا يخفى ما في ذلك من الإرهاق والمتاعب لطرفي النزاع معاً .

وحيث أن البين من القرار التنفيذي أنه جاء مسبباً تسبيباً قانونياً سليماً ومنسجماً مع تلك الأحكام الشرعية ونظراً لما اعتور ذلك الحكم الاستئنافي المطعون فيه حالياً بالنقض من مخالفات وتجاوزات وعيوب سبق الإشارة إليها سلفاً فإن هذه الدائرة المدنية لا تجد مناصاً من التقرير بنقض ذلك الحكم بجميع فقراته لما أشرنا إليه وتأييد القرار التنفيذي المذكور بجميع فقراته دون استثناء

بعد الاطلاع والمداولة تبين بأن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً بموجب قرار دائرة فحص الطعون المؤرخ 7/2/1426هـ الموافق 16/4/2005م.

ومن حيث الموضوع نجد أن الطاعن ………….. قد أثار في عريضة طعنه بأنه تقدم بالطعن بالاستئناف أمام محكمة الاستئناف في المدة المحددة قانوناً بعد استلامه للحكم الابتدائي بشهر وتسعة أيام داخل في ذلك الإجازة وأنه سدد الرسوم في المدة القانونية .وبالرجوع إلى الحكم الاستئنافي المطعون فيه نجد أنه قضى بعدم قبول الاستئناف شكلاً لمضي المدة مستنداً إلى تاريخ صدور الحكم الابتدائي دون إعمال المحكمة الاستئنافية نص المادة (276)من قانون المرافعات التي تنص بأن مدة الطعن تبدأ من تاريخ استلام المحكوم عليه نسخة الحكم أو من تاريخ إعلانه به إعلاناً صحيحاً وليس من تاريخ صدور الحكم وفقاً لما ورد في المادة (228)مرافعات ومع ذلك لم تستند المحكمة الاستئنافية في الحكم المطعون فيه إلى ما يفيد ما نصت عليه المادتان المشار إليهما أيضا ولا ما يفيد تاريخ استلام الطاعن للحكم ولذلك فإن قرار المحكمة الاستئنافية محل نظر

بعد الإطلاع على ملف القضية بما في ذلك الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعريضة الطعن بالنقض والرد عليها تبين من حيث الشكل أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاعه وشروط قبوله الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا رقم (777)وتاريخ 12/3/1426هـ الموافق 21/4/2005م. فهو مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع :- نجد أن ما نعى به الطاعن المذكور من أن الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد شابه البطلان لمخالفته أحكام المادة (15)من قانون التحكيم النافذ حين قضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي برفض دعواه لسبق الفصل فيها بحكم تحكيمي بالرغم من عدم وجود مزعوم أصل وثيقة التحكيم وحيث عجز المطعون ضده المذكور عن إبرازها أمام محكمتي الموضوع رغم إلزامه بذلك في أكثر من جلسة …الخ. ذلك نعى صحيح وسديد حيث كان الرجوع إلى ذلك الحكم الاستئنافي وأتضح فعلاً أن المطعون ضده عجز عن إبراز أصل وثيقة التحكيم رغم إلزامه بذلك وكذا الحال أمام محكمة أول درجة .

وحيث أن تلك المادة جاءت مصرحةً بعدم جواز الاتفاق على التحكيم إلا بالكتابة ورتبت البطلان إذا لم يكن التحكيم مكتوباً ومحدداً به موضوع التحكيم .

وحيث أن المستفاد أيضاً من تلك المادة هو أن التحكيم لا يثبت إلا بالكتابة بوثيقة موقعة من الأطراف وهو ما يعني أن المقنن اشترط لانعقاد التحكيم أن يكون مكتوباً .

حيث أن البين أن محكمتي الموضوع معاً لم تلتزما بأحكام تلك المادة الأمر الذي لا تجد معه هذه الدائرة بداً من التقرير بإلغاء ذينك الحكمين معاً وإعادة ملف القضية إلى المحكمة الاستئنافية لإحالته إلى محكمة أول درجة للنظر فيه مجدداً.

بعد المطالعة والتأمل لجميع ما حواه ملف القضية بما في ذلك الحكمين الابتدائي والاستئنافي المطعون فيهما وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها تبين من حيث الشكل أن الطعن قد استوفى أوضاعه وشروط قبوله الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا رقم (713)وتاريخ 17/3/1426هـ الموافق 26/4/2005م مما يعني قبوله شكلاً .

وأما من حيث الموضوع نجد أن كلا الحكمين المطعون فيهما قد شابهما كثير من أوجه القصور والبطلان فبالرجوع إلى الحكم الابتدائي واستقرائه تبين أن دعوى المدعي ابتداءً ……… الطاعن حالياً تضمنت قيام المدعى عليه …… المطعون ضده حالياً بالاعتداء على موضع الموردة السفلى المملوك للمدعي المذكور دون بيان مقدار مساحة ذلك الموضع وجهالة حدوده …الخ) ثم عاد المدعي المذكور عند تعقيبه على إجابة وكيل المدعى عليها الحرة … بأن المدعى عليه المذكور لم يحصل منه أي اعتداء على موضع الموردة السفلى وأن المدعي هو الباسط والثابت عليه وأن الاعتداء من المدعى عليه المذكور كان على المسقى التابع للمدعي ولم يبين نوع ذلك الاعتداء وزمنه وحدوده ودليله ولم تلزمه المحكمة بتصحيح دعواه لا السابقة ولا الادعاء اللاحق سالفي الذكر وبصورة نافية للجهالة فإن عجز عن ذلك قررت عدم قبول دعواه وفقاً لنص المادتين (71 ،72)من قانون المرافعات رقم (40/لسنة 2002م )النافذ .

وكان عليها التوقف عند ذلك دون تجاوزه بل نجدها سارت في الإجراءات والأخذ والرد حتى حجزها للقضية والحكم فيها وهو ما يجعل جميع ما قامت به المحكمة مجهولاً ومعرضاً للإلغاء .

وحيث أن البين من محضر المعاينة التي قامت به المحكمة والتي ما كان لها أي لزوم لعدم وجود دعوى شرعية صحيحة مستوفاة لشروطها القانونية المنصوص عليها في المادة (104/6)من القانون المذكور كونها أساس الحكم فإن صحت صح الحكم وإن بطلت بطل الحكم ومع ذلك فإنه وبالعودة إلى ذلك المحضر المدون بالحكم نجده قد شابه هو الآخر البطلان لعدم قيام المحكمة عند المعاينة بحضور طرفي النزاع وعدليهما بتطبيق مستنداتهما على الواقع على ضوء حدودهما وبالرغم من أن المحكمة تبين لها عجز المدعي عن إبراز أصل بصيرة البائع إليه والتي ألزم والتزم أمامها أكثر من مرة بإحضارها دون جدوى وتبين لها أن بصيرة المدعي المؤرخة سنة 1418هالمبرزة منه أمامها قد حكت دخول موضع الخزجة المملوك للمدعى عليها المذكورة فيها بالرغم من أنه اعترف أمامها بأن ذلك الموضع هو ملكها لا ملكه وأن ما ورد ببصيرته المذكورة غير صحيح واعترافه أيضاً بفرزها المؤرخ سنة 1331هبعد إملائه عليه من المحكمة حسبما هو مبين في الصفحة الثامنة من حكمها .

وحيث لوحظ وجود تناقض واضح بين حيثيات ذلك الحكم المنصبة جميعها حول المعاينة وبين منطوقها المعلق على إجراء المعاينة والمسح لما لم يحصل فيه ادعاء أمامها أصلاً كما أشرنا إليه سلفاً.

وحيث إن الحكم الاستئنافي المطعون فيه لم يتنبه إلى كل تلك الأخطاء والتجاوزات التي شابت الحكم الابتدائي المذكور المنظور أمام المحكمة وبدلاً من قيام المحكمة أولاً وقبل كل شيء بإلزام المدعي المستأنف المذكور بتصحيح دعواه المجهولة كونها محكمة موضوع ثم بعد القيام بذلك تلزم طرفي النزاع بإبراز أصول مستنداتهما والانتقال إلى محل النزاع لتطبيق حدودها تطبيقاً سليماً بحضورهما وعدليهما …الخ)فإذا بها تساير الحكم الابتدائي في أخطائه وتقرر تأييده على علاته بدعوى أن المحكمة مصدرة ذلك الحكم قد استوفت كل الإجراءات واستعرضت المستندات أثناء المعاينة بواسطة العدول …الخ). وهو أمر لم يحصل قط لما أشرنا إليه سلفاً الأمر الذي يستوجب معه على هذه الدائرة التدخل لإلغاء ذينك الحكمين معاً لما ذكرناه آنفاً وإعادة ملف القضية إلى محكمة استئناف المحافظة لإعادته إلى محكمة أول درجة لاستدعاء طرفي النزاع المذكورين أمامها وإلزام المدعي الطاعن حالياً بتصحيح دعواه وبصورة قانونية مستوفاة نافيه للجهالة و السير بعد ذلك في الإجراءات وإصدار حكم منهٍ للخصومة .

حيث أن الطعن قد استوفى شروطه وأوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 18/3/1426هـ الموافق 4/5/2005م.

أما من الناحية الموضوعية فقد تبين بأن الإجراءات في هذه الخصومة القضائية بدأت أمام محكمة الضالع الابتدائية عندما قيد المدعي …………و……… الدعوى المدنية رقم(1)لعام 1424هبشأن المطالبة باسترداد الأرض الواقعة في محارث المفراج وعاقر بأعمال الضالع والتي قام باستئجارها المدعى عليه في الأصل …….......

وسارت محكمة الموضوع في نظر القضية فحضر المدعى عليه المذكور أمامها فقدم دفعاً أولياً مفاده بأن الدعوى مجهولة وبعدم سماعها لسبق الفصل فيها بحكم بينه وبين أحد المدعين وهو ...........صادر في 25/8/1998م.

وأما الاستئجار الذي أستند إليه المدعي والمحرر في 17/11/91م. فقد فرض عليه وهو في السجن من قبل مأمور المديرية وتم إجباره على توقيعه وبدون رضاه.

وقد ناقشت محكمة الموضوع في حيثيات حكمها الصادر في 30/من ذي القعدة سنة 1421هـ الموافق 21/1/2004م. الدفع المقدم من قبل المدعى عليه في الأصل وتوصلت إلى استنتاج مفاده أن بينات وأدلة المدعى عليه مقبولة ذلك لأن الحكم الصادر بين …… و……......المؤرخ 25/8/98م. يحمل حجيته ويقطع الشك باليقين كون الشيخ….......... طرفاً من المدعين توجد رابطة قرابة بينه وبينهم . أما الاستئجار المذكور فلا يعتد به ولم يكن بالاختيار والرضاء من أطرافه وإنما بالفرض على المدعى عليه.واستناداً إلى هذه الحيثيات قضت محكمة الموضوع بقنوع المدعيين والتوقف على الحكم الصادر في 25/8/98م. بين ................ و...............أحد الورثة.

أما محكمة الاستئناف فقد أشارت في حيثيات حكمها المطعون فيه بأن ما ذهبت إليه محكمة الموضوع بشأن الاستئجار المؤرخ 17/11/1991م. محل نظر ويتعارض مع نص المادتين (103، 104)من قانون الإثبات والمادة (175)من القانون المدني والتي عرفت الإكراه بأنه حمل القادر غيره على ما لا يرضاه قولاً وفعلاً وهو ما يقتضي وفقاً لهذا النص البرهان على وقوع الإكراه.

وحيث أن محكمة الموضوع لم تتقيد بالإجراءات المنصوص عليها بمنطوق المادتين (104،103)من قانون الإثبات النافذ بشأن المحررات العرفية .

وحيث أن الثابت من أوراق القضية بأن المحكمة كانت قد قضت بقنوع المدعيين والتوقف على الحكم الصادر في 25/8/98م. والذي لم يكن إلا بين الطاعن –المدعى عليه في الأصل وبين الشيخ ……..... أحد المدعيين وبهذا فإن المحكمة تكون قد خالفت أحكام القانون لأن الأحكام لا تكون حجة إلا على من حضر أو مثل فيها وفقاً للإجراءات المرسومة في القانون

حيث أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 21/3/1426هـ الموافق 3/4/2005م.

وحيث أن الطاعن ينعي في السبب الجوهري من عريضة الطعن بالنقض على الحكم الاستئنافي المطعون فيه مخالفته لأحكام القانون وبياناً لذلك يشير بأن الحكم جاء خالياً من التسبيب ومشوباً بعيوب في الإجراءات فإن هذا النعي سديد ، ذلك لأن الثابت من أوراق القضية بأن محكمة استئناف م/أبين كانت قد أصدرت حكماً خالياً من التسبيب القانوني وفقاً لما هو منصوص عليه في قانون المرافعات النافذ ووفقاً لنص المادة(229)مرافعات يجب أن تشتمل الأحكام على بيانات قانونية من أهمها مناقشة وقائع النزاع وطلبات الخصوم ودفوعهم وكامل أدلتهم وأسانيدهم القانونية والواقعية أما الفقرة (ب)من المادة (231)من نفس قانون المرافعات النافذ فقد اعتبرت عدم مناقشة القاضي لوسائل الدفاع الجوهرية ورده عليها ومخالفة الأسباب للنصوص أو الوقائع قصوراً في التسبيب يجعل الحكم باطلاً .

وحيث أن الثابت بأن المحكمة الاستئنافية لم تتقيد بأحكام القانون بشأن إصدار الأحكام فإن الحكم الصادر عنها يكون باطلاً بقوة القانون.وحيث أن الإجراءات في هذه الخصومة بدأت بدعوى من المدعي…....... أمام محكمة الموضوع جاء فيها بأن المدعى عليهم قاموا بالتحايل على الأرض بالمناقلة من أجل أن يغيروا شروط الاتفاقية وأنهم لم يلتزموا بالاتفاقية المؤرخة 1952م.

دون إيضاح طريقة التحايل وشروط الاتفاقية التي لم يلتزموا بها مما يجعل هذه الدعوى معابة بعيب الجهالة وبالتالي:فإن هذه الدعوى باطلة قانوناً.

لدى إطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استنادا إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم(1006)وتاريخ 21/4/1426هـ الموافق 30/5/2005م كما تبين أن الدعوى تضمنت قيام المدعى عليه بفتح نافذة إلى حمى بيت المدعي رغم التعهد منه عند البناء بعدم فتح نوافذ إلى الحمى المذكور حيث انتهى النزاع إلى ثبوت صحة الدعوى من خلال المعاينة وشهادة الشهود وما تحرر بقلم المدعى عليه وتقرير عدم أحقيته في فتح طاقة وإلزامه بسدها …الخ. وهو ما أدى إلى الطعن بالاستئناف الذي انتهى إلى تقرير قبول الاستئناف شكلاً ورفضه موضوعاً وتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به بجميع فقراته المؤسس ذلك على أن المستأنف لم يأت بجديد وعلى الأسباب والأسانيد والمواد القانونية الواردة في الحكم الابتدائي وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض المشار إلى خلاصته عند التلخيص لكن ذلك غير وارد لما هو آت:-

أولاً :- أن محكمة الموضوع قد فصلت في المدفوع به بثبوت صحة الدعوى وصحة المحرر المدفوع بزور يته.

ثانيا:(أ)- أن الدفع بعدم قبول الدعوى لمضي المدة المستند إلى المادة (18)من القرار الجمهوري بالقانون رقم(21)لسنة 92م بشأن الإثبات وتعديلاته بالقانون رقم (20)لسنة 96م مندفع بالاستناد المنصوص عليه في آخر المادة (1118)من القانون المدني رقم(14)لسنة 2002م المستند إليها أيضاً كدليل مؤيد للدفع إذ جاء في أخر المادة المذكورة - ويستثنى من ذلك الميراث والوقف والشراك فلا تحدد بمدة ويلحق بذلك إذا كان هناك قرائن قوية دالة على صدق الدعوى فتسمع تأكيداً لحفظ الحقوق.

(ب)- أن المادة (1114)مدني نصت على أنه - تسمع دعوى الملك على ذي اليد الثابتة مطلقاً ويحكم للمدعي إذا أقر له ذو اليد الثابتة أو بناء على مستندات كتابية خالية من شبهة التزوير مستوفية للشروط الشرعية أو بشهادة عدول …الخ.

ومعنى ذلك أن للمالك أن يرفع دعوى الملك على ذي اليد في أي وقت ويحكم له إذا أقام البينة الشرعية على ملكه بكتابة صحيحة أو بشهادة أو حتى بالقرائن عند الترجيح بين دلائل ملك المدعي ودلائل ذي اليد الثابتة ورجحان مدعي الملك ،وقد ثبت بطريق الكتابة والشهادة السالمة عن الجارح والقادح أن محل النزاع مملوك للمطعون ضده وأن الطاعن التزم فيما حرره بخطه عدم عمل ميزاب أو فتح طاقة .

ج)- أن مضي الزمن وهو ثلاثون عاماً غير محقق الوقوع لثبوت ذلك بالمستند الكتابي المحرر بخط الطاعن المؤرخ 22شعبان سنة 1399هـ لأنه بمقارنة سنة تحريره مع سنة رفع الدعوى تكون المدة ستاً وعشرين سنة وهي مدة لا يمتنع معها سماع الدعوى وبذلك وحده مع ما أشير إليه في الفقرتين أ، ب يسقط النعي المتعلق بعدم سماع الدعوى لمضي المدة.

د:- أن النعي المتعلق بعدم القيام بالتحقيق المسند إلى المادة(122)إثبات نعي غير سديد كون ذلك النص عالج مسألة إنكار الخصم صدور السند أو إنكار توقيعه عليه بطريقين طريق إثبات صدوره من الخصم بالبينة الشرعية وطريق تحقيق الخطوط بشهادة خبيرين فنيين عدلين أو أكثر وقد سلكت المحكمة الطريق الأول وهو طريق يغني عن سلوك الطريق الثاني

حيث أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا الصادر في 22/4/1426هـ الموافق 3/5/2005م.

وحيث أن الطاعن ينعى في السبب الجوهري ، من عريضة الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفته لأحكام القانون وبياناً لذلك يشير بأن هذا الحكم جاء خالياً من أي تسبيب كما أن من الأسباب القانونية التي تجعل الحكم باطلاً هو تناقض الحكم مع نفسه من جهة وتناقض نسخة الحكم مع مسودته من جهة أخرى فالواضح أن الحكم نطق به في جلسة الشعبة الاستئنافية المنعقدة في 26/7/2004م حيث صدر الحكم بإلغاء حكم محكمة المفلحي الابتدائية بكافة فقراته بينما المنطوق في نسخة الحكم جاء مغايراً للمنطوق في مسودته فإن هذا النعي سديد ذلك ، لأن الثابت من أوراق القضية بأن الشعبة الاستئنافية كانت قد حررت محضراً لجلسة النطق بالحكم جاء فيه بأن الحكم تلي بالصيغة التالية :- إلغاء حكم محكمة المفلحي الابتدائية بكافة فقراته . وقد حررت مسودة الحكم بهذه الصيغة ثم جرى تعديل الفقرة الأولى من المنطوق وبقلم مغاير للقلم الذي كتبت به مسودة الحكم وجاءت هذه الفقرة بعد التعديل بالصيغة التالية :- -إلغاء حكم محكمة المفلحي الابتدائية بكافة فقراته ما عدا الفقرة الأولى منه - مما يدل على أن التعديل جرى بعد النطق بالحكم .

وحيث أن المحكمة الاستئنافية قامت بالنطق بالحكم بحضور المحامية …….... نيابة عن ………… .

وحيث أن المحكمة لم تقم بتلاوة منطوق الحكم مع أسبابه وفقاً لما تنص عليه المادة (227)من قانون المرافعات والتنفيذ المدني رقم (40/لسنة 2002م ).

وحيث أن القانون ألزم المحكمة بأن تقوم بتحرير نسخة الحكم الأصلية والتوقيع عليها من قبل كاتبها وهيئة الحكم وختمها بعد المراجعة على المسودة وذلك خلال المدة القانونية . وحيث أن هنالك تناقضاً بين محضر النطق بالحكم ونسخته الأصلية . وحيث أن الثابت من الأوراق بأن التعديل الذي جرى لم يكن موقعاً إلا من قبل رئيس الشعبة فقط .

وحيث أن القانون لا يجيز إجراء أي تعديل في منطوق الحكم بعد النطق به لأن القاضي يرفع يده بعد النطق بالحكم وتنتهي ولايته القضائية في القضية التي نطق بالحكم فيها وحيث أن الشعبة الاستئنافية أجرت تعديلاً جوهرياً في منطوق الحكم الصادر عنها خلافاً لما تم النطق به فإنها تكون قد خالفت أحكام القانون .

لدى إطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة :- تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم (1036)وتاريخ 28/4/1426هـ الموافق 6/6/2005م كما تبين أن الدعوى تضمنت الشراء لست وعشرين قصبة عرصة للبناء في موضعي قسم جابر والمحني من مزارع …. داخلاً في المبيع الصدح والساح والفساح كاملاً وأن المدعي طلب تصفية الأرض وتسليمه كامل المبيع وتثبيته عليه ..الخ حيث انتهى النزاع إلى تقرير إلزام المدعي والمدعى عليه القنوع بالصلح المؤرخ 29/11/1999م وتنفيذه المؤسس ذلك على الصلح الحاكي حضور الطرفين لدى المحكمة وتقريرهما باختيارهما للعدلين الشيخ …….

و …….. اللذان أجريا المساحة فصحت خمساً وثلاثين قصبة بزيادة ثلاث قصب تحت يد المدعي وأن الطرفين اتفقا على أن يسلم المدعي ثمن الثلاثة القصب على أن يلتزم المدعى عليه بمنع معارضة المعسكر للمدعي في الجهة الغربية وأنه بذلك تم صلح شأن الطرفين وقطع النزاع وانتهى الخلاف ولم يبقى لأحدهما على الآخر لا دعوى ولا طلب وذلك ما أدى إلى الطعن بالاستئناف الذي انتهى إلى تقرير تعديل الحكم الابتدائي إلى أن يدفع المدعي قيمة مساحة ثلاث قصب للمستأنف ضده المدعى عليه ابتداءً وأن يتحمل كل طرف ما غرمه في التقاضي المؤسس ذلك على أن الخصومة قد حسمت بين المتداعيين وفقاً لما تضمنه قرار المسح الذي أجري من قبل العدل المرجح في 17/محرم 1426هـ الموافق 26/2/2005م وأن المحكمة قد اطمأنت إلى ما تضمنه التقرير المذكور باستثناء مساحة الثلاثة القصب إلا ربع التي أمام الدكاكين خارج البلكونة فتعتبرها المحكمة جزءً من الشارع ولا يلزم المدعي المستأنف دفع قيمتها ولأن الطرفين متصادقان على أن المسلم بيد المستأنف ضده اثنان وثلاثون قصبة فاللازم استحقاق قيمة الثلاث قصب في الصادح بسعر الدفع في المرة الأولى وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض فما أشير إلى خلاصته عند التلخيص لكن ذلك غير وارد كون النعي المتعلق بعدم خصم مساحة القصبتين اللتين يدعى شراؤهما من …. ما لك حول تركي الحد القبلي للمبيع واللتين صارتا من جملة المساحة غير سديد لأمرين :- أولهما أن الحكمين لم يتعرضا لذلك وحتى لو طلب الفصل في ذلك وأغفل الفصل فيه باعتباره طلباً موضوعياً فإن ذلك لا يعد سبباً من أسباب الطعن بالنقض وثانيهما اتفاق الصلح السابق الإشارة إليه الموقع عليه من كلا الطرفين الطاعن والمطعون ضده المصادق عليه من قبل المحكمة كما أن النعي بعد الفصل في الدفع المتعلق بعدم سماع دعوى الزيادة مندفع بدعوى الطاعن ابتداء الطالب فيها إجراء المساحة وتسليم كامل المبيع وهما طلبان لا يمكن معهما إعمال نص المادة (531)مدني لأن إعمالها مشروط بحصول التسليم الفعلي للمبيع وعدم وجود مانع ، وبطلبي المدعي المشار إليهما في الدعوى مع ما دلت عليه من دخول الصدح والساح والفساح في المبيع وما تعقب ذلك من الصلح يسقط النعي المستند إلى المادتين (212، 516)مدني وإذا كان ذلك حال الطاعن فإن الحكم المطعون فيه لم يورد في أسبابه وحيثياته الأساس الدافع إلى إطراحه للصلح الواقع بين طرفي الخصومة الموقع عليه من قبلهم والعدلين المقام على أساسه الحكم الابتدائي الحاصل تعديله كما لم يبين السند أو الدليل على استثنائه للثلاث القصب إلا ربع الواردة ضمن الزيادة في تقرير العدل المرجح وكذا دليل أو سند جعل الثلاث القصب في الصادح وليس في عموم المبيع ذلك أنه يجب على الحكم أن يجيب على أوجه دفاع الخصوم الجوهرية وما تنطق به مستنداتهم وأوراقهم التي لم يعتمد عليها وإلا اعتبر باطلاً كما يجب على محكمة الاستئناف إن هي عدلت حكم محكمة الدرجة الأولى أن تجيب على أسباب الحكم المعدل فضلاً عن تسبيب قضائها بما يستقيم معه وذلك لأن الصلح والرضاء بالحكم ينشأ كل منهما بعدم القبول ، الأول يترتب عليه عدم قبول الدعوى أو الطعن والثاني يترتب عليه عدم قبول الطعن وفي الحالين يمنع تجديد الدعوى في نفس الموضوع والسبب والأطراف كما أن عدم تعيين الدليل الذي أنبنت عليه قناعة المحكمة في الأمرين السالف الإشارة إليهما يعد قصوراً مبطلاً للحكم .

حيث أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً بموجب قرار دائرة فحص الطعون المؤرخ 13/7/1426هـ الموافق 8/8/2005م.

أما من الناحية الموضوعية فقد تبين بعد مراجعة عريضة الطعن والرد عليها وكذا الوثائق الأخرى المرفقة بملف القضية أن المدعيين في الأصل ………………. و…………....كانا قد قيدا دعوى مدنية أمام محكمة الشحر الابتدائية ضد المدعى عليهما في الأصل ................ و........... وأثناء مباشرة الإجراءات أمام محكمة الموضوع قدم المدعى عليهما دفعاً أولياً تضمن مطالبتهما بعدم نظر القضية لسبق الفصل فيها.

وفي 21ربيع الأول سنة 1425هـ الموافق 9/5/2004م. أصدرت المحكمة حكماً قضى برفض الدفع المقدم من المدعى عليهما وإلزامهما بالرد على الدعوى واستكمال إجراءات الدعوى بالطريقة المعتادة وبحسب ما نص عليه القانون.

وقد تأيد هذا الحكم من قبل الشعبة المدنية بمحكمة استئناف م/حضرموت.

ولم يذعن ……………. لذلك قدم إلى المحكمة العليا طعناً في ذلك الحكم.

وحيث أن ما صدر في القضية من أحكام غير منهية للخصومة فأن الطعن في هذه المرحلة غير جائز قانوناً .فالمادة (274)من قانون المرافعات النافذ تنص على أنه لا يجوز الطعن فيما تصدره المحكمة من أحكام غير منهية للخصومة أثناء سيرها إلا بعد صدور الحكم المنهي لها كلها ما عدا الاستثناءات الواردة بمنطوق الفقرتين (أ)و(ب)من نفس المادة.

وحيث أن الطعن في هذه القضية غير جائز في هذه المرحلة بقوة القانون فإن ما ذهبت إليه المحكمة الاستئنافية م/حضرموت من تأييدها للحكم الابتدائي هو أمر يتفق وصحيح القانون.

لدى إطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم(1315)وتاريخ 4/7/1426هـ الموافق 9/8/2005م.

كما تبين أن الدعوى تضمنت طلب الحكم على المدعى عليهم بالتعويضات والخسائر من جراء النزاع الذي انتهى بصدور حكم التحكيم…الخ. ما ورد مدوناً في الحكم الابتدائي وما رد به على ذلك حيث انتهى النزاع إلى تقرير عدم الخوض في القضية وأن من له دعوى أو طلب أو تظلم أو طعن فعليه تقديم ذلك إلى المحكمة المختصة نوعياً…الخ. وهو ما أدى إلى الطعن بالاستئناف الذي انتهى إلى تقرير تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من عدم الاختصاص وتأييد حكم المحكم ............ وقرار تنفيذه من قبل الشيخين .............

و.............والتوقف على ذلك …الخ. وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض فيما أشير إلى خلاصته عند التلخيص غير أن قرار التنفيذ المؤرخ 15رجب سنة 1414هـ وقرار التنفيذ الآخر المتعقب لذلك الصادر عن الشيخين ....... و.......... المستند كل طرف إلى أحدهما معيبان أما الأول فبعدم اكتمال هيئة الحكم إذ جاء ذلك خالياً من اشتراك عضوي الهيئة في إجراء التنفيذ ،وأما الثاني فلأن القانون قد أناط التنفيذ بالمحاكم عدى ما استثني بنص خاص وليس من ذلك هذا الحال ومعنى ذلك أن اختصاص المحاكم بالتنفيذ هو اختصاص نوعي من النظام العام لا يجدي معه اتفاق الخصوم على منح ذلك الاختصاص للغير.

حيث أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون بالمحكمة العليا في 22/7/1426هـ الموافق 27/8/2005م. وبعد مراجعة الدائرة لكافة الأوراق المرفقة بملف القضية تبين أن المدعي في الأصل قد قيد الدعوى المدنية رقم(3)سنة 1425هأمام محكمة نهم وبني حشيش الابتدائية ضد المدعى عليهم في الأصل حيث ادعى المدعي بأن المدعى عليهم قاموا بالاعتداء على مراهق وصبابة أموال المدعي المسماة الجبوبة وذلك بوضع الحطب والأحجار ودفن مساقي الماء النازلة إلى ملك المدعي …الخ.

أجاب المدعى عليهم بدفع أولي تضمن الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها بصلح بين الأطراف.

وباشرت محكمة الموضوع النظر في إجراءات التقاضي وفقاً لما هو مرسوم في قانون المرافعات والتنفيذ المدني النافذ كما قامت بالمعاينة والطيافة ومن خلال ذلك تبين لها ،كما جاء في حيثيات حكمها المطعون فيه ،بأن المتنازع عليه هو رهق يصب ماؤه شرقاً وغرباً إلى الأراضي المملوكة للمدعي والذي شوهد بالعين المجردة واتضح بأن ذلك الرهق هو عبارة عن الملك مرتفعاً أمام المدعى عليها معموراً في الجهة القبلية بغرب بينما أقام المدعى عليه معموراً في الجهة العدنية بغرب .وجاء في حيثيات حكم محكمة الموضوع بأنه شوهد وبالعين المجردة بأن المدعى عليه قد وضع الأحجار والحطب في المكان المقابل لمنزله بالجهة الشرقية وبالمثل قام المدعي بغرس مقابل منزله شرقاً وأنحصر الخلاف فيما وضع فيه الحطب والأحجار من قبل المدعى عليه .

وحيث أن الطاعن ينعي على الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وبياناً لذلك يقول بأن الحكم قضى باستحقاق المدعي لصبابة الماء دون أن يكون له فيه أي حق أو سبب وفقاً للشرع والقانون فإن هذا النعي غير سديد ذلك لأن هذا القول يخالفه قرار الحاكم الذي خرج إلى الموضع وعاين على الطبيعة الموضع المشتجر عليه وقرر خلاف ذلك وأن ليس لأحد فيه ملك لأن الهضاب من المراهق العامة والأموال الزراعية التي ينصب إليها الماء هي من المراهق العامة لأن الأموال الزراعية متصلة بالمراهق العامة وملتصقة التصاقاً مباشراً بها.

وحيث ثبت للمحكمة بأن وضع الأحجار والحطب قد أدى إلى ضرر نتج عنه احتباس الماء النازل إلى الأموال التابعة للمدعي فإن ما حكمت به المحكمة من لزوم إزالة الأحجار والحطب هو أمر يتفق وأحكام القانون .

حيث أن الطعن قد استوفى شروطه وأوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون المؤرخ 23/7/1426هـ الموافق 28/8/2005م. فقد كان من الهيئة الاطلاع على ملف القضية المشتمل على القرار الاستئنافي المطعون فيه وعلى قرار التنفيذ من المحكمة الابتدائية وعلى الطعن وأسبابه والرد عليه .وبعد التداول تبين عدم قبول الطعن لعدم قبول الاستئناف لأن المبلغ المطعون عليه والمستأنف فيه لم يتجاوز النصاب الانتهائي كونه مائة ألف ريال عملاً بأحكام المادة (86)فقرة (أ)من القانون رقم (40)لسنة 2002م ، بشأن المرافعات والتنفيذ المدني الأمر الذي حدى بهذه الدائرة إلى أنه لا مناص لها من عدم قبول الطعن إعمالاً لأحكام المادة الآنفة الذكر

بعد المطالعة والمداولة تبين بأن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً بموجب قرارا دائرة فحص الطعون المؤرخ 23/7/1426هـ الموافق 28/8/2005م.

ومن حيث الموضوع نجد أن الطاعن ……………. أثار في عريضة طعنه بأن الحكم الاستئنافي المطعون فيه خالف القانون حيث قضى بتأييد الحكم الابتدائي الذي قضى باليمين مع أن الذهب المحكوم به مجهول ومن أن الحكم جاء معلقاً بشأن المسدس ..الخ. وبدراسة الحكمين والطعن بالنقض تبين بأن الطاعن قد حكى في عريضة استئنافه أمام هيئة الحكم في الدرجة الثانية من درجات التقاضي ما أثاره في عريضة الطعن بالنقض والذي قد تم مناقشته في عدد من الجلسات وحينذاك تبين لها بأن ابن المدعي المحكي في التسبيب قد حدد الذهب وعينه وأظهر الطاعن قناعته وأنها بذلك لم تجد ما يؤثر على صحة الحكم المطعون فيه أمامها وأنه لا مسوغ لقبول الاستئناف مسببة ذلك برضاء الطاعن بتلك اليمين بصيغتها التي طعن بها مؤكدة بأنه أظهر قناعة بها لدى أدائها من المستأنف ضدهما أمام المحكمة الابتدائية ولم يعترض في حينها بأي شيء إلى آخر ما عللته هيئة الحكم ومع ذلك فإن الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد سار بإجراءات قانونية تتفق مع صحيح الشرع والقانون فكلما جاء في الطعن بالنقض غير ذي جدوى لسبق مناقشة ما أثاره الطاعن حالياً أمام هيئة الحكم وحيث ورد الطعن خالياً من الأسباب التي تخول له حق الطعن بالنقض المنصوص عليها في المادة (292)من قانون المرافعات النافذ

لدى اطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم(1491)وتاريخ 24/7/1426هـ الموافق 29/8/2005م. كما تبين أن الدعوى تضمنت قيام المدعى عليه بالاعتداء على ملك المدعي المسمى بالشعب وذلك بالتوسع في الجهة الغربية بقدر ثلاثين ذراعاً من الشرق إلى الغرب ..الخ.

حيث انتهى النزاع إلى تقرير عدم صحة دعوى المدعي وإلزامه بغرامة المدعى عليه ..الخ. وهو ما أدى إلى الطعن بالاستئناف الذي انتهى إلى تقرير تأييد الحكم الابتدائي بجميع فقراته المؤسس ذلك على أن المستأنف لم يأت في عريضة طعنه بما يؤثر في صحة الحكم الابتدائي وان ما حصل إيراده أمام الشعبة إنما هو تكرار لما سبق لدى المحكمة الابتدائية ولا دليل فيه على ثبوت تملك المدعي للمدعى به ولا لمن يدعي الملك له وهو ............. وأنه آل المدعى و منه إلى والد المدعي إرثا من بعد والدته ما ورثته بعد والدتها ..الخ.

وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض فيما أشير إلى خلاصته عند التلخيص لكن ذلك غير وارد كون النعي بخلو الحكم عن الأسانيد الواقعية والقانونية غير سديد ذلك أن القصور في أسباب الحكم الواقعية أو خلوه منها إنما يكون في حال إغفال المحكمة وقائع هامة أو مسخها أو إغفال الرد على دفاع جوهري أو مستند هام لم يختلف الخصوم على دلالته وحجيته أو رفض إثبات واقعة جوهرية في الدعوى وكذا استخلاص غير ما يستشف من الأدلة المقامة وذلك غير قائم في الخصومة المرددة بين طرفيها الأمر الذي يجعل النعي غير صحيح ،أما النعي بمخالفة حكمي الفقرتين (أ،ب)من المادة (231)مرافعات المتعلقتين بوجوب أن تكون الأحكام مسببة وألا تتناقض الأسباب مع بعضها أو مع المنطوق وكذا عدم مناقشة القاضي لوسائل الدفاع الجوهرية ورده عليها ومخالفة الأسباب للنصوص أو الوقائع ..الخ. فغير سديد أيضا ذلك أن حكمي محكمتي الموضوع قد سردا وقائع الدعوى وما قيل وقدم واستخلصتا الصحيح منها وجاء المنطوق متسقاً مع التسبيب ولم يرد تناقض في ذلك التسبيب أو مع المنطوق كون التناقض الذي يعيب الحكم هو ما تتعارض به الأسباب وتتهاتر فتتماحى ويسقط بعضها بحيث لا يبقى ما يقيم الحكم ويحمله ،كما أن تعييب الحكم الاستئنافي فيما ورد مطعوناً به من حيث استبعاده اليمين التي وجهت من قبل محكمة الدرجة الأولى إلى المطعون ضده دون طلب الطاعن مندفع بأمرين:- الأول :أن قضاء محكمة الدرجة الأولى لم يقم على اليمين فيما انتهى إليه وإنما أسس قضاءه على أمر آخر غير اليمين وهو عجز المدعي عن إقامة الدليل على ملكيته لمحل الخلاف بالشعب.

الثاني :أنه إذا كان الحكم الابتدائي قد بني على سببين ثم جاءت محكمة الاستئناف فأيدته فيما قضى به مع استبعادها أحد السببين وكان السبب الباقي يستقيم به الحكم فإن ذلك يكفي لصحته لما كان الأمر كذلك.

ولعدم قيام أي حال من الأحول المنصوص عليها حصراً في المادة(292) مرافعات

حيث أن الطعن قد استوفى شروطه وأوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون المؤرخ 26/7/1426هـ الموافق 31/8/2005م. فقد كان اطلاع الدائرة على ملف القضية بما اشتمل عليه من القرار الاستئنافي والقرار التنفيذي الابتدائي والطعن وأسبابه والرد عليه وبعد التداول تبين أن الطعن غير مؤثر على الحكم المطعون فيه كونه غير منسجم مع أسباب الطعن بالنقض في الحالات الأربع الواردة في نص المادة(292)من القانون رقم(40)لسنة 2002م. كما تبين أن القرار الاستئنافي المؤيد للقرار التنفيذي الابتدائي في محله لموافقته للشرع والقانون وحيث لا وجه بتأثير طول المدة على طلب التنفيذ حيث لا يوجد في القانون اليمني ما يجعل ذلك مسقطاً للتنفيذ الأمر الذي حدى بهذه الدائرة للاقتناع بأنه لا مناص لها من الموافقة على القرار الاستئنافي .

بعد الاطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي المطعون فيه تبين للدائرة أن ما أثارته الطاعنة من أسباب في عريضة طعنها وذلك بنعيها على محكمة الاستئناف لوقوعها في أخطاء وعيوب جوهرية في إجراءات نظرها للقضية المستأنفة أمامها وعدم تطبيقها للقانون وارد ومؤثر على سلامة الحكم محل الطعن وصحة قضائه حيث ظهر ذلك واضحاً من الإجراءات التي اتخذتها الشعبة المختصة فقد قررت في جلستها المنعقدة 12/6/2005م حجز القضية للفصل في الاعتراض الخاص بتوكيل المستأنف المقدم من المستأنف ضده وهو إجراء لا غبار عليه ويتفق مع صحيح القانون إلا أنها لم تفصل في الاعتراض بقرار مستقل حسب قرارها وكما كان المتوقع منها بل تصدت للفصل في الموضوع مخالفة بذلك المادتين (180 ،185) مرافعات اللتين تقضيان بأن الدفع إذا كان متعلقاً بالنظام العام فإن على المحكمة إرجاء السير في الدعوى الأصلية والفصل فيه استقلالاً بحكم مسبب وقبل الفصل في الموضوع كما أنها بفصلها في الموضوع برمته لم تلتزم بأحكام المادة رقم (288)مرافعات حيث لم تبين في حكمها محل الطعن ما رفع عنه الاستئناف والوجوه والحالات التي تضمنتها ولا ما قدم إليها من دفوع وأدلة جديدة متعلقة بموضوع الاستئناف ولم تقم بمناقشة أي من ذلك أو استفصال ما قدم كل طرف مما يعد ذلك قصوراً في حكمها وتخلياً منها عن القيام بواجبها الذي رسمه القانون وإهداراً لحقوق المتقاضين وإخلالاً بحسن سير العدالة وهما مبدآن هامان أكدت عليهما المادتان (17 ،20)مرافعات هذا بالإضافة إلى ما لاحظته الدائرة على الحكم من اضطراب في التسبيب وتناقض بعضه مع البعض الآخر ووهن في الأساس القانوني الذي بني عليه الحكم محل الطعن الأمر الذي أوقعه في دائرة البطلان ويتعين معه قبول الطعن إعمالاً لنص الفقرتين الأولى والثانية من المادة (292)مرافعات ونقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى محكمة ثاني درجة للنظر والفصل في الاستئناف من جديد بإجراءات سليمة وطبقاً لما نصت عليها المادة رقم (288)مرافعات بجميع فقراتها وفي ضوء ما سبق ملاحظته .

بعد الاطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي تبين أن الأسباب التي أثارها الطاعنون في طعنهم واردة ومؤثرة في الحكم المطعون فيه وتندرج تحت حالات الطعن المنصوص عليها في المادة (292) من قانون المرافعات وذلك أن الشعبة الاستئنافية المطعون في حكمها قد اعتمدت على شهادة الشهود الذين أحضرهم المطعون ضدهم على أنها شهادة لم يرد عليها قادح وهو خلاف ما هو مثبت في مدونة الحكم المطعون فيه لأن المشهود عليهم قد قدحوا في الشهادة على أنها من شهادة الخصم على خصمه ولكن الشعبة لم تطلع على ذلك ولم تناقشه مما يعد قصوراً في التسبيب ويجعل الحكم باطلاً عملاً بأحكام الفقرة -ب- من المادة (231)مرافعات و رفضت الدفع الذي تقدم به المطعون ضدهم بأن المتنازع فيه قد صدر فيه حكم الشيخ ................ مؤرخ رجب 1390هبأسباب غير سائغة عندما قالت أن الأحكام حجة على من حضرها ولكنها لم تناقش الدفع وتحقق فيه تحقيقاً قضائياً حتى يتضح لها هل الحكم في محل النزاع ؟ وهل الأطراف الذين مثلوا فيه هم نفس الأطراف المتنازعين الآن أو أسلافهم ؟ وكان يلزمها ذلك ولم تنتقل لمعاينة المتنازع عليه وتتحقق من مطابقة الحكم وأقوال الشهود على نفس المكان محل النزاع كل ذلك هو قصور في التسبيب وينطبق عليه حكم الفقرة السابق ذكرها.

لما كان كذلك وكان الاستئناف يطرح القضية أمام محكمة الاستئناف للفصل فيها من جديد في الواقع والقانون طبقاً لنص المادة (288) مرافعات ويجب على محكمة الاستئناف نظر القضية المستأنفة على أساس ما يقدم لها من دفوع وأدلة جديده وما كان قد قدم من ذلك إلى محكمة أول درجه طبقاً للمادة المذكورة فقره -ج- فإنه يتعين قبول الطعن موضوعاً ونقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى الشعبة الاستئنافية التي أصدرت الحكم المطعون فيه لنظر القضية من جديد وتحقيق الدفوع التي أثيرت في القضية والفصل فيها بأسباب مقنعة وسماع أدله كل طرف وتطبيقها على الواقع وفق إجراءات قضائية موافقة للقانون والحكم فيها بما أراها الله.

بعد الاطلاع على عريضة الالتماس المقدمة من الملتمسين والرد عليها من الملتمس ضدهما وعلى الحكم الملتمس فيه تبين أن الملتمسين قد بنوا طعنهم بالتماس إعادة النظر على حصول غش من الملتمس ضدهم وحصولهم على أوراق قاطعة ومؤثرة في الدعوى .

ورد الملتمس ضدهم بعدم قبول الالتماس لتقديمه بعد فوات الميعاد وفندوا ما جاء في أسباب الالتماس بالنقيض .

وبالوقوف على كل سبب من الأسباب التي أثارها الملتمسون ومطابقتها على حالات الالتماس الواردة في المادة (304)من قانون المرافعات وجدناها لا تنطبق وذلك أن حالة حصول الغش لا تكون سبباً للالتماس إلا إذا صدر من الخصم الملتمس ضده ويؤثر في الحكم الملتمس فيه كما ورد في الحالة الأولى من المادة المذكورة ولا يوجد فيما ذكره الملتمسون ما يدل على حصول ذلك كما لم يبينوا نوع الغش ويدللوا عليه وعلى تأثيره في الحكم الملتمس فيه .

أما حصولهم على أوراق قاطعة فهو السبب الآخر الذي لا ينطبق مع الحالة الرابعة من المادة المذكورة حيث اشترطت أن تكون الأوراق لدى الغير دون علم الملتمس أو كان خصمه قد احتجزها أو حال دون تقديمها ولا يوجد شيء من ذلك في الحالة التي أثارها الملتمسون ولا تتفق مع القانون لأن محضر المعاينة قد أجرته المحكمة بنظرها وهو محضر رسمي لا شأن للخصوم به إلا أن يطلعوا عليه ويبدوا رأيهم فيه ومن حق كل طرف أن يفعل ذلك فكون الملتمسين قد فوتوا على أنفسهم فرصة الاطلاع عليه ومناقشته فذلك شأنهم ولا تأثير لتقصيرهم في الحكم مما يتعين والحال كذلك رفض الالتماس موضوعاً لعدم توفر حالة من حالاته وحيث أن التماس إعادة النظر في الأحكام طريق استثنائي للطعن فيها لا يجوز للخصوم اتباعه إلا عند تحقق إحدى حالاته المنصوص عليها في المادة (304)من قانون المرافعات .

تبين من خلال الاطلاع على صحيفة الالتماس والرد وعلى الحكم الملتمس فيه أن الملتمسين قد أسسوا التماسهم على عدة أسباب ومن ذلك وقوع الغش وصيرورة الحكم حجة على من لم يحضر في الدعوى ولأنه قضى بما لم يطلبه الخصوم وبالوقوف على كل سبب منها ومطابقته على حالات الالتماس الوارد في المادة (304)من قانون المرافعات وجدنا أنها لا تنطبق وذلك على النحو التالي :- 1- حصول الغش حتى يكون سبباً للالتماس مشروط بأن يتحقق صدوره من الخصم الملتمس ضده وأن يؤثر في الحكم الملتمس فيه كما نصت على ذلك الحالة الأولى من المادة المذكورة ولا يوجد فيما عرضه الملتمسون ما يدل على حصول ذلك كما لم يبينوا نوع الغش الذي جعلوه سبباً للالتماس .

2- أما صيرورة الحكم حجة على من لم يحضر في الدعوى فلا ينسجم مع الفقرتين (5 ،6)من حالات الالتماس المنصوص عليها في المادة المذكورة وذلك أن الحكم الابتدائي قد وثق في صدره أسماء المدعين ووكالة كل منهم لمن مثلهم في الخصومة مما يفقد هذا السبب صحة التمسك به والاستناد إليه ويتعين الإعراض عنه .

3- أما أن الحكم قد قضى بما لم يطلبه الخصوم فغير صحيح بل قد جاء منسجماً مع ما ورد من الخصوم من دعوى وإجابة وتعليل الملتمسين الذي جاء في عريضة التماسهم تعليل لا يصح ولا يجوز أن يكون سبباً للالتماس مما يتعين معه رفض الالتماس موضوعاً لعدم توفر سبب من أسبابه ولكون التماس إعادة النظر في الأحكام طريقاً استثنائياً للطعن فيها لا يجوز للخصوم اتباعه إلا عند تحقق إحدى حالاته الواردة في المادة (304)مرافعات .

بعد الاطلاع على طلب الالتماس والرد وعلى قرار الدائرة الملتمس عليه وما سبقه من أحكام وقرارات في القضية تبين أن ما تضمنه طلب الالتماس من أسباب ووقائع سبق طرحها في جميع مراحل التقاضي الابتدائية والاستئنافية وأمام المحكمة العليا مما يجعل الالتماس غير مستوف لأحد شروط قبوله شكلاً طبقاً لنص الفقرة الخامسة من المادة (307)مرافعات والتي تقضي بألا يتضمن الالتماس سبباً سبق طرحه في أية مرحلة من مراحل التقاضي كما أن الالتماس قد خلا من أية حالة من حالات قبوله موضوعاً الواردة في المادة رقم(304)مرافعات

تبين من خلال الاطلاع على عريضة الالتماس والرد عليه وعلى الحكم الملتمس فيه أن الالتماس لم يتضمن أي حالة من حالاته المنصوص عليها في المادة(304)من قانون المرافعات وما ذكره الملتمس في عريضة التماسه لا صله له بالحكم الملتمس فيه وقد تناول الحكم المعروض للتنفيذ وليس هو محل النزاع في التنفيذ وقد رفضت محكمة الاستئناف طعن الملتمس في قرار التنفيذ لفوات مدة الطعن فيه بالاستئناف وأيدتها المحكمة العليا مما يجعل التماس الملتمس محاولة يائسة لا يسندها واقع القضية الذي سارت فيه ولا النص القانوني الذي أتاح للخصوم الطعن بطريق الالتماس عند توافر إحدى حالاته المنصوص عليها في المادة المذكورة

بعد مطالعة الأوراق بما في ذلك الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي وبعد سماع تقرير القاضي عضو الدائرة وبعد المداولة وحيث تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون فالمتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :

فقد تبين للدائرة من خلال مطالعتها لعريضة الطعن أن الطاعنين ………..

و………………ينعيان على الحكم المطعون فيه الصادر ضدهما المؤيد للحكم الابتدائي من أن المحكمة قد حكمت عليهما بفارق سعر العملة دون أن ترفع ضدهما دعوى الانتكال وأن الحكم لهذا السبب يعتبر باطلاً .. الخ .

عن هذا السبب تبين للدائرة أن ما نعاه الطاعنان في عريضة الطعن جملة وتفصيلا على الحكم المطعون فيه هي مناعي في غير محلها حيث سبق إثارتها أمام محكمتي الموضوع بدرجتيها وتم الفصل فيها وباطلاع المحكمة العليا على الحكم المطعون فيه فتبين أن الشعبة المدنية قد سببت لما قضت به في حكمها تسبيباً سائغاً شافياً بقولها :بالإطلاع على الحكم الابتدائي المستأنف وحيثياته يتضح أنه بني على أساس من الواقع ومن القانون وفيه ما يغنينا عن الرد على ما أورده الخصوم في استئنافهم الأصلي والمضاد فقد جاء في حيثيات الحكم المستأنف التالي :وبالرجوع إلى ما أدلى به كل طرف وما أبرزه في مواجهة الطرف الآخر تبين أن البصيرة المبرزة من المدعي …… في مواجهة …………. قد حكت شراء ………… من البائعين إليه ………….

و…………………لمساحة أحد عشر لبنةووجه الاستدلال من قبل ……….. هو بما ذيلت به تلك البصيرة بما لفظه سعى وضمن على البائعين فيما إذا ظهرت أي مشكلة فهو المسئول بإرجاع الثمن وهو ………ولما تبين إقرار الضامن ………. باستلام الثمن كاملاً غير أنه يتعلل بتأخر استلامه له مما يترتب عليه الأخذ بذلك الإقرار باعتباره حجة على المقر إلى قول المحكمة .

أما قول ………. أنه أثبت انتهاء الضمانة في مواجهة المدعي مستنداً إلى المادة (48)إثبات فالمعلوم قانوناً أنه حال تعارض البينات فإن بينة المثبت تقدم على بينه النافي ولأن المعلوم أن ما ثبت بالكتابة لا ينفى إلا بالكتابة ولعدم إنكار ……….. لمحتوى مستند الإدعاء مما يوجب معه إلزام ……….

بتسليم ما ضمن به حسب بصيرة المدعي سند الإدعاء باعتبار أن المدعي قد اختار عند الرجوع في المطالبة على الضامن غير أن ذلك لا يحول دون تقرير انشغال ذمة المدعى عليهماالمضمون عليهما………. و………….

بما تقرر على ……….. لصالح ……... إلى آخر ما جاء في حيثيات الحكم الاستئنافية. وحيث أن البين مما سلف بيانه هو صواب ما قضت به المحكمة الاستئنافية الأمر الذي يجعل ما نعاه الطاعنان في عريضة طعنهما في غير محله ومتعيناً رفضه :لما كان ذلك وكانت المناعي الواردة في عريضة الطعن قد جاءت خالية من الأسباب الموجبة لقبول الطعن موضوعاً وفقاً للشروط التي تتطلبها أحكام المادة (292)من قانون المرافعات النافذ .

بعد سماع تقرير القاضي /عضو الدائرة والإطلاع على الطعن والرد عليه وعلى بقية أوراق ملف القضية وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية من حيث الصفة والمصلحة والميعاد كما أوضحه قرار دائرة فحص الطعون الذي قضى بقبوله من حيث الشكل .

أما في الموضوع :

فما نعاه الطاعنون في السبب الأول من طعنهم على الحكم المطعون فيه والصادر من الشعبة المدنية بمحكمة استئناف م/صعده ووصفهم له بالبطلان لقضائه كما جاء في هذا السبب بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر في القضية الشخصية وتناول الشعبة القضية والحكم فيها رغم أن الاختصاص منعقد نوعياً للشعبة الشخصية .

وعليه فما أثاره الطاعنون في هذا السبب محل نظر كون البين للمحكمة العليا أن أساس الدعوى التي رفعت أمام المحكمة الابتدائية دعوى شخصية بحتة وهي طلب قسمة وصدر الحكم الابتدائي بوصف المحكمة الابتدائية صدوره في القضية الشخصية كما هو واضح من ديباجة الحكم ولما كان الأمر كذلك كان المتعين على محكمة الاستئناف أن تنظر هذه القضية باعتبارها شخصية وليست مدنية .

وعليه ودون التعرض لما حكم به ابتدائياً فإنه يستلزم كذلك نقض الحكم الاستئنافي وإعادة ملف القضية إلى محكمة استئناف م/صعده لنظر القضية باعتبارها شخصية والفصل فيها بما يتقرر شرعاً وقانوناً .

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو الدائرة وعلى الطعن والرد عليه وبعد المداولة ولما كان البين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون فالمتعين قبوله شكلاً .

وقبل الدخول في الموضوع نشير إلى أن هذه القضية لم ترد إلى المحكمة العليا إلا مؤخراً وظلت لدى المحكمة الاستئنافية وتم إرسالها بتاريخ 26/12/2005م حسبما هو ثابت من التاريخ الوارد في مذكرة الإرسالية بمحتويات ملف القضية إلى الأمانة العامة للمحكمة العليا وبذلك لزم التنويه .

أما في الموضوع :

فما أثاره الطاعن في طعنه والمضمن خلاصته في الوقائع آنفاً وبالرجوع من قبل المحكمة العليا إلى الأوراق بما في ذلك الحكم المطعون فيه تبين سلامة الحكم المطعون فيه فيما قضى به من التأييد للحكم الابتدائي وبررت المحكمة لقضائها بأسباب سائغة بالقول :(أن وكيل المستأنف ضده قدم بصيرة شراء موكله مشهود عليها مؤرخة سنة 1400هوقد حكت شراءه من البائع إليه ……….

للقسم المتنازع عليه كما قدم البائع فصله المؤرخ 1394هالحاكي للمبيع بحدوده الواردة في البصيرة المطابقة لحدود الدعوى .. وأن ورقة الإجارة المؤرخة 1376هـ المبرزة من المستأنفين والحاكية استئجار …………. من المؤجر ……….

للمتنازع فيه لا تفيد في إثبات ملكية المستأنفين للمتنازع عليه ولا تحمل حجة على المستأنف ضده فعلى فرض صحتها فإنها تعني طرفيها ولا تتعداهما ، أيضاً المستند الحاكي إجازة ……….. وآخرين لأخيهم ………… في بيع نصيبهم من مال الغربي مقابل نصيب عمهم في مال الظهار وهو المؤرخ سنة 1373هلا يصلح أيضاً للاستدلال من جانب المستأنفين لأنه مكذوب بفصل البائع الذي لم يعارض بل أكد صحته الحكم الصادر من محكمة القفلة المؤرخ 92م (والصحيح 1392ه)الذي قضى بلزوم المضي في القسمة وأعقبه قرار محكمة الاستئناف (أي المحكمة الاستئنافية العليا)المؤرخ 1393هالذي ترتب عليه إجراء القسمة وتحرير الفصول ومنها الفصل المقدم من البائع المؤرخ 1394ه.

فتكون المحكمة قد أصابت فيما قضت به من التأييد للحكم الابتدائي وبررت لذلك بأسباب سائغة على نحو ما أشرنا إليه آنفاً ذلك أن البين أن حكم …… قد أعقبه إجراء القسمة وفقاً لما قضى به من لزوم القسمة وتحررت على أثر تلك القسمة فصول بيد الورثة ومن ذلك فصل البائع إلى المشتري والمتضمن فيه لمحل النزاع المؤرخ 1394هولم يرد ما يفيد الاعتراض على تلك القسمة ضمن الأوراق إذ لو كان هنالك أي اعتراض من والد الطاعن لكان قد تقدم باعتراضه في حينه أمام المحكمة وفصلت في ذلك والبين أن ما أثاره الطاعن في طعنه ضد تلك القسمة من أن والده لم يعترف بها ولم يوقع عليها ولم يحضرها قضائياً فذلك شأنه إذ كان عليه أن يتداعى في تلك القسمة حينها لا بعد مرور فترة طويلة وخلا ملف القضية من الإشارة إلى ذلك .

الأمر الذي يجعل ما أثاره الطاعن في طعنه لا تتوفر فبه أية حالة من الحالات التي تجيز الطعن المنصوص عليها في أحكام المادة (292)مرافعات مما يتعين معه رفض الطعن موضوعاً وإقرار الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي .

بعد الدارسة والتأمل والإطلا ع على أوراق هذه القضية وكذا الاطلاع على الطعن بالنقض والرد عليه وسماع تقرير القاضي عضو الدائرة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد قدم في ميعاده القانوني وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون لذلك يكون مقبولاً شكلاً .

أما في الموضوع :

فقد تبين للمحكمة العليا من الأوراق عدم توفر حكم ابتدائي أو استئنافي مُنْهٍ للخصومة حتى يعد سنداً تنفيذياً لما أتضح من الأوراق أن الحكم الابتدائي رقم (13)لسنة 1414هـ الصادر من محكمة الجبين بريمة الابتدائية بتاريخ 6 صفر سنة 1414هـ الموافق 26/7/1993م والذي قضى بعدم قبول دعوى المدعي ………… وبفسخ عقد البيع الواقع فيما بينه وبين المدعى عليه ……….. المؤرخ رجب سنة 1407هوإعادة الطرفين إلى ما كانا عليه قبل العقد المذكور على أن يكون لناظر الوقف الادعاء بما استهلك من المال الموقوف في الطريق على المستفيدين منها ، بهذا حكمت ، ثم أعقب ذلك قرار تنفيذي رقم (5)لسنة 1420هـ الصادر من نفس المحكمة المذكورة بتاريخ 13 جمادى الأولى سنة 1420هقضى بما يلي :يكون لناظر الوقف والمعنى به من الورثة أيضاً الرجوع بالعوض فيما طلب تنفيذه من الحكم المذكور على كافة أبناء القرية التي شقت إليها الطريق وبما يقدره عدلان بسعر الآن مما وقع فيه النقض وذلك لكون الطريق مصلحة عامة لا تغلق ليس لطالب التنفيذ حق ما أسمى بالركنة التي جاءت في بصيرته ولم تسم في بصيرة الطرف الآخر عند المناقلة لأنها أيضاً لا برهان عليها بأصل ملك فيما أوقفه الواقف ويتحمل كل طرف مخاسيره في دعوى التنفيذ كونهما كانا مسئولين عن عقد فاسد منذ البداية بهذا حكمت .

ثم أستأنف المستأنف طالب التنفيذ المذكور ما أسمى بالقرار التنفيذي السالف ذكره أمام محكمة استئناف المحافظة وأصدرت المحكمة الاستئنافية حكماً برقم (354)لسنة 1421هـ وتاريخ 13/11/1421هـ الموافق 6/2/2001م الذي قضى منطوقه بإعادة ملف التنفيذ إلى محكمة ريمة لتصحيح إجراءات التنفيذ وفقاً للقانون على أن يكون مطابقاً للحكم موضوع التنفيذ وعدم مخالفته وعلى المحكمة التقيد بذلك ، ثم أعقب ذلك القرار تحرير مذكرة من قاضي التنفيذ موجهة إلى رئيس محكمة استئناف الحديدة وهي محررة بتاريخ 1 القعدة سنة 1422هـ الموافق 12/1/2002م وملخصها ما لفظه :

الرجاء التوجيه باتخاذ اللازم وبعرضه على الدائرة لاتخاذ قرار فيه ومنع المذكور من إزعاج المحكمة وبإلزامه بالقنوع أي المدعيوتعقب هذه المذكرة صدور حكم استئنافي وهو الحكم المطعون فيه والذي قضى بعدم قبول استئناف المنفذ ضده ورفضه وعليه الانصياع للقرار التنفيذي رقم (189)وأشار إلى المذكرة المشار إليها آنفاً بتاريخ 1 القعدة سنة 1422هـ الموافق 12/1/2002م ومما سلف عرضه البين هنا التالي :

1. أن هناك حكم ابتدائي المشار إلى رقمه وتاريخه عُدَّ حكماً باتا واجب النفاذ والمطلع عليه سيجد أن هذا الحكم ليس هو حكماً باتاً منه للخصومة وكلما جاء فيه عبارة عن توجيه برفض دعوى المدعي وإدخال الأوقاف برفع دعوى على من لهم مصلحة في الطريق من أهالي القرية دون أن يمكن المدعى عليهم من الدعوى للرد عليها ، وما أعقب هذا الحكم من صدور قرار تنفيذي من المحكمة الابتدائية والذي تم الطعن فيه أمام الاستئناف وقررت المحكمة إعادة القضية إلى محكمة ريمة لتصحيح إجراءات التنفيذ على أن يكون مطابقاً للحكم موضوع التنفيذ والبين من هذا القرار أن محكمة الاستئناف لم تتنبه إلى الخلل الواقع في الحكم الابتدائي الذي لا يعد سنداً تنفيذياً كونه غير فاصل وغير منهٍ للخصومة مما يجعل قرار محكمة الاستئناف في غير محله لما عللناه لعدم توفر حكم يستوجب تنفيذه وما أعقب قرار محكمة الاستئناف من صدور مذكرة من قاضي التنفيذ والتي اعتبرتها محكمة الاستئناف قراراً تنفيذياً وهي ليست قراراً تنفيذياً فقد جاءت بلفظ رسالة وخطاب موجه إلى رئيس محكمة الاستئناف وعلى ضوءه أصدرت محكمة الاستئناف حكماً بما قد أشرنا إليه آنفاً في الرقم والتاريخ وهو الحكم المطعون فيه المضمن آنفاً الأمر المتعين معه التقرير بأن ما أثاره الطاعن في أسباب طعنه في محله فالمتعين قبوله موضوعاً مما يجعل ما أصدرته محكمة الاستئناف قد جاء مخالفاً مرة أخرى للقانون ومما يترتب عليه بطلان هذا الحكم وما سبقه من قرارات مما يجعل إعادة المحاكمة ابتدائياً وفقاً لدعوى صحيحة مع إدخال الجهة المعنية في الدعوى ومن له علاقة بالقضية كذلك يمكن من الإدخال فيها ثم يكون من المحكمة الابتدائية إصدار حكم مسبب وفقاً للشرع والقانون

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو الدائرة وبعد المداولة حيث أن البين من قرار دائرة فحص الطعون بأن الطعن قدم في ميعاده القانوني فالمتعين قبول الطعن من حيث الشكل .

أما في الموضوع :

حيث أن أصل النزاع بين طرفيه أثير عندما طلب المدعي الطاعن …… الشفعة من المدعى عليه …….. فيما اشتراه من الحرة …… أخته في الموضع المسمى القشوب المعروفة بمحاريث أوجه في شعب السد الأسفل وأن سبب الشفعة هي الخلطة في المدعى فيه المحدد في الدعوى وسارت المحكمة في نظر الطلب ودفع المدعى عليه ضد دعوى أخيه طالب الشفعة بأن المدعى به لم يعد خليطاً بعد وقوع القسمة لحصول القسمة (بالفرز)المحرر بتاريخ شهر شعبان سنة 1400هبين ورثة والده وقضى الحكم الابتدائي المؤيد استئنافياً بعدم استحقاق المدعي ……. لطلب الشفعة وبرر قاضي الحكم لذلك في أسبابه بقوله (حيث أشار المدعي في دعواه أن سبب الشفعة هو الخلطة في المدعى فيه مع أن المدعي قد استدل بفرزه يحكي وقوع القسمة بين ورثة والده ومن ضمن ورثة والده البائعة أخته الحرة ……… والمشتري المدعى عليه ……….. وبموجبه فإن دعوى الخلطة لم تعد قائمة بعد وقوع القسمة لأن المقرر شرعاً وقانوناً أن القسمة تفصل الشراكة القائمة بين الورثة وكذا تفصل الخلطة في الأرض لأن كل وارث بيده مقاسم معلوم ومحدد …الخ).

وعليه ولما كانت مناعي الطاعن في أسباب طعنه لا جديد فيها تجيز له الطعن ضد ما حكم به فالمتعين رفض أسباب طعنه عملاً بنص المادة (292)مرافعات

بعد سماع تقرير القاضي /عضو الدائرة والإطلاع على عريضة الالتماس والرد عليها وعلى بقية أوراق ملف القضية وبعد المداولة وحيث أن أسباب التماس الملتمس قد استوفى شروط تقديمه من حيث الشكل الأمر المتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :

فإنه كان اطلاع المحكمة العليا على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وقرار المحكمة العليا الملتمس فيه المؤيد للحكم الاستئنافي وعلى ما أورده الملتمس في أسباب التماسه المشار إليه وما رد به الملتمس ضدهما .

وحيث أنه لما كان الطعن بالتماس إعادة النظر في الأحكام طريقاً استثنائياً للطعن فيها لا يجوز للخصوم اتباعه إلا عند تحقق إحدى الحالات المحددة في أحكام المادة (304)مرافعات .

وبتأمل المحكمة العليا إلى ما نعاه الملتمس في أسباب التماسه فما أثاره المذكور في السبب الأول من التماسه بقوله أنه برجوع الدائرة إلى الصفحات المشار إليها من محصل الحكم الابتدائي وأسبابه أن هناك غش وتدليس قد مارسه الملتمس ضدهما عليه وكان مؤثراً في إصدار ذلك الحكم وهو تقديمهما لمزعوم فصل مؤرخ محرم سنة 1325هباسم ……… يحكي حصتها من بعد أبيها وبصيرة شراء مؤرخة رمضان سنة 1362هتحكي شراء والدها مما يعني أن أباها توفى قبل محرم سنة 1325هوإذا عرف ذلك فكيف تفسر البصيرة التي باسم أبيها.

وعليه فما نعاه الملتمس في هذا السبب مدحوضاً بما تبين للمحكمة العليا أن تاريخ بصيرة شراء والد المذكورة كان وروده خطأ في تسبيب الحكم الابتدائي بتاريخ رمضان سنة 1362هغير أن هذا الخطأ قد تم تداركه من قبل محكمة الاستئناف كما جاء في تسبيب حكمها بقولها وقد أثبت المدعيان تدرج نسبهما إلى من حكته البصيرة المؤرخة سنة 1262هوهو المشتري ……. . هذا بالإضافة إلى أنه كان تأمل المحكمة العليا في تسبيب الحكم الاستئنافي فتبين من سرد المحكمة لما جاء في عريضة الاستئناف المقدمة من المستأنف …… فتبين أن المذكور قد أثار ذلك في عريضة استئنافه بما يؤكد أن تاريخ بصيرة شراء ………. هو سنة 1262هوليس كما ورد تاريخها في تسبيب الحكم الابتدائي وذلك بقوله (أي بقول ……..)كما لم تضمن بعض الوقائع (أي المحكمة الابتدائية)كما يجب مثل ذكرها لتاريخ بصيرة المدعيين على أنه 1362همع أنها مؤرخة 1262ه.

أما ما تعلل به الملتمس في هذا السبب بما أسماه بحصول الغش والتدليس من قبل الملتمس ضدهما وهو التناقض في محصل الحكم بشأن اسم والد ……..

فالبين للمحكمة العليا أن الملتمس قد سبق له إثارة ذلك أمام المحكمة الابتدائية في بداية الصفحة الرابعة عشرة من الحكم وفصلت المحكمة الابتدائية في تسبيب حكمها بشأن اسم والد ………. بقول المحكمة في تسبيب حكمها وحيث أن المدعى عليه ……….. قد أقر في جلسة الأحد 25 ربيع الأول سنة 1422هـ الموافق 17/6/2001م بصحة حكم التدريج المبرز من المدعيين المؤرخ 11 ذي القعدة سنة 1421هبقوله أنه لا أحد ينكر أنه ……. فإن المحكمة لا تعول على دفع محاميه بعدم قبول حافظة المستندات المرفقة بالدعوى لصحة التدريج لنسب المدعيين إلى ما تحكيه مستنداتهما المشتري …… في البصيرة المؤرخة سنة 1362هـ (أي المؤرخة سنة 1262ه)وجميلة بنت ……..... صاحبة الفصل المؤرخ سنة 1325ه.

أما ما ورد في هذا السبب من قبل الملتمس بشان تاريخ فصل ……..

ونعيه عليه بقوله كيف باعت ما آل إليها من بعد والدها قبل أن تملك ولم يذكر في مزعوم البصيرة المؤرخة 1313هما هو المبيع ولا أسمه ولا مقداره وعليه فإن ما أثاره المذكور بشأن ما ذكر في غير محله حيث أنه وكما سبق بيانه لما كانت بصيرة شراء والد المذكورة مؤرخة سنة 1262هفإن تاريخ فصل المذكورة قد جاء متأخراً على تاريخ البصيرة المشار إليها .

أما بالنسبة لما أثاره الملتمس بشأن البصيرة المؤرخة 1331هفإن المطلع يرى أن ذلك هو جدل في الموضوع مما تم الفصل فيه ويتضح من كل ما سبق هو انتفاء إدعاء الملتمس بوقوع أي غش أو تدليس من قبل الملتمس ضدهما .

وأن مفهوم الغش الذي يجب اعتباره سبباً يجيز الالتماس أن يثبت الملتمس في التماسه وقوع غش من خصمه أثر في الحكم محدداً في أسبابه الطرق التي استخدمها الغاش حتى أثر على قضاة الحكم في حكمهم ونص المادة (304) مرافعات الفقرة الأولى واضحة وهي معرفة المحكوم عليه بعد صدور الحكم بوقوع غش من خصمه كان من شأنه التأثير في الحكم والذي قصدته أحكام هذه المادة هو معرفة الملتمس حصول الغش بعد صدور الحكم وواقع من خصمه مما أثر على الحكم مبرهناً في أسبابه أن هنالك أعمالاً أجراها خصمه ووقعت أثناء نظر الدعوى وترتب عليها تأثير في رأي القضاة وكانت مجهولة من خصمه أثناء المرافعة أما إذا حصلت المناقشة في الموضوع أثناء المحاكمة وأدلى طرفا النزاع كلاً بحججه ورجحت المحكمة أدلة أحد طرفي النزاع كما في هذا الحكم الملتمس فيه وقضت المحكمة لمصلحته فلا وجه هنا للالتماس والبين هنا بأن ما أثاره الملتمس بوقوع غش من الملتمس ضدهما هو قول لا سند له .

أما ما نعاه الملتمس في السبب الثاني من التماسه بقوله أنه ظهرت له أوراق ومستندات عبارة عن بصائر وفصول تعود لأسلافه لم تكن متوافرة لديه عند صدور الحكم الملتمس فيه وإرفاق الملتمس لعدة صور لما يستدل به إلى آخر ما ورد في هذا السبب وعليه فإن ما أثاره الملتمس في هذا السبب لا يعول عليه كون البين للمحكمة العليا بأنه قد ثبت أمام محكمتي الموضوع بالأدلة الصحيحة المقدمة من المدعيين بأن المتنازع عليه هما المسميان مقسم المهلل وشعب الأرداف وليس كما ورد في عريضة التماس الملتمس بأن تلك الأرض تعد من أراضي المقهلة ومحاريثها وأن محكمة الاستئناف قد سببت لما قضت به في حكمها بهذا الشأن بأسباب سائغة كافية شافية بقولها وأما من حيث الموضوع فقد تبين أن الدعوى ثابتة قبل المدعى عليه ولقيام الدليل على صحتها وذلك أن المتنازع عليه المسمى مقسم المهلل وشعب الأرداف كان صالباً إلى أن قام المدعى عليه بإحياء الموضعين قبل نحو عشرين سنة من تقديم الدعوى ولم ينهض ببينة للتخلص من الدعوى إلى آخر ما ورد في تسبيب الحكم الاستئنافي.

أما بالنسبة لصور المستندات المرفقة بعريضة التماس الملتمس فالبين للمحكمة العليا أنها لا تحكي في الموضعين المتنازع عليهما الثابت اسمهما في مستندات الملتمس ضدهما .

ولما كان البين أن ما أثاره الملتمس في التماسه لا يتوافر فيه أي حالة من الحالات المنصوص عليها في أحكام المادة (304)مرافعات لذلك فالمتعين رفضه والحكم على الملتمس وفقاً لأحكام المادة (311)من ذات القانون المشار إليه .

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو الدائرة وعلى الطعن والرد عليه وبعد المداولة وحيث تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون فالمتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :

فما أثاره الطاعن في طعنه والمضمن خلاصته في الوقائع آنفاً وبالرجوع من قبل المحكمة العليا إلى الأوراق بما في ذلك الحكم المطعون فيه تبين الآتي :

أنه كان التفويض والتحكيم من الطرفين المشار إلى أسمائهم وتوكيلاتهم في ديباجة الحكم المؤرخ 11/5/1425هـ الموافق 28/7/2004م الصادر من المحكم …… وذلك لحل الخلاف بين ورثة المرحوم ……… وبين ………. على الأرضية الكائنة أمام منزل ……….. ، وما أوضحه المحكم المذكور من اطلاعه على البصيرة المضمنة بحكم المحكمة الصادر من القاضي ……. بتاريخ 8/8/1397هـ الموافق 24/7/1977م ولفظها وسرد محتواها وما تحرر بظاهرها من الانتقال بتاريخ 27 صفر سنة 1366هالمعمدة من الحاكم في حينه موضحاً بأنه بعد اطلاعه على البصيرة المذكورة أعلاه التي حددت بأن يبقى سعة الطريق على قدر ما أبقاه معمور السيد ……. فقد رأينا بأن يلتزم ورثة ………. بهذا الشر ط المذكور في البصيرة ، كما يلزم ورثة ………. دفع مبلغ سبعمائة ألف ريال للقضاة مقابل استخدام هذا الطريق لدرج أو غيرها من المصالح العامة وإذا حصل ورثة ……… على ترخيص بناء من مكتب التخطيط والإسكان يتجاوز معمور ……. فإن أي مساحة في هذا التجاوز تقدر قيمتها بسعر الزم ان والمكان وتسلم للقضاة (أي ورثة ………….) .

فيما أقيمت الدعوى من المدعي ……. ومن إليه أمام محكمة البيضاء الابتدائية ضد المدعى عليه ……. لإقدامه بالاعتداء على الأرضية بالبناء التي يدعون ملكيتها مطالبين بوقف البناء وإزالته ، وكان البين أن المحكمة لم تقتصر في نظرها بشأن مضمون الدعوى بل سارت في نظر أصل الملك لمحل النزاع وبعد أن عقدت عدداً من الجلسات طلب المدعى عليه ……… من المحكمة إدخال البائعين إليه ، وكان من المحكمة إدخالهم فدفعوا بسبق الفصل في الدعوى بحكم المحكم ……. وقررت المحكمة قبول دفع المدخلين ورثة ……… شكلاً وفي الموضوع عدم قبول دعوى المدعي ……….. ومن إليه وحيث تبين أن ………..

قد تقدم بدعوى بطلان على حكم المحكم ………… كما تقدم أيضاً باستئناف على الحكم الابتدائي في قضيتين منفصلتين وقررت المحكمة الاستئنافية ضم القضيتين في قضية واحدة لاتحاد الأطراف والموضوع والسبب وأصدرت حكمها المضمن منطوقه في الوقائع آنفاً .

وحيث أثار الطاعنون في طعنهم جملة من المناعي على الحكم المطعون فيه وعلى حكم التحكيم والحكم الابتدائي المؤيد لهما فتبين أن تلك المناعي في محلها ، ذلك أن حكم التحكيم قد ورد مفتقراً إلى الدعوى والإجابة وطلبات الخصوم محددة وبراهينهم ، ولما كانت الدعوى أساس الحكم ، وكان حكم المحكم قد خلا من الدعوى ومن طلبات الخصوم وبراهينهم فإن ذلك يعد سبباً كافياً لبطلان الحكم إضافة إلى ذلك فإن شرط التحكيم من ……..هو أن يطلع على البصيرة الأصل التي يدعي ……….. أنها معهم وتطبيقها على الواقع بحدودها من الجهات الأربع ، وكان البين أنه قد خلا حكم المحكم من الإشارة إلى أن أصل البصيرة قد أحضرت إليه وأطلع عليها وعرضها على الطرف الآخر إلا أن المحكم كان قد اعتمد على ما ورد من تضمين للبصيرة في حكم المحكمة الصادر من القاضي ………، ودون أن يطلب من …….. إحضار أصل البصيرة ولما كان البين أن المحكمة الاستئنافية لم تتنبه إلى ما أعتور حكم التحكيم من عيوب جوهرية مبطله له ، وأشارت إلى موافقة الطرفين على حكم المحكم وتشريفهما له ،

ولما كان ………. القاضي لم يكن طرفاً وحيداً في التحكيم والتشريف بل كان واحداً من ضمن آخرين وقد اعتبرته المحكمة طرفاً ولم تشر إلى من وكلوه بالتحكيم والذي يقتضي منهم التوكيل الخاص بالموافقة على حكم التحكيم وتشريفه عملاً بما نصت عليه المادة (913)مدني والمادة (120)مرافعات ومع انعدام التوكيل الخاص وإغفال المحكمة الإشارة إلى ذلك فإن حكمها بتأييد حكم التحكيم يكون معيباً يترتب عليه البطلان.

هذا من جانب ومن جانب آخر فإن الدعوى من المدعين في الحكم الابتدائي كانت بشأن الاعتداء على الأرضية المبينة حدودها فيه من قبل المدعى عليه … وذلك بالبناء فيها من قبل المدعى عليه المذكور وبعد أن عقدت المحكمة عدة جلسات طلب المدعى عليه من المحكمة إدخال البائعين إليه من …... وحيث تبين أن المدعى عليه المذكور لم يكن مشترياً لنفسه في البصيرة المبرزة منه المؤرخة 1/4/1425هـ الموافق 20/5/2004م بل مشترياً لغيره ومضيفاً الشراء لهم ، وحيث لا وكالة له ممن أضاف الشراء إليهم بالمنازعة له وحيث تبين للمحكمة من دفع المدخلين أن هنالك حكم محكم وقضت بما تم الإشارة إليه وبالتالي فما صار إليه قضاء المحكمة الابتدائية برغم أن المدعى عليه ليس له صفة في المنازعة لانعدام التوكيل له وبالتالي فلا صفة له في المنازعة بشأن أصل الملك لمحل النزاع وأن طلب الإدخال كان على غير هدى ، مما يترتب على ذلك بطلان الحكم الابتدائي ، وما يترتب على ذلك من بطلان الحكم المطعون فيه وحيث أن ما أثاره الطاعنون في أسباب في طعنهم تندرج تحت أحكام المادة (292)مرافعات الأمر المتعين معه قبوله موضوعاً وإلغاء الحكم المطعون فيه ومعه حكم التحكيم والحكم الابتدائي المؤيد لهما ومن له دعوى تقدم بها أمام المحكمة المختصة إن أراد ذلك .

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو الدائرة وبعد المداولة

وحيث أن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون فالمتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :

فقد جرت المطالعة من قبل الدائرة بالمحكمة العليا لملف القضية وما توجه فيها من أحكام وما قدمته الطاعنة ………. في أسباب طعنها ضد ما حكم به وما رد به المطعون ضده ……….. وتبين التالي :

أن المدعية تقدمت بدعوى أمام محكمة جنوب غرب الأمانة ضد ……… أنه باع أرضها المحددة في الدعوى ثم تم تصحيح الدعوى من قبل المدعية عبر وكيلها ضد المدعى عليه ………. بأنه اعتدى على أرض الطاعنة المحددة مساحتها وحدودها في الدعوى ونفى المدعى عليه دعوى المدعية مجيباً أنه متنازل للمدعية عن الأرض المدعى بها إذا كانت في ملكه وأبرزت المدعية أمام المحكمة فصلها من المتعين لها من بعد والدها مؤرخاً سنة 1402هوالذي جاء فيه من ضمن ما لها مساحة اثنين وعشرين لبنة في موضع عزان في عطان جهة عدن وقضت المحكمة برئاسة القاضي ………. بتاريخ 18/4/1422هـ الموافق 9/7/2001م برفض دعوى المدعية لعجز المدعية عن إثبات دعوى الغصب ضد المدعى عليه .

ثم أعقب ذلك استئناف قرار المحكمة الابتدائية وبتاريخ 2/7/1423هـ الموافق 9/9/2002م قضت المحكمة الاستئنافية برئاسة القاضي أحمد شرف الدين وعضوية القاضيين محمد محمد المهدي وعلي سليمان خليل بالآتي :

إعادة ملف القضية إلى محكمة جنوب غرب الأمانة الابتدائية للسير في نظر دعوى صحيحة مستوفاة لشروطها المنصوص عليها في أحكام المادة (87) مرافعات وباشرت محكمة جنوب غرب الأمانة الابتدائية بنظر القضية من جديد وكان نظرها برئاسة ……… وهو نفس القاضي الأول المصدر للحكم الابتدائي الأول المشار إليه حيث تصدرت الدعوى من المدعية ضد المدعى عليه ………. تضمنت نفس الدعوى السابقة على نفس الأرض المحددة في الدعوى ومقدار مساحتها اثنين وعشرين لبنة مع الرهق التابع لها وقضت المحكمة بتاريخ 20/2/1425هـ الموافق 10/4/2004م بعدم قبول دعوى المدعية حورية …….. الموجهة ضد المدعى عليه ……… لانعدام البينة وأن ليس للمدعية سوى اليمين من المدعى عليه حول الخمسة والثلاثين اللبنة في موضع عزان المحددة من الغرب ……… ومن العدن ملك ……. ومن الشرق ……. وقبليا أخيها ……… ووعر الوادي وأعقب هذا الحكم بعد استئنافه من قبل المستأنفة التي أوضحت في استئنافها العيوب التي شملها الحكم الابتدائي المزبورة في وقائع الحكم الاستئنافي وبتاريخ 28 رجب سنة 1426هـ الموافق 4/9/2005م قضت محكمة الاستئناف برئاسة القاضي ………… وعضوية القاضيين ………..و …… . برفض الاستئناف في جانب الموضوع وتأييد الحكم الابتدائي .

وضد هذا الحكم وما سبقه من أحكام تقدمت الطاعنة ……… بطعن أمام المحكمة العليا ناعية في أسبابه ضد ما حكم به بحصول الخطأ في تطبيق القانون من قبل المحكمة كون دعواها واضحة ومستند ملكيتها لما تدعيه هو فصلها الحاكي ما تعين لها من بعد أبيها وهو جملة من المتعينات لها ومن ضمن ذلك مساحة اثنين وعشرين لبنة مع الرهق التابع لها وفق الحدود المزبورة في الدعوى وأن المحاكمات السابقة والجديدة لم تحقق في دعواها وتعاين محل النزاع ولم تطلب مستندات المدعى عليه وتصدر حكمها فاصلاً في الدعوى ولم تستوف المحكمة ما كان يلزم عليها استيفاؤه مطالبة بإلغاء ما حكم به وإعادة المحاكمة .

عن هذه الأسباب تبين للمحكمة العليا من أن المحاكمة الابتدائية الأولى وما نتج عنها في الحكم الابتدائي الأول والمحرر بتاريخ 18 ربيع آخر سنة 1422هـ الموافق 9/7/2001 وهو حكم خلا من إتباع أحكام القانون رقم (27)لسنة 1992م مرافعات وبخاصة المادتين (78و119)مرافعات النافذ حينها وهو ما أشارت إليه محكمة الاستئناف في قرارها السالف ذكره وقضت بإعادة ملف القضية إلى المحكمة المصدرة للحكم لنظر الدعوى من جديد وفق إجراءات صحيحة عملاً بنص المواد (78/119)مرافعات وقد جاء قرار محكمة الاستئناف هذا في محله لما شاب المحاكمة الابتدائية من قصور معيب يتطلب إعادة المحاكمة وقد أو ضحت محكمة الاستئناف ذلك وعلى ضوء هذا القرار جرت محاكمة ابتدائية جديدة نتج عنها صدور حكم ابتدائي رقم (24)وتاريخ 20 من شهر صفر سنة 1425هـ الموافق 10/4/2004م قضى بعدم قبول دعوى المدعية لانعدام البينة وليس للمدعية سوى اليمين والبين من هذا الحكم أنه قد خلا كسابقه من إتباع أحكام القانون بعدم التحقيق في دعوى المدعية ومناقشتها ومعاينة محل النزاع والحكم على ضوء ذلك وفقاً لقانون المرافعات الجديد النافذ ذلك أن دعوى المدعية في المحاكمة الجديدة شاملة لأركانها ومستوفية لشروطها المحددة في الباب الأول لشروط الدعوى وقبولها في قانون المرافعات وأحكام الباب الثالث في الدعوى وسيرها وجاء الحكم معبراً عن قصور في المحاكمة عندما قضى الحكم بعدم قبول الدعوى لانعدام البينة وأن ليس للمدعية غير اليمين من المدعى عليه ولم تعاين المحكمة محل النزاع للتأكد من صحة الدعوى وقد طلب منها ذلك وقضت باليمين وهي لا تلزم إلا في حالات حددها قانون الإثبات مما يجعل ما حكم به مخالف لأحكام الشرع وحيث أن الحكم الاستئنافي الأخير جاء مؤيداً لهذا الحكم المعيب الأمر الذي يستلزم معه إلغاء الأحكام السابقة بجملتها وإعادة ملف القضية إلى المحكمة الابتدائية لإعادة المحاكمة حيث يلزم معاينة محل النزاع وإخضاع ما بيد كل طرف للمناقشة ثم الحكم على ضوء ما ظهر من الأدلة .

وعليه فالمتعين قبول طعن الطاعن في جانب الموضوع لما عللناه

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو الدائرة وعلى الطعن والرد عليه وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون فالمتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :

فما أثاره الطاعنون في طعنهم والمضمن خلاصته في الوقائع آنفاً وبالرجوع من قبل المحكمة العليا إلى الأوراق بما في ذلك الحكم المطعون فيه تبين أن ما أثاره الطاعنون في أسباب طعنهم في محله ، ذلك أن البين من الحكم المطعون فيه أن الشعبة مصدرة الحكم لم تناقش ما أثاره الطاعنون أمامها في طعنهم (دعوى البطلان)من مناعي على حكم التحكيم ولم تلتفت إلى تلك المناعي ، وما أشارت إليه في حيثيات حكمها بالقول (أن الحكم المطعون فيه لم يعتره أي حالة من حالات البطلان في المادة (53)تحكيم فقد اشتمل واستكمل كلما يلزم وفقاً لمقتضيات القواعد الشرعية والقانونية الواردة في قانون التحكيم .. الخ ).

ولما كان البين أن الشعبة في حيثيات حكمها لم تناقش ما أثير أمامها من العيوب الجوهرية التي شابت حكم التحكيم ولا ما أثير بشأن التزوير في المحرر المؤرخ 26/11/1401هولم تفصل في ذلك فإن حكمها يكون معيباً لما اعتوره في حيثياته من قصور يترتب عليه البطلان .

لما كان ذلك وكان البين من الأوراق إن اتفاق التحكيم المؤرخ 11/6/2001م الواقع من الطرفين على اختيار وتفويض كل من …… و … لحل الخلاف بينهما قد ورد خالياً من تحديد موضوع النزاع خلافاً لما اشترطه قانون التحكيم في المادة (15)التي نصت على ما يلي (.. ويكون الاتفاق باطلاً إذا لم يكن مكتوباً ومحدداً به موضوع التحكيم ..) الأمر الذي يجعل اتفاق التحكيم باطلاً لصدوره بالمخالفة لقانون التحكيم وما يترتب على ذلك من بطلان حكم التحكيم لقيامه على أساس باطل ، هذا من جانب ومن جانب آخر فإن حكم التحكيم قد اعتورته عيوب جوهرية مبطلة له ومن ذلك ما شاب الدعوى من الجهالة وعدم بيان حدود المدعى به ومقدار الثمن المسلم للمدعى عليه واسم كاتب البصيرة وشهودها وتاريخها وطلباته محددة ، أضف إلى ذلك أن منطوق الحكم بفقرتيه قد ورد على سبيل التخيير ومعلوم أن التخيير من مبطلات الحكم لتعذر تنفيذه إلى جانب جهالة ما قضى به في فقرته الأولى فقد ألزم المدعى عليه بإعادة جميع المبالغ التي استلمها من المدعي وبنفس العملة التي استلمها منه أو ما يعادلها بالعملة اليمنية وضعفها غرامة .. ودون أن يحدد قدر تلك المبالغ إضافة إلى كل ذلك صدور الحكم من ثلاثة محكمين بينما اتفاق التحكيم كان لمحكمين اثنين فقط .

الأمر الذي يجعل ما أثاره الطاعنون في أسباب طعنهم تندرج ضمن أحكام المادة (292)مرافعات متعيناً قبوله موضوعاً وإلغاء الحكم المطعون فيه ومعه حكم التحكيم المؤيد له ، وعلى من له دعوى تقدم بها أمام المحكمة الابتدائية المختصة لنظرها والفصل فيها وفق مقتضيات الشرع والقانون إن أراد ذلك .

بعد سماع تقرير القاضي عضو الدائرة والإطلاع على الطعنين والرد من كل طرف على طعن الآخر وعلى بقية أوراق ملف القضية وبعد المداولة تبين التالي إن الطعنين قد استوفيا أوضاعهما الشكلية من حيث الصفة والمصلحة والميعاد كما أوضحهما قرارا دائرة فحص الطعون اللذان قضيا بقبول الطعنين شكلاً .

أما في الموضوع :

فإنه تبين أولاً أن الطاعن ……… قد أقام طعنه الجزئي على عدة أسباب نعى فيها على الشعبة المدنية بمحكمة استئناف م/الضالع بما تضمن في قوله بقيامها بتعديل الفقرة الأولى من منطوق الحكم الابتدائي وذلك بإلغائها لما حكم له من غرامة وأتعاب ومخاسير تسبب فيها المدعى عليه المطعون ضده إلى آخر ما ورد في أسباب طعن الطاعن المزبورة أعلى هذا .

وعليه فما أثاره الطاعن المذكور في محله كون البين للمحكمة العليا أنه قد كسب القضية بالحكم له من محكمة الموضوع فيما ادعاه على المدعى عليه ….. وأنه لذلك السبب يستحق المصاريف القضائية استناداً لنص المادة (258)من قانون المرافعات ومن ثم يكون قضاء الحكم المطعون فيه بإلغاء الغرامة المحكوم بها ابتدائياً قد خالف القانون مما يستوجب نقضه في هذه الجزئية وإعادة القضية إلى المحكمة الاستئنافية لتقدير المصاريف وفقاً لنص المادة المشار إليها .

ثانياً:أما بالنسبة لما نعاه الطاعن الآخر ………. في أسباب طعنه على الحكمين الابتدائي والاستئنافي بما تضمن في قوله على مخالفة المحكمتين للشرع والقانون وأهم هذه المخالفات لما كانت المحكمة الاستئنافية قد أثبتت في حيثيات حكمها أن المسئولية مشتركة في فشل المعاملة موضوع هذه القضية بين الطاعن والمطعون ضده الثاني وطرف آخر لا يعنيه الاتفاق إلى آخر ما ورد في أسباب طعن الطاعن المزبورة أعلى هذا .

وعليه فما نعاه الطاعن في أسباب طعنه المشار إليه في غير محله كون ما أثاره المذكور قد سبق له إثارته ذلك أمام المحكمة الاستئنافية وفصلت فيه بما وصلت إليه قناعتها وبموافقتها لما قضت به المحكمة الابتدائية في حكمها سواء ما يتعلق بالسبعة آلاف دولار المحكوم بها للمدعي ……….. أو بالغرامة المحكوم بها للمدخل ………. وذلك بقول محكمة الاستئناف في تسبيب حكمها وما للمدعي إلا السبعة الآلاف الدولار لا غير باعتبارها ديناً في ذمة المدعى عليه وجاء في تسبيب الحكم الاستئنافي أيضاً أن الغرامة المحكوم بها للمدخل وذلك بقول المحكمة الاستئنافية ونحن نوافقها (أي المحكمة الابتدائية)فيما قضت به من تعويض للمدخل ………. .

وبرجوع المحكمة العليا إلى تسبيب الحكم الابتدائي فتبين أن المحكمة الابتدائية قد سببت ما قضت به في حكمها بشأن المبالغ المشار إليها المحكوم بها للمدعي وللمدخل وذلك تسبيباً سائغاً كافياً شافياً مستندة في حكمها على الاتفاقية المحررة بين المدعي والمدعى عليه والمبرزة من المدعي ……. إضافة إلى استناد المحكمة إلى شهادة الشهود المحضرين من المدعي والمدخل ……. وغير ذلك من الأدلة المقدمة إليها .

ومن ثم فإن قضاء الحكم المطعون فيه بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به بالسبعة آلاف دولار للمدعي وبالغرامة للمدخل للأسباب التي استند إليها قد جاء موافقاً للقانون مما يستلزم معه رفض الطعن .

وحيث تبين مما سبق إن طعن الطاعن ….. لا يتوافر فيه ما جاء في أحكام المادة (292)مرافعات الأمر الذي يجعل ما أثاره في جملة أسباب طعنه في غير محله مما يتعين معه والأمر كذلك رفضه موضوعاً .

باطلاع الدائرة على الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي تجد أن ما قررته محكمة استئناف البيضاء من إلغاء حكم حاكم الصومعة لوقوعه في الخطأ قد جانبه الصواب لعدم إزالة الغموض ولو أجرت المحكمة الابتدائية المعاينة والنزول كما طلب المدعي /المطعون ضده /في وقته أثناء سير الدعوى لأزالت الغموض . وحيث أن محكمة استئناف البيضاء قررت الخروج للمعاينة وللإلمام بمعرفة الدعوى فكلفت مدير الشئون القضائية وأمين السر للنزول وإحضار الطرفين عدلين لهما عند الخروج كما هو مبين في محصل الحكم ، بل ولم تكتف هيئة المحكمة الاستئنافية بذلك فقررت النزول وندبت عضو هيئة الحكم للخروج والمعاينة كما هو مبين في محضر المعاينة ، حيث تبين لهيئة محكمة الاستئناف أن الطريق الأخرى بعيدة عن مسكن المستأنف وفيها مشقة كبيرة حيث يمر من أعلى الوادي ويعود إلى الجهة العدنية من الوادي ويمر في أملاك أناس آخرين إلى ملكه جربة القشعة الواقعة بالوسط حيث لا يمر إلى موضع القشعة إلا من سوم ملك جربة العزاني وحيث أن هذه الدائرة ترى بأن محكمة الاستئناف أحسنت في جوانب معرفة الضرر وإلغاء حكم المحكمة الابتدائية /الصومعة ، ولكنها توسعت في حق الارتفاق في منحها المستأنف/ المدعي/أكثر مما هو المعتاد بحسب ما جاء في تقدير العدول وتقرير المعاينة بعد النزول لهيئة المحكمة وإفادة بعض الشهود ومستندة بذلك لنص المادتين( 1341و1358)مدني وبما أن صاحب الحق المالك هو المستأنف ضده فلا يمكن أن يلزم بإعطاء المستأنف حق المرور إلا على سبيل الاستثناء بما يزيل الضرر فقط والضرورة تقدر بقدرها ولا يجوز التوسع فيها وحيث أن المعتاد المرور على سوم الجربة بالرجل والقراش وليس على مالك الجربة أن يعطي حق المرور للحراثة والسيارة وأن يلزم بقلع الأشجار لذا وبرجوع هذه الدائرة إلى حكم الاستئناف وبما أن من حق المحكمة الرقابة والنظر فيما ينبغي اعتباره من المسائل القانونية الخاضعة لرقابتها ومعرفة نوع الخطأ القانوني وفي أي جزء من الحكم ، تقرر لزوم الإرجاع إلى محكمة الاستئناف /البيضاء /بخصوص هذه الجزئية من البند الثاني (الفقرة الثانية )من منطوق حكمها مع تأييدها (الفقرة الأولى )من البند الثاني بإلغاء الحكم الابتدائي .

بعد الإطلاع والتأمل لما ورد في عريضة الطعن والرد عليه والحكم الابتدائي المطعون فيه ولما أرفق بملف القضية من أوراق تبين أن ما أثارته الطاعنات من أسباب واردة ومؤثرة في سلامة الحكم محل الطعن وصحة قضائه وأن القاضي مصدر الحكم قد بنى حكمه بعدم صحة دعوى المدعيات وقنوعهن عن طلب الشفعة لعدم الملك والسبب على أساس فاسد لا يمت إلى الحقيقة بصلة واستدلال فاسد قائم على استنتاجات تفتقر إلى الدليل السليم والبرهان الصحيح معللاً بعلل عليلة وأسباب واهية لا تتفق مع وقائع النزاع المزبورة في مدونة الحكم المطعون فيه وتأباها نصوص القانون مخالفاً بذلك المادة (231) فقرة (ب)مرافعات كما تنكب جادة الصواب بإهداره للأدلة والبراهين الواضحة المستوفية لشروط صحتها التي قدمتها المدعيات وأبرزها المدعى عليه والمتمثلة في شهادة الشهود المحضرين من قبل الطرفين والمثبتة في الحكم وكذلك بصيرة البيع والشراء والتي تدل كلها دلالة قاطعة على صحة دعوى المدعيات وثبوت الملك والسبب في الموضع المشفوع مما يجعل الحكم المطعون فيه باطلاً لبنائه على مخالفة لأصول التقاضي ومبادئ العدالة ونصوص الشريعة والقانون وخاصة المواد(16 ،18، 21، 70 ، 231)مرافعات والمواد (1 ، 26 ، 27 ، 41) إثبات والمواد (1255 ، 1256 ، 1260 ، 1261)مدني ويتعين معه قبول الطعن موضوعاً ونقض الحكم المطعون فيه وفقاً للفقرة الأولى من المادة (292) مرافعات وإعادة القضية إلى المحكمة المختصة للنظر فيها مجدداً بإجراءات صحيحة والفصل فيها طبقاً للشرع والقانون

بعد الاطلاع والتأمل لما ورد في عريضة الطعن والرد عليه والحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي المطعون فيه وما سبقهما من أحكام ابتدائي واستئنافي اتضح أن ما أثاره الطاعن في عريضة استئنافه ما هو إلا تكراراً لما سبق طرحه من وقائع ودفوعات ومناقشات للأدلة في مرحلتي التقاضي وكان منهما مناقشتها والفصل فيها مما يجعل إثارتها أمام المحكمة العليا عبثاً لأنها وقائع موضوعية وهي من اختصاص محكمة الموضوع لأن المحكمة العليا كما هو معلوم محكمة قانون تراقب مدى تطبيق المحاكم للشرع والقانون وأمام ما أثاره الطاعن بقوله أن هيئة الشعبة المدنية الجديدة لم تنظر القضية ولا طلبت الأطراف للمصادقة على ما تم من إجراءات لدى الهيئة السابقة وأنها حجزتها للحكم وأصدرته وبالرجوع إلى مدونة الحكم المطعون فيه وما حواه ملف القضية ظهر عدم صحة هذا القول بل أنها أعلنت الطاعن إعلاناً صحيحاً ووقع باستلامه له وحدد له تاريخ الجلسة لكنه لم يحضرها مع أنه كان الواجب عليه متابعة قضيته وحيث إن الطعن لا يحمل أي جديد ولم يؤثر على الحكم المطعون فيه ولم يظهر فيه أي سبب من الأسباب المنصوص عليها حصراً في المادة/292 مرافعات مما يقتضي رفض الطعن موضوعاً .

من خلال الإطلاع على ما ورد في عريضة التماس الملتمس وقرار المحكمة العليا المؤيد للحكم الاستئنافي الملتمس فيه تبين أن الملتمس قد أثار في عريضة التماسه بأن المحكم كاتب رقم الاتفاق قد تراجع عما كتب فيه لأن ما حرره بين الأخوين كان تحت الإكراه والإجبار للملتمس من والده وحرر هذا براءة لذمته ، والذي ظهر من ذلك أنه لا ذمة له من خلال تصرفاته الرعناء من دفع الملتمس لرفع الدعوى وتحريرها ووكالته له في المرافعة والمدافعة في مراحل التقاضي إلى تحرير ما أسماه بالتراجع والذي أفقد فيه الثقة ويلزم المحكمة الابتدائية إحالته للتحقيق ومنعه من مزاولة المأمنة وأن مسمى التراجع المذكور بعد صيرورة الأحكام نهائية وباتة لا يجدي نفعاً وليس له أي تأثير فيها وحيث أن عريضة الالتماس قد رفعت خلال المدة القانونية فالالتماس مقبول شكلاً وحيث أن عريضة الالتماس لا يوجد فيها أي حالة أو سبب من أسباب قبول الالتماس فيتعين رفضه موضوعاً .

بعد الاطلاع على عريضة الطعن والرد والتعقيب على الرد وعلى الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي المطعون فيه وعلى الحكم الابتدائي الصادر في 28/6/1997م وعلى ما حواه ملف القضية من محاضر وأوراق تبين أن محكمة الاستئناف قد وفقت بتأييدها لحكم محكمة أول درجة لما علل به واستند إليه وأن حكمها قد جاء موافقاً للشرع والقانون وما أثاره الطاعن في عريضة طعنه من اختلاف موضوع الدعوى السابقة التي صدر فيها حكم من محكمة لبعوس الابتدائية عن موضوع الدعوى التي صدر فيها الحكمان المطعون فيهما فلا يستند إلى أساس من واقع الحال ووقائع النزاع فقد تبين من خلال ما هو ثابت في مدونة الحكمين محل الطعن والحكم السابق أنهما متحدان موضوعاً وسبباً وأطرافاً فالعبرة بالمعاني والمضامين وإن اختلفت العناوين والتسميات مما يجعل الطعن عديم الجدوى والتأثير على سلامة الحكم المطعون فيه لخلوه من أية حالة من حالة الطعن بالنقض الواردة في المادة(292)مرافعات ويتعين معه رفضه وإقرار الحكم محل الطعن .

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو هيئة المحكمة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون فيكون مقبولاً شكلاً .

أما في الموضوع :

فما أثارته الطاعنة في طعنها من مناعي على الحكم المطعون فيه والمضمن خلاصتها في الوقائع آنفاً .

وبالرجوع من قبل المحكمة العليا إلى الأوراق تبين أن المحكمة الاستئنافية في حكمها المطعون فيه لم تنظر وتفصل في موضوع الاستئناف بل اقتصرت في حكمها على رفض الاستئناف من حيث الشكل كون الحكم المطعون فيه غير قابل للاستئناف وبررت لذلك بالقول ((ولما كان الثابت أمام الشعبة أن المبلغ المحكوم به ثلاثمائة وخمسة وسبعون دولارا بما يعادل بالعملة اليمنية مبلغاً لا يتجاوز سبعين ألف ريال يمني وحيث أن المادة (86)مرافعات تنص (على أنه )يكون الحكم الابتدائي غير قابل للاستئناف في أربع حالات منها الفقرة (1) إذا كان المحكوم فيه لا يتجاوز مائة ألف ريال في المسائل المدنية ولما كان المبلغ المحكوم به أقل من المبلغ المحدد لعدم قابلية الحكم الابتدائي للاستئناف وهذا النص ملزم للمحكمة التقيد به وأن لم يقدم فيه أي دفوع أو طلبات من الخصوم ورأت الشعبة أن القضية صالحة للحكم فيها دون تأخير وفقاً للمادة (219)مرافعات .

ولما كان ذلك وكان البين أن الذهب المدعى به تعادل قيمته ألفين ومائتي دولار حسبما هو مبين في الحكم الابتدائي وأن ما دفع من قيمته هو مبلغ (725)دولاراً .

ولما كان الثابت والمقرر قانوناً إن العبرة في تقدير نصاب الاستئناف هي بقيمة المطلوب في الدعوى لا بقيمة ما قضت به المحكمة وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأتخذ من قيمة المحكوم به أساساً للقضاء بعدم جواز الاستئناف فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما يتعين نقضه وإعادة القضية إلى الشعبة المدنية بمحكمة استئناف محافظة عدن للنظر في استئناف المستأنفة والفصل في القضية بما يتقرر شرعاً وقانوناً .

بعد سماع تقرير القاضي /عضو هيئة المحكمة والإطلاع على الطعن والرد عليه وعلى بقية أوراق ملف القضية وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية من حيث الصفة والمصلحة والميعاد كما أوضحه قرار دائرة فحص الطعون الذي قضى بقبوله من حيث الشكل .

أما في الموضوع:

فإنه يتضح أن الطاعن قد أقام طعنه على عدة أسباب نعى فيها على الحكمين الابتدائي والاستئنافي بما خلاصته إن المطعون ضده ادعى أمام محكمة أول درجة أن الطاعن قام بإحداث طريق في الفنية حقه لم يكن لها أساس من قبل ودفع الطاعن بسبق الفصل في القضية بصدور حكم منهٍ للنزاع من شيخ المنطقة قضى بأن الطريق الصالحة للطاعن للوصول إلى أرضه هي من أرض المطعون ضده ولم تلتفت المحكمتان إلى ذلك وأن الطاعن أورد أمام المحكمتين عدة شهود سلمت شهاداتهم عن القادح الشرعي وأثبتت وجود السيارات تمر محملة بالعجور في موسم الحصاد إلى آخر ما ورد في أسباب طعن الطاعن المزبورة أعلى هذا وعليه فما أثاره الطاعن في أسباب طعنه في غير محله كون البين للمحكمة العليا أن كلما أثاره المذكور قد سبق له إثارته أمام محكمة ثاني درجة وتبين صحة وسلامة ما قضت به بتأييدها للحكم الابتدائي فيما قضى به لصالح المطعون ضده لعدم وجود ما يؤثر على الحكم الابتدائي من قبل الطاعن كما جاء في تسبيب الحكم الاستئنافي بقول محكمة الاستئناف أن الاستئناف من المستأنف غير وارد وغير مؤثر على الحكم الابتدائي الملموس سلامته إجراءاً وإثباتاً وحيث لا جديد مؤثر فتعتبر حيثيات محكمة أول درجة حيثيات لهذه المحكمة .

وبتأمل المحكمة العليا إلى تسبيب الحكم الابتدائي فتبين أن المحكمة الابتدائية قد فصلت فيما أثاره الطاعن أمام المحكمة العليا وسببت لما قضت به في حكمها تسبيباً سائغاً كافياً شافياً سواء فيما يتعلق بما يتعلل به الطاعن بخصوص تمسكه بما أسماه بحكم التحكيم أو بشان شهادات الشهود المحضرين من قبله وذلك بقول المحكمة في تسبيب حكمها (وبعد تصفح ملف هذه القضية المدنية رقم (27)لسنة 1421هوالتأمل لما ورد تبين :

أولاً :- عدم صحة وصف الرقم المحرر من الشيخ ……… المؤرخ 13/12/99م في المحصل بأنه من محكم وإنما هو كما وجدناه في ملف القضية صادراً من عدل مختار من مدير الأمن للخروج معه إلى محل النزاع كما اتضح من أوراق ملف القضية أن المدعى عليه ….. .. قد طلب من محكمة الاستئناف تنفيذ ذلك الرقم على أنه حكم محكم فرفضته تلك المحكمة لاعتباره رقم اختيار عدل من مدير أمن القناوص وأصدرت بشأنه الشعبة المدنية قراراً برقم (7) لسنة 1421همؤرخاً 17/8/1421هوجدنا أصله محفوظاً في ملف القضية قضى بإلزام الطرفين بالمثول لدى محكمة الزيدية وتقديم كل منهما ما لديه إليها وهي تقوم بالفصل في القضية بين الطرفين معللة ذلك بأن القضية مناطة بمحكمة الزيدية لإفادة رئيسها بأن لدى المحكمة إجراءات بين الطرفين بشأن الخلاف بينهما على الطريق ..الخ .

ثانياً :في موضوع النزاع فإن شهود المدعى عليه المزبورة في محصل الشجار لم تثبت له أو لإعادة المرور إلى أرضه بالسيارة والمؤثر من أرض المدعي المدعى فيها رغم وجود طريق أخرى يخرج إليها من أرضه تمر بقرية دير أبكر وتتجه شرقاً إلى الزفلت وذلك حسبما هو ثابت من تقرير المعاينة الصادر من الأخ رئيس المحكمة السلف وإن كانت طريقاً طويلة فإن السيارات قد قربت البعيد خاصة أن تلك الطريق صار يمر فيها العام والخاص فلم يبق معها وجه للإضرار بأرض المدعي لأن الطريق التي شهد بها شهوده إنما هي طريق حسب شهادتهم كانت تمر فيها الأغنام والدواب قديماً وذلك محمول على التسامح عند عدم وجود طريق رسمية دون السيارات فالغالب لا يتسامح فيها لما في ذلك من ضرر إذ لا بد من أذن صريح ثم أن من أذن أو تسامح بدون مقابل له الرجوع في ذلك متى شاء ومع هذا فلا يصح لي العمل بشهادة أولئك الشهود لغلبة الظن بكذبها وقد نفوا وجود طريق أخرى وقد أثبتتها المعاينة من الأخ رئيس المحكمة السلف ولجهالة تلك الشهادة عن لازم التعريف بالأرض المدعى فيها وأرض المدعى عليه لما في تلك الشهادة من التضارب والتكاذب وتناقض بعضها البعض إلى آخر ما ورد في تسبيب الحكم الابتدائي ولما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن شهادات الشهود تخضع لتقدير محكمة الموضوع تنزلها المنزلة التي تراها متى ما اقتنعت بها وبررت لقناعتها بأسباب سائغة وحيث تبين مما سبق فإن طعن الطاعن لا يتوافر فيه ما جاء في أحكام المادة (292)مرافعات الأمر الذي يجعل ما أثاره في جملة أسباب طعنه في غير محله ومتعيناً رفضه.

بعد الاطلاع على ملف القضية بما في ذلك صحيفة الطعن والرد عليها تبين أن الحكم المطعون فيه قد وقع صحيحاً فيما ذهب إليه من رفض لدعوى البطلان لابتنائه على سبب وجيه ألا وهو فوات ميعاد الطعن وتشريف حكم التحكيم من قبل أطراف النزاع ولان الحكم قد تحصن من الطعن فيه بمضي مدة لطعن وتلقى الأطراف له بالقبول طبقاً لنص المادتين (273 ،275)من قانون المرافعات . وما ورد في صحفية الطعن ليس فيه ما يؤثر في صحته لخلو الطعن من أي سبب من أسبابه المنصوص عليها في المادة (292)من قانون المرافعات كما أن الطعن لم يتناول ما قضى به الحكم المطعون فيه من عدم قبول دعوى البطلان لفوات الميعاد مما يجعل الطعن خارجاً عن مقتضاه ويتعين رفضه لما عللناه .

بعد مطالعة الأوراق وبعد سماع تقرير القاضي عضو هيئة المحكمة وبعد المداولة وحيث أن الطعنين قد استوفيا أوضاعهما الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون فالمتعين قبولهما شكلاً .

أما في الموضوع :

فقد تبين من خلال مطالعة هذه الدائرة للطعن المقدم من ……. والرد عليه من ………… و ………. أن ما نعاه الطاعن في عريضة الطعن على الحكم المطعون فيه قد تضمن في مجمله أن المطعون ضدهما الآنف ذكرهما قد استوليا على أكثر مما في مستندات شرائهما من المدعي الطاعن حالياً ولما كان البين لهذه الدائرة من خلال مطالعتها للأحكام الصادره في هذه القضية أن ما نعاه الطاعن في عريضة طعنه جملةً وتفصيلاً قد سبق إثارته أمام محكمة زبيد الابتدائية ومحكمة استئناف محافظة الحديدة الشعبة المدنية كما أنه قد سبق له إثارة تلك المناعي أمام هذه الدائرة عند الطعن في الحكم الابتدائي الصادر عن محكمة زبيد الابتدائية وقد قررت هذه الدائرة إرجاع القضية إلى محكمة استئناف محافظة الحديدة لاستيفاء ما أشارت إليه في قرارها وتقرير الوجه الشرعي على ضوئه وقد عللت قرارها بالإعادة بقولها أن الدعوى هي باستيلاء المدعى عليهما (المطعون ضدهما حالياً)على أكثر مما في مستندات شرائهما منه وليست بحصول زيادة في المبيع والاستناد إلى المادة (531)مدني غير سديد .. الخ ولما كان البين لهذه الدائرة أن ما قضت به الشعبة المدنية بمحكمة استئناف محافظة الحديدة كان حكماً صائباً حيث أوردت فيه أسباباً سائغة كافية شافية لا غبار عليها ومن هذه الأسباب في حيثيات حكمها بقولها ما نصه :

(ولدى التأمل في الأوراق وبعد المداولة تبين أن الزيادة التي ادعى بها المدعي المستأنف قدرها بحوالي ألف وخمسمائة دمنة وما قيل في مرافعته الختامية أن الخلاف على أربعة وعشرين معاد يعد دعوى جديدة لأن الأربعة وعشرين معاد مضروبة في مائة وعشرين دمنة تصير ألفين وثمانين دمنه كما تبين أن المدعي ………….. قد باع للمدعى عليهما على صفقات متفرقة ما مجموعه ألف وخمسمائة وثمانون دمنه منها أربعمائة وخمس وعشرون دمنة في موضع النقبية بموجب البصيرة المؤرخة شوال سنة 1400هومائة دمنة في النقبيه أيضاً بموجب البصيرة المؤرخة جمادى الثاني سنة 1403هومائتان وخمس وعشرون دمنة في موضع النقبية بموجب البصيرة المؤرخة شوال سنة 1400هتصرف بثمانمائة وخمسة وثلاثين دمنة للمدعى عليهما في الموضع المسمى الرونة ..

الخ وتحددت بذلك بصيرة مؤرخة جمادى الآخر سنة 1403هوجميع تلك البصائر المبرزة من يد المدعى عليهما قد كتبت بقلم ……….. ثم تصالح المدعي والمدعى عليهما وذلك على مائة دمنة وتحرر بذلك رقم مؤرخ سنة 1415هوأصبحت الجملة ألف وستمائة وثمانون دمنة وأن الشعبة باشرت السير في إجراءات النظر على ضوء الملاحظات الواردة في سياق الحكم الصادر من المحكمة العليا حيث عاينت المتنازع عليه بحضور الطرفين وعدليهما المختارين للتروية وتبين لها أن المحل عبارة عن غابة من النخيل لا يوجد فيه معالم محددة يمكن أن تكون حدوداً فاصلة بين الأملاك وقد صار التباين بين العدلين عند تروية الحدود كما هو مبين في محضر المعاينة غير أن المحكمة استعانت بالمساحين اللذان مسحا المبيع لسنة 1415هوهما كاتب بصائر الشراء ….. و ……. اللذان حضرا إلى المحل وإلى جانبهما ………….. المختار من قبل المستأنف وتبين لها أن ما هو تحت يد المستأنف ضدهما بحسب تقرير المساحين المؤرخ 13 صفر سنة 1426هـ الموافق 23/3/2005م بلغ نحو خمسة عشر معاداً وثمن معاد عبارة عن ألف وثمانمائة وخمسة وعشرين دمنة وبعد طرح ما صار للمدعى عليهما بالشراء من المدعي من مجموع ما هو تحت ثبوتهم المحكي برقم المسح أصبحت الزيادة مائة وأربعين دمنة فقط وأن ما قيل في مرافعة المدعي المستأنف من الخلاف ينحصر في الجانب الغربي فإنه يخالف الواقع لما استظهرته الشعبة من بصائر المدعى عليهما من أن الحد الغربي للمبيع المحكي ببصائرهما هو ملك ……….. وأخيه …… بموجب البصيرة المؤرخة سنة 1403ه… الخ وأن الجهة الغربية للمبيع لا تخص البائع ومن إليه أصلاً إلى آخر ما جاء في حيثيات الحكم المطعون فيه .

مما يجعل ما نعاه الطاعنان في طعن كل واحد منهما ضد الآخر في غير محلهما إذ أن تلك المناعي لا تعدو سوى جدلاً في الموضوع قد سبق الفصل فيه من قبل محكمة الموضوع بأسباب سائغة مما لا يجوز إثارته أمام المحكمة العليا وكانت تلك المناعي قد جاءت خالية من الأسباب الموجبة لقبول الطعن موضوعاً وفقاً للشروط التي تتطلبها أحكام المادة (292)مرافعات مما يتعين معه الحكم برفض الطعن موضوعاً .

بعد الاطلاع على ملف القضية بما في ذلك صحيفة الطعن والرد عليها تبين أن ما ورد في صحيفة الطعن يعتبر مؤثراً في صحة الحكم المطعون فيه وذلك لأن الطعن قد جاء وفق ما نصت عليه المادة (292)من قانون المرافعات لتحقق مخالفة الحكم للقانون وابتنائه على أساس غير سليم مع ما شاب هذا الحكم من قصور في التسبيب وعدم مناقشته لوسائل الدفاع الجوهرية وإغفال الرد عليها مما يجعل هذا الحكم محل نظر وحيث أن المحكمة لم توفق فيما ذهبت إليه من تأييد للحكم الابتدائي بعدم استحقاق الطاعن المدعي للشفعة فيما به الدعوى لما استندت إليه المحكمة الابتدائية وذلك لعدم ثبوت كون طالب الشفعة شريكاً للمطلوب منهم الشفعة ولتراخيه عن طلبها وقد نحت المحكمة المطعون في حكمها هذا المنحى مكتفية بما قضى به الحكم الابتدائي واستند إليه دون مناقشة وتحقق من صحة هذا الاستدلال لأن تراخي الشفيع عن طلبه الشفعة لم يتحقق رغم أن الحكم الابتدائي قد تناول القضية بإسهاب وطول نفس في المرافعة والمدافعة بما لا طائل تحته وبما يتعارض مع صحة القول بحصول التراخي من الشفيع حيث لا يوجد في وقائع النزاع المدون ما يشير إلى ذلك ، كما أن الجزم بعدم ثبوت كون طالب الشفعة شريكاً خليطاً في المشفوع لحجة واهية وهي عدم إحضار الشفيع المدعي شركاه في المشفوع به أيضاً استدلال فاسد وإغفال من المحكمة المطعون في حكمها تحقيق ذلك وتجاوزها لهذا الخطأ بدون بيان مما يجعل الحكم المطعون فيه تحت طائلة المادة (221)والمادة (231)مرافعات مما يتعين معه قبول الطعن موضوعاً وإلغاء الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى المحكمة الاستئنافية مصدرة الحكم المطعون فيه لإعادة النظر في الاستئناف المرفوع إليها مجدداً بما يحقق صحة ما استندت إليه المحكمة في حكمها ويوصل إلى إصدار الحكم الموافق للشرع والقانون المنهي للخصومة.

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو هيئة المحكمة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعن مما يتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :

فما أثاره الطاعن في طعنه من مناع على الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي بأن دعوى المدعي كاذبة ولا أساس لها من الصحة ، وأن عقد الإيجار المؤرخ 26/1/2002م مزور وشهوده زور كذلك محرر الإيجار المؤرخ 18/12/94م مزور ولم يذكر فيه اسم عاقل …….. الموقع عليه ، وإن محكمة الاستئناف لم تلتفت إلى طلبه بالنزول إلى المنزل المدعى به وسؤال المجاورين وعاقل الحارة . عن هذه الأسباب وبالرجوع من قبل المحكمة العليا إلى الأوراق بما في ذلك الحكم المطعون فيه تبين الآتي :

أن المدعي المطعون ضده حالياً كان قد تقدم بدعواه أمام محكمة شمال الحديدة الابتدائية ضد المدعى عليه الطاعن حالياً تضمنت أن له منزلاً مؤجراً على المدعى عليه في السلخانة بحدوده المذكورة في الحكم الابتدائي والمنزل مكون من حوش مزود بخدمة المياه ، وأن المدعى عليه التزم بالخروج منه بتاريخ 30/9/2002م وتسديد متأخرات المياه إلا أنه لم يف بالتزامه وتم سحب العداد من قبل المؤسسة مطالباً إلزامه بالإخلاء وتسليم متأخرات المياه حسب الفواتير مع إرجاع العداد وبالمخاسير والأغرام ، ورد المدعى عليه بعدم معرفته بالمدعي وأنه لم يستأجر أي منزل وإنما باسط مثل غيره من الناس على أرض الحكومة ومنكر دعوى المدعي جملةً وتفصيلاً . وسارت المحكمة بنظر النزاع وألزمت المدعي بالبرهان فأبرز محرر عقد الإيجار وأحضر عدداً من الشهود الذين أدلوا بشهاداتهم أمام المحكمة والمدونة في الحكم ، وانتهت المحكمة إلى إصدار حكمها بإلزام المدعى عليه بإخلاء منزل المدعي وتسليم قيمة استهلاك الماء بحسب الفواتير الخاصة بذلك مع تسليم نفقات المحاكمة مبلغ خمسة آلاف ريال وبررت ذلك بالقول (.. هذا ولقد أبرز المدعي عقد الإيجار المؤرخ 26/1/2002م المتضمن استئجار المدعى عليه من المدعي المنزل المدعى به كما أورد للشهادة كلا من ……… … و ……….. و ……….. تضمنت شهاداتهم استئجار المدعى عليه لمنزل المدعي ..الخ ).

وبالتالي فإن المحكمة الابتدائية تكون قد سببت حكمها تسبيباً سائغاً بما استندت إليه من الأدلة والبراهين المقدمة من المدعي السليمة من أي قادح شرعي أو قانوني يقدح بصحتها وجاء الحكم الاستئنافي المطعون فيه مؤيداً لذلك وقد أشارت المحكمة الاستئنافية في حيثيات حكمها أن المستأنف لم يأت بأي جديد إلى أن قالت .. وهذه المحكمة لا تجد أي أدلة جديدة قدمها المستأنف بل عريضة الطعن التي تضمنت جملةً من الأقاويل بدون أي مستند قانوني يدعم استئنافه وعليه فإنما سارت فيه المحكمة الابتدائية كان ثابتاً وصحيحاً ومنسجماً مع الأدلة المقدمة لها ابتداء بالاتفاق على الإيجار وانتهاء بشهود عقد الإيجار مما أدى إلى سلامة حكمها وصوابه .

وحيث أن ما أثاره الطاعن في طعنه في غير محله ذلك أن الدعوى قد تم الفصل فيها وثبت صحتها بالحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه ، أما ما أثاره من مطاعن بشأن مستندات المدعي وشهود الإثبات المحضرين من قبله بالزور وذلك في طعنه بالنقض فإنه لا مجال لإثارة ذلك أمام المحكمة العليا باعتبارها محكمة قانون إذ أن تقدير الأدلة والفصل فيما يثار بشأنها من مطاعن تعتبر من الأمور الموضوعية التي تختص بالفصل فيها محكمة الموضوع بدرجتيها ولما كان الطاعن لم يبد أمامها بأي مطاعن في تلك الأدلة فلا قبول لما يثيره بشأنها في طعنه أمام المحكمة العليا .

لما كان ذلك وكان طعن الطاعن قد ورد خالياً من الأسباب الموجبة لقبوله المنصوص عليها في أحكام المادة (292)مرافعات مما يتعين رفضه موضوعاً .

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو الدائرة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون مما يتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :

فما أثارته الطاعنة من مناع على الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي بمخالفته للشريعة الإسلامية والنصوص القانونية وأن إدعاء المدعي حصول التوكيل منها في استرجاع موضع الغباري لم يثبت وأن الوكائل التي استندت إليها المحكمة هي وكائل في البيع وليس في الشريعة والترافع مما يجعل حكمها باطلاً ..الخ .

عن هذه الأسباب وبالرجوع من قبل المحكمة العليا إلى الأوراق تبين من الحكم المطعون فيه أن المحكمة لم تبحث في النزاع على ضوء ما أثارته المستأنفة أمامها وأشارت في حيثيات حكمها إلى القول (وبتأمل حيثيات الحكم الابتدائي نجده قد استوفى كافة جوانب النزاع وأورد أسباباً سائغة لحكمه فيما يتعلق بدعوى المدعي إذ لم يعمل من الأدلة إلا ما يتوافق مع الشرع ومبادئ العدالة (إلى أن قال)وحيث اكتفى الطرفان بما دفعاه أمام القاضي الابتدائي ولم يقدم أي جديد أمام الشعبة الاستئنافية )ولما كان البين أن الحكم الابتدائي قد شابه القصور سواءً في بحث النزاع أو في التسبيب أو في الاستدلال ذلك أن الثابت من الحكم أن المدعى عليها قد نفت أن تكون وكلت المدعي في الترافع عنها أمام المحكمة في استرجاع موضع الغباري وأن التوكيل منها للمذكور كان فقط في استلام الحكم الاب تدائي وتنفيذه وأبرز محاميها الوكالة التي تفيد ذلك المؤرخة 16 ربيع الثاني سنة 1420هـ الموافق 29/7/99م كما أبرز محاميها محرر الاتفاق المؤرخ 29 صفر سنة 1420هـ الموافق 13/6/99م وكان البين من تسبيب الحكم الابتدائي أن المحكمة أهدرت العمل بمحرر الاتفاق الذي لم ينكر وقوعه المدعي بل أدعى أنه قد ألغي وتم تمزيق الأصل ، مع أن المحرر قد تضمن الالتزام من الموقعين عليه ومن ضمنهم المدعي المذكور للمشتري منهم موضع الغباري وجاء الاتفاق ضمن سياق المحرر باختيار المذكور على استلام الحكم وتنفيذه لقاء مبلغ محدد فيه ، ومع أن إدعاء المدعي مجرد عن البرهان إذ لم تبحث المحكمة في ذلك وبالتالي فإن حجية المحرر تعتبر قائمة لعدم ثبوت ما ينفيه ومع ذلك فقد أشارت المحكمة في حيثياتها إلى عدم جدوى التمسك به من قبل محامي المدعى عليها مبررة ذلك إلى كون تاريخه سابق على تاريخ التوكيل المؤرخ 16 ربيع الثاني سنة 1420هومع أن المحرر قد تضمن فيما تضمنه الاتفاق على اختيار المدعي المذكور في استلام الحكم وتنفيذه لقاء مبلغ محدد فيه وهو ما صار به التوكيل لا حقاً بالوكالة المشار إليها آنفاً ومع ذلك كان محل استدلال المحكمة على ثبوت التوكيل من المدعى عليها للمدعي في المنازعة الصادر بشأنها الحكم ، ولما كانت الوكالة لا تثبت إلا بصك رسمي معتمد أو بإقرار الموكل أمام المحكمة إذا كان حاضراً وثبت ذلك في محضر الجلسة حسبما نصت على ذلك المادة (117)مرافعات وبالتالي فإن استدلال المحكمة يكون استدلالاً فاسداً مما يجعل قضاء المحكمة الابتدائية مفتقراً إلى سند يؤيده القانون .

لما كان ذلك وكان ما أثارته الطاعنة من مناع تندرج ضمن الأسباب التي تجيز الطعن بالنقض المنصوص عليها في أحكام المادة (292)مرافعات مما يتعين قبوله موضوعاً ونقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى الشعبة المدنية بمحكمة استئناف محافظتي صنعاء والجوف للنظر فيها مجددا على ضوء ما أثير في استئناف المستأنفة واستيفاء ما أعتور الحكم الابتدائي من قصور في بحث النزاع والفصل في ذلك بحكم مسبب وفقاً لمقتضى الشرع والقانون .

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو هيئة المحكمة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون مما يتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :

فما أثاره الطاعنان بشأن محتوى الرسالتين الواردة ذكرهما في الطعن المضمن آنفاً وبالرجوع من قبل المحكمة العليا إلى الأوراق ، تبين أن المحكمة الابتدائية فيما قضت به قد بنت حكمها على سند من الأوراق الثابتة في ملف القضية إبتداءً من الالتزام المؤرخ 6/9/99م من المدعى عليه الأول وتحت ضمانة والده المدعى عليه الثاني وذلك بدفع نصف ما تحتاجه سيارة المدعي من الطلاء والإصلاحوكان من الضامن إنكار توقيعه الوارد في المحرر وبعد أن قررت المحكمة إحالة المحرر إلى المعمل الجنائي طلب من المحكمة تمكينه بإعادة النظر إلى التوقيع وحين أعاد النظر مرة أخرى أقر بان التوقيع هو توقيعه وإلى الفاتورتين المبرزتين من المدعي الأولى صادرة من ورشة السيارات الحديثة برقم (249)وتاريخ 6/8/2002م تضمنت إجراء المعاينة لسيارة المدعي وتقدير قيمة إعادة طلائها كاملاً من جراء تشويهها مبلغ سبعون ألف ريال فقط والفاتورة الثانية صادرة من محلات العيسائي لزجاج السيارات برقم (1211)وتاريخ 6/8/2002م بخمسة آلاف ريال قيمة فريم أمامي ، وبناءً على الالتزام آنف الذكر قضت المحكمة على المدعى عليهما بنصف ما تضمنتهما الفاتورتان وقضاء المحكمة على ذلك النحو قد وافق صحيح الشرع والقانون ولم يدفع المدعى عليهما بما يثار منهما حالياً في طعنهما بل أن الحكم وما استند إليه من الأوراق يدحض مزاعمهما لصور أوراق تفتقد إلى أي حجية ولما كان ذلك وكان مقدار المدعى به وهو المبلغ المحكوم به سبعة وثلاثون ألف وخمسمائة ريال وما أعقبه من الطعن أمام الاستئناف وما قررته المحكمة بعدم قبول الاستئناف شكلاً لعدم جواز الطعن بالحكم الابتدائي لعدم بلوغ المحكوم به النصاب القانوني للاستئناف وإعادة ملف القضية إلى المحكمة الابتدائية للاستمرار في إجراءات التنفيذ وفقاً للقانون .

ولما كان الحكم المطعون فيه قد بني على سند من القانون ولم يرد من الطاعنين أي مناعٍ على الحكم المطعون فيه غير ما سلف الإشارة إليه فإنه بالتالي خلوه من أية حالة من الحالات التي تجيز الطعن والواردة في أحكام المادة (292)مرافعات مما يتعين رفضه موضوعاً

بعد الإطلاع على أوراق القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة التماس إعادة النظر والرد عليها تبين أن الملتمس قد أقام التماسه على ما ذكره في عريضته بخطأ المحكمة العليا عندما أصدرت حكمها بإقرار الفقرة الثالثة من منطوق الحكم الاستئنافي ومخالفة محكمة الاستئناف لتعليمات المحكمة العليا في قرارها الأول والادعاء بحصول غش وتدليس من قبل الملتمس ضده أوقع المحكمة العليا في خطأ في تطبيق القانون .

وعليه فما أثاره الملتمس بشأن خطأ المحكمة العليا بإقرارها للفقرة الثالثة من الحكم الاستئنافي ومخالفة محكمة الاستئناف في حكمها لتعليمات المحكمة العليا قد سبق له إثارته أمام المحكمة العليا وفصلت فيه.

وأن ما أثاره الملتمس بشأن الغش المدعى به من قبل الملتمس ضده أثر في حكم المحكمة العليا قد كان محل بحث وتمحيص من قبل الدائرة الأمر الذي يجعل الغش غير مستوفى في هذه الحالة وأن الغش الذي يجيز قبول التماس إعادة النظر كما استقر عليه قضاء هذه المحكمة هو ما يقع من المحكوم له ويكون خافياً من الخصم طيلة نظر الدعوى بحيث لم يتمكن من إعداد دفاعه .

أما بقية أسباب الالتماس فهي عبارة عن مجادلة في الوقائع والأدلة التي اقتنعت بثبوتها محكمة الموضوع مما لا يجوز إثارتها مرة أخرى واعتبارها سبباً من أسباب الالتماس وذلك استناداً إلى المادة (307)فقرة (5)من قانون المرافعات التي منعت قبول الالتماس شكلاً إذا تضمن طلب الالتماس سببا سبق طرحه في أي مرحلة من مراحل التقاضي .

ولما كان ذلك فإن الملتمس يكون قد فشل في إثبات التماسه مما يستلزم الحكم بعدم قبول التماسه شكلاً

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى الحكم المطعون فيه وما سبقه من محرر ارتضاه الطرفان تبين أن الشعبة المطعون في حكمها قد رفضت دعوى البطلان لتقديمها بعد فوات الميعاد المقرر في القانون في حين أن المحرر المدعي ببطلانه لا يعتبر حكم تحكيم ولا تنطبق عليه نصوص قانون التحكيم وإنما هو رقم صلح حرره المشائخ الذين تدخلوا بين الطرفين ووافق عليه طرفا النزاع ووقعا عليه ببصمتيهما كما هو مثبت في المحرر ولم تنكر الطاعنة توقيعها عليه ببصمتها وإنما ادعت أنها لم تعلم بمحتواه وهذه دعوى ساقطة لا سماع لها ومعلوم أن محررات الصلح لا تنطبق عليها نصوص قانون التحكيم وإنما القانون المدني وكان على ا لشعبة أن تدرك ذلك وتبني عليه قرارها ، وما أوردته الطاعنة في صحيفة الطعن فليس إلا من قبيل التنصل من محرر الصلح الذي رضيت به ووافقت عليه مما يتعين رفضه وعدم الالتفات إليه ولا يقبل الطعن ممن قبل الحكم صراحةً أو ضمناً طبقاً للمادة (273)مرافعات.

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو هيئة المحكمة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون مما يتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :فما أثاره الطاعنون في طعنهم والمضمن في الوقائع آنفاً وبالرجوع من قبل المحكمة العليا إلى الأوراق بما في ذلك الحكم المطعون فيه تبين الآتي :أن الدعوى من وكيل المدعي تضمنت أن موكله اشترى الأرض المسمى البدع كاملاً وثلاثة أرباع النخيل من البائعين إليه ………… و ……… وطلب من المحكمة إلزام المدعى عليهم - ورثة سعيد بن صالح تسليمه المبيع ولهم ربع النخيل بموجب العادة ضرب وأن المدعى عليهم فخذاء مباشرين من المالك .

ورد المدعى عليهم بقولهم أن البائعين إلى المدعي سبق أن طالبوا برفع أيدينا وظلت القضية في المحكمة فترة من الزمن حتى وضح الحق لنا ولازالوا يحاولون رفع أيدينا بأي وسيلة ثم حصل البيع وأن البائع لازال يعمر ويزرع في الأرض وأن ذلك يدل على عدم صحة البيع لكونه بيع وهمي .

سارت المحكمة في إجراءات نظر الدعوى وانتهت إلى الحكم بصحة البيع وألزمت المالك السابق وهم ورثة ………. البائعين إلى المدعي بإعطاء الفخذاء المدعى عليهم حسب العادة والسالفة ربع كامل النخيل ضرب بواسطة ذي خبرة وبررت المحكمة في تسبيب حكمها إلى أن المدعى عليهم لم يبرزوا عقد الفخذ لكي يتضح هل هو فخذ عقدة أو غيره وادعوا أنه مفقود..

وهو ما أيدته المحكمة الاستئنافية في حكمها المطعون فيه .

ولما كان البين أن قضاء المحكمة الابتدائية على ذلك النحو والمؤيد بالحكم المطعون فيه قد شابه القصور في بحث النزاع وحكمت المحكمة على من لم يكن طرفاً فيه ؛ كون ما يدعيه المدعى عليهم من حقوق مترتبة على المبيع هي حقوق عينية على ما في الأرض المباعة من نخيل ، وحيث لا تناكر من المدعي أن للمدعى عليهم حقوق متعلقة في النخيل ومقدار ذلك الربع ، ولعدم إبراز المدعى عليهم محرر الفخذيه فقد قضت لهم المحكمة في ذلك وألزمت البائعين وهم ورثة ……. بإعطائهم ذلك ، فتكون المحكمة قد قضت على من لم يكن طرفاً في الدعوى؛ مما يجعل الحكم معيباً ، ولما كان الحكم المطعون فيه قد جاء مؤيداً له فإن ما شاب الحكم الابتدائي من عيوب تنسحب عليه وهو ما يقتضي نقضه وإعادة القضية إلى الشعبة المدنية مصدرة الحكم المطعون فيه للفصل في استئناف المستأنفين مجدداً وفقاً للقانون .

وبعد الاطلاع على تاريخ صدور الحكم المطعون فيه وتاريخ استلامه وتاريخ دفع الرسم والكفالة وعلى المواد (74 ،75 ،273 ،274 ،275 ،276 ،280، 283 ،295 ، 298)من القانون رقم (40/لسنة 2002م )بشأن المرافعات والتنفيذ المدني .

وحيث أن الحكم الابتدائي قد اقتنع به الطرفان وارتضيا به بعد النطق به ورفض قبول الاستئناف شكلاً واستناداً للمادة (273)مرافعات فلا يجوز قبول الطعن بالنقض ممن قبل الحكم صراحة في محضر الجلسة أو جلسة لاحقة حسب القانون .

بعد مطالعة أوراق ملف القضية وسماع تقرير عضو هيئة المحكمة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون فالمتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع:فإن ينعاه الطاعنون في هذا الطعن على محكمة الاستئناف أنها قد أهدرت مناقشة وتحري دفاعهم الجوهري بشأن الكشط الذي بالرقم المؤرخ 1378هوكان دفاعهم يتلخص :بأن هناك احتمالين لهذا الكشط هما :1- أن يكون سهواً من كاتب البصيرة 1378هفي حينه . 2- أو أنه عند رفض والد المستأنفين/ …….. دفع حصته من قيمة الشفعة كشط اسمه ، كما أشار الطاعنون في استئنافهم أمام محكمة الاستئناف في دفاعهم الجوهري هذا إلى عدة مستندات وهي :

(أ)محرر صلح مؤرخ 1379ه.

(ب)مستند دين 1378هالذي يحكي دين على ذمة والد المستأنفين (المطعون ضدهم هنا)للحاج …….. أربعين ريال من بقية ثمن الشفعة لموضع الأقلال المرجوع بالشفعة .

(ج)مستند مؤرخ صفر 1379ه.

(د)الحكم الصادر من الشيخ …….. بتاريخ 13/ربيع الأول/1381ه. والمحكمة العليا ترى أن إغفال مناقشة هذا الدفاع الجوهري يؤثر على سلامة حكم محكمة الاستئناف عملاً بالمادة (231/ب)مرافعات مدني حيث سيسفر عن مناقشة هذا الدفاع ما يؤدي إلى حقيقتين لا ثالث لهما :فإما أن يثبت ما أورد المستأنفون –الطاعنون هنا من دفاع – وعليه يكون الكشط في محله في الرقم المؤرخ 1378هوإما إلى عدم ثبوت ما أورده المستأنفون –الطاعنون- وتعزز حقيقة الكشط والمترتبات عليه الذي لا ينكره الطاعنون من أنه واقع وظاهر ولكنهم يقدمون دفاعهم حوله كما أوردنا .

ولما كان هذا الدفاع الجوهري هو حق قانوني للطاعنين لا يمكن عدم الالتفات إليه وتجاهله، كما أنه سيؤدي إلى نتيجة تخدم الحقيقة وإلى حكم عادل ولما سلف بيانه فإن المحكمة العليا لا ترى مفراً من أن تعيد ملف القضية إلى محكمة الاستئناف للفصل فيه مجدداً على ضوء ما ورد من ملاحظات في حيثيات هذا الحكم وما هو مطروح وسيطرح على محكمة الاستئناف من وقائع

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو الدائرة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون مما يتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :فما أثاره الطاعن في طعنه بأن حكم الشعبة ببطلان حكم التحكيم لخلوه من الدعوى و الإجابة هو حكم لغير مدعٍ ومن شعبة غير ذات ولاية لإصداره كون ……. لم يطلب بطلانه ولا أجاب على طلب التنفيذ وأن تعليل المحكمة أن من صدر منه الحكم هو الخصم والحكم وأن من صدر منه التحكيم هو أخ الجاني ليس من الأسباب التي يجوز معها إبطال حكم التحكيم المنصوص عليها في المادة (53)تحكيم .

عن هذه الأسباب وبالرجوع من قبل المحكمة العليا إلى الأوراق بما في ذلك الحكم المطعون فيه تبين أن ما أثاره الطاعن في غير محله .

ذلك أن الشعبة المدنية مصدرة الحكم المطعون فيه ذات ولاية بنظر دعاوى البطلان المقدمة ضد أحكام المحكمين ومصدر ولايتها واختصاصها بنظر تلك الدعاوى والفصل فيها هو قانون التحكيم ، أما كون …….. لم يتقدم بطلب إبطال حكم التحكيم ولم يجب على طلب التنفيذ فلأن المذكور لا صفة له في التحكيم كونه لم يكن الجاني المعني بالتحكيم وإنما أخوه …….. الذي لم يوكله في ذلك ، كون التحكيم نيابة عن الغير يقتضي توكيلاً خاصاً ومحدداً في ذلك وفقاً لما نص عليه قانون المرافعات في المادة (120)والقانون المدني في المادة (913)، ولما كان اتفاق التحكيم قد صدر من غير ذي صفة فإن ما يترتب على ذلك هو البطلان .

أما ما نعاه الطاعن بشأن أسباب الحكم المطعون فيه فإنها لا تعد من الأسباب التي يجوز معها إبطال حكم التحكيم المنصوص عليها في المادة (53) تحكيم ولذلك فإن نعي الطاعن في غير محله ، ذلك أن المحرر المسمى حكم تحكيم قد صدر بالمخالفة للشريعة الإسلامية والنظام العام وقد أصابت المحكمة فيما قضت به من الإلغاء وعلى سند من القانون .

لما كان ذلك وكان طعن الطاعن قد ورد خالياً من الأسباب المنصوص عليها في أحكام المادة (292)مرافعات مما يتعين رفضه موضوعاً

وبعد الاطلاع على تاريخ صدور الحكم المطعون فيه وتاريخ استلامه وتاريخ دفع الرسم والكفالة وعلى المواد(74، 75، 275، 276، 280، 283، 295، 298) من القانون رقم (40/لسنة 2002م )بشأن المرافعات والتنفيذ المدني .

وحيث أن الطاعنة لا صفة لها في حكم المحكمين فهي ليست طرفاً فيه وبالتالي لا تقبل منها دعوى البطلان كما لا يقبل منها الطعن بالنقض وفقاً لنص المادة (76)مرافعات.

بعد الاطلاع على تاريخ صدور الحكم المطعون فيه وتاريخ استلامه وتاريخ دفع الرسم والكفالة وعلى المواد (74، 75، 275، 276، 280، 283، 295، 298) من القانون رقم (40/لسنة 2002م )بشأن المرافعات والتنفيذ المدني .

وحيث أن الطاعن قد قام بتنفيذ الحكم الاستئنافي بعد إحالة ملف القضية إلى محكمة شرق الأمانة حيث قامت بالتنفيذ وقبل الطاعن وقامت بإزالة الجدار والبوابة التي كان الطاعن قد أقامهما في موضوع النزاع ولم يبق إلا الجزء اليسير منه وحيث أن الطاعن قد قبل بالحكم ونفذه فلا يقبل منه الطعن وفقاً لنص المادة (273)مرافعات .

بعد الاطلاع على تاريخ صدور الحكم المطعون فيه وتاريخ استلامه وتاريخ دفع الرسم والكفالة وعلى المواد (74، 75، 273، 274، 275، 276، 280، 283، 295، 298)من القانون رقم (40/لسنة 2002م )بشأن المرافعات والتنفيذ المدني .

وحيث أن الطاعن قد طلب اليمين من المطعون ضده ومضى المدعى عليه باليمين بخصوص الغنم أما بخصوص المبالغ المالية فحيث طلب المدعي ……… من المدعى عليه ……….. فرد المدعى عليه اليمين على المدعي ومضى المدعي باليمين المردودة وانتهت القضية بالأيمان وحيث رضي طرفا الدعوى بالأيمان من بعضهما البعض فقد انتهت القضية بينهما فلا يجوز لأي منهما الطعن في الحكم .

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو هيئة المحكمة.. وبعد المداولة :تبين أن الطعن قد ورد مستوفياً لأوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون مما يتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :فقد أثار الطاعن في طعنه أن محكمة الاستئناف لم تناقش دعوى البطلان ولا الرد عليها ولم تطبق المادتين (15 ،16)من قانون التحكيم بل أنها لم تتطرق إلى ما جاء في دعوى البطلان لا من قريب ولا من بعيد وشاب الحكم الاستئنافي القصور والغموض والمخالفات والتناقض وعدم التسبيب .

وبالرجوع من قبل الدائرة إلى الأوراق بما في ذلك الحكم المطعون فيه تبين أن ما أثاره الطاعن من مناعٍ على الحكم المطعون فيه في محله؛ ذلك أن المحكمة الاستئنافية لم تناقش ما أثاره مدعي البطلان من مناع على حكم التحكيم في تسبيب حكمهما الذي استند إلى عبارات عامة بقول المحكمة - اتضح صحة الحكم المدعى ببطلانه وسلامة إجراءاته وبالتالي عدم التأثير عليه من مدعي البطلان - ودون أن تتطرق المحكمة إلى مناقشة ما أثاره مدعي البطلان لما اعتور اتفاق التحكيم والحكم من عيوب وما استند إليه من النصوص القانونية وبالتالي فالحكم الاستئنافي المطعون فيه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب ومما يترتب على ذلك بطلانه وفقاً لأحكام المادة (231) مرافعات .

إضافةً إلى ذلك ما أصاب المحصل من قصور بسبب التضمين المخل لما تضمنته دعوى البطلان.

لما كان ذلك وكان طعن الطاعن قد توافر فيه سبباً من الأسباب المنصوص عليها في أحكام المادة(292)مرافعات مما يتعين قبوله موضوعاً ونقض الحكم المطعون فيه وإعادة ملف القضية إلى الشعبة المدنية بمحكمة استئناف البيضاء للنظر في دعوى البطلان مجدداً والفصل فيها بحكم مسبب وفقاً لمقتضى الشرع والقانون .

بعد سماع تقرير القاضي /عضو هيئة المحكمة والاطلاع على الطعن والردود عليه وعلى بقية أوراق ملف القضية وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية من حيث الصفة والمصلحة والميعاد كما أوضحه قرار دائرة فحص الطعون الذي قضى بقبوله من حيث الشكل.

أما في الموضوع :فإنه يتضح أن الطاعن …… قد أقام طعنه على عدة أسباب نعى فيها على حكمي محكمة همدان الابتدائية والحكم الاستئنافي بما تضمن في قوله أن الحاكم الابتدائي بمحكمة همدان أخطأ بإصدار حكمه في القضية الشخصية دون اختصاص له وأنه لم يفصل في الموضوع وإنما أصدر حكمه من الناحية الشكلية بموجب دفع المطعون ضدهم بسبق الفصل في القضية بالحكم الصادر بأيديهم من القاضي الشخصي الذي لم يعلم به وتقدم باستئنافه ضدهما وبين في استئنافه أخطاء كلا الحكمين وأن من خطأ الحكم السابق الصادر من المعلمي لم يضمن ما أبرزه إليه من فصل جده الجامع له وللمدعى عليهم وطلب في دعواه الشخصية إجراء تقسيم الأرض المتركة حق مرحب زربون العليا والمال والطلح الذي فوق الرقبة وتقسيم ذلك بينه وبين المدعى عليهم لكن الحاكم الشخصي اعتبر في حكمه الفصل الجامع وجيدة ومن خطأ القاضي أنه لم يضمن ما تضمنه الفصل الحاكي لموضع النزاع وإنما أشار إليه إشارة خاطفة وأنه عندما وجد القاضي …… منحازاً بجانب المدعى عليهم طلب اليمين من المدعى عليهم بأن الأرض المدعى بها ليست من تركة جدهم الجامع وألزمهم القاضي باليمين ولم يمضوا فيها ومكث منتظراً لها ولم يجتهد عليهم القاضي بأدائها بل أصدر حكمه وسلمه للغرماء قبل أداء اليمين ولم يعلم بحكمه وأنه يدفع ببطلان الحكم الصادر من الحاكم المدني من الناحية الشكلية وما تعقبه من التأييد من الشعبة المدنية لاستئناف صنعاء والجوف كون القضية شخصية وأنه بالتأمل لدعواه السابقة في حكم …….

ستجدونها طلب قسمة الأرض المتركة حق مرحب زربون العليا والمال والطلح الذي فوق الرقبة وأما دعواه الأخرى في الحكم الشكلي فهي محصورة بقيام المطعون ضدهم بالاعتداء على أرضه موضع مرحب المشنة مع أقسامه المحددة في الدعوى فالدعوتان مختلفتان ولا يحق للحاكم أن يحكم بموجب دفع الغرماء إلا إذا اتحد الموضوع والسبب في كلا الحكمين الأول والأخير إلى آخر ما ورد في أسباب طعن الطاعن المزبورة أعلاه .

وعليه فما نعاه الطاعن المذكو ر في أسباب طعنه المشار إليها على أن الدعوتين المرفوعتين منه أمام محكمة همدان الابتدائية في الحكمين الصادرين منها تختلف كل واحدة منهما عن الأخرى فذلك في محله. كون البين للمحكمة العليا أن الدعوى الأولى المرفوعة من المدعي أمام قاضي الأحوال الشخصية في الحكم الابتدائي الأول الصادر من محكمة همدان الابتدائية مختلفة عن الدعوى الثانية المرفوعة من المذكور أمام رئيس المحكمة المذكورة في الحكم الثاني فالدعوى الأولى تضمنت أن المدعى عليهم …… ومن إليه مازالوا متمنعين عن قسمة الأرض المتركة حق مرحب زربون العليا والمال والطلح الذي فوق الرقبة بما فيها من الطلح على حدودها ولم يذكر المدعي حدود المدعى به.

وتضمنت الدعوى الثانية قيام المدعى عليه …….. بالاعتداء على أرض المدعي موضع مرحب المشنة مع أقسامه المحدود قبلياً ساقيه رحب زربون وقسم الطلاح وعدنياً طريق وغربياً قطعة المشنة وشرقياً من أعلى رهق والاعتداء بنزع التراب وقلع البلس مما يتضح بأن الدعوى الأولى تضمنت طلب قسمة المدعى به والدعوى الثانية تضمنت وقوع اعتداء المدعى عليه على أرض المدعي وقد أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها الثاني بناء على الدفع المقدم من المدعى عليه ……..

بسبق الفصل في القضية بالحكم الأول الصادر من نفس المحكمة ودون أن يتحرى الحاكم في الحكم الثاني في موضوع الدعوى الثانية وفي أسماء الخصوم في الدعوى الأولى وفي الدعوى الثانية حيث أن تطبيق المادة(77)مرافعات في غير محله لاختلاف الخصوم والسبب والموضوع.

وقد سارت الشعبة المدنية على نفس الخطأ الذي وقعت فيه محكمة الدرجة الأولى مما يستلزم معه والأمر كذلك العمل على نقض الحكم الصادر من الشعبة المدنية بمحكمة استئناف محافظة صنعاء والجوف وإعادة القضية إلى المحكمة المشار إليها للتحري بشأن ما أشرنا إليه والفصل فيها من جديد.

وحيث أن الطعن المقدم من الطاعن ……..وارد وفق ما نصت عليه المادة (292)مرافعات مما يتعين معه قبوله موضوعاً استناداً للأسباب السالف ذكرها.

بعد الاطلاع على أوراق هذه القضية بما في ذلك الاطلاع على الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي الأول ثم الاطلاع على قرار المحكمة العليا وما تلاه من محاكمة أمام محكمة الاستئناف التي أصدرت الحكم المطعون فيه حالياً ، كما كان الاطلاع على الطعن بالنقض والرد عليه وبعد سماع تقرير القاضي عضو هيئة المحكمة ، وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما أوضح ذلك قرار دائرة فحص الطعون؛ لذلك يكون مقبولاً شكلاً .

أما في الموضوع :فما نعاه الطاعن بأن المدعى فيه محل طلب الشفعة هو لبنتان من ضمن مساحة ثماني عشرة لبنة في موضع السد وادي عواض، وأنها مشاعة بين البائع والطاعن – أي المشترى من أخيه البائع المذكور- وكذا بين أخواته وأنه لم يتم قسمة تلك المساحة بينهما ، وأن بقية الموضع لازال النزاع بشأنه قائماً ، وأن ما شراه – أي الطاعن- من مساحة اللبنتين من أخيه ….. في الموضع المذكور إنما كان من النصف الثاني من الموضع الذي هو لأخيه البائع ، وأنه لو كان ………... أخ الطاعن قد قام بشراء موضع السد وادي عواض من والده في عام 1383هفكيف قام هو وأخوه الطاعن بشرائها مرةً أخرى في عام 1387همن والدهما بإيجاب وقبول في مقابل نفقات ومخاريج الموت وتكاليف مرض والدهما وقضاء ديونه وأن المقرر بمقتضى المادة (1268) مدني بأنه لا تبطل الشفعة بشراء الشفيع لنفسه ماله فيه الشفعة؛ لأن شراءه استشفاع ولا يحتاج إلى طلب أو حكم ، وأن عدلي الطرفين أكدا بأن المدعى فيه محل طلب الشفعة هو لبنتان من ضمن مساحة ثماني عشرة لبنة في موضع السد وادي عواض وأنها مشاعة بين البائع والطاعن وأخواته؛ عن هذه الأسباب فقد تم الرجوع من قبل المحكمة العليا إلى أوراق هذه القضية وخاصة أسباب الحكم المطعون فيه فوجدنا أن ما أثاره الطاعن بالنقض بهذه الأسباب في محله ذلك أن ما قضى به الحكم المطعون فيه من عدم وجود ملك للطاعن/..........

في مساحة اللبنتين المدعى الشفعة فيما تحت زعم أن ذلك عما أفاد به عدل المطعون ضدهم يتناقض كليةً مع ما ورد على لسان عدلي الطاعن والمطعون ضدهما عند انتقال الشعبة المدنية مصدرة الحكم الاستئنافي المطعون فيه لمعاينة محل الشفعة المتنازع عليه إذ أكد عدلا الطرفين حينها بأن المدعى فيه محل طلب الشفعة هي لبنتان من ضمن مساحة ثماني عشرة لبنة في موضع السد وادي عواض وأن مساحة الثماني عشرة لبنة المذكورة هي مشاعة بين البائع والطاعن وأخواته وأنه لم يتم قسمة تلك المساحة بين الورثة المذكورين (حيث أفاد العدلان في الصفحة رقم(4)من الحكم الاستئنافي المطعون فيه وتحديداً في السطر الرابع عشر بالعدد من أسفل الصفحة المذكورة وما بعده بأن ملك البائع ثماني عشرة لبنة مشاعة بين البائع والمستأنف ضده وأخواته وأنه لم يتم فيه أي قسمة)وأن المقرر والواضح من المادة (1268)من القانون المدني من أنه (لا تبطل الشفعة بشراء الشفيع لنفسه ماله فيه الشفعة لأن شراءه استشفاع ولا يحتاج إلى طلب أو حكم ..الخ )مما يجعل أن ما قضت به محكمة الاستئناف مصدرة الحكم المطعون فيه قد جانب الصواب وخالف القانون مما يجعل قضاءه باطلاً؛ وأنه يتعين معه قبول ما أثاره الطاعن في أسباب طعنه موضوعاً لسلامة وصحة استدلاله ، وحيث أن المادة (300)مرافعات خولت للمحكمة العليا أن تتصدى وتفصل في الموضوع كله أو شق منه ، ولما كان الأمر كذلك وكان الطعن بالنقض للمرة الثانية وتبين للمحكمة العليا أن القضية صالحة للفصل فيها فإن هذه المحكمة تقضي بقبول الطعن موضوعاً ، وإلغاء الفقرة الثانية والثالثة من الحكم المطعون فيه رقم(152/1426هـ)الصادر من محكمة الاستئناف – الشعبة المدنية- في محافظة صنعاء والجوف بتاريخ 6/جمادى الأولى/1426هـ الموافق 13/6/2005م كما تقضي بعدم ثبوت الشفعة للمستأنفين المطعون ضدهما حالياً في اللبنتين المباعتين إلى المستأنف ضده الطاعن حالياً لثبوت شرائه استشفاعاً بموجب المادة (1268)مدني ولسلامة وصحة الحكم الابتدائي الصادر من محكمة أرحب الابتدائية بتاريخ 19/ربيع أول/1424هـ الموافق 20/5/2003م المؤيد من قبل محكمة استئناف م/صنعاء والجوف بتاريخ 27/القعدة/1424هـ الموافق 20/1/2004م

بعد الإطلاع على ملف القضية بما في ذلك صحيفة الطعن والرد عليها والقرارات الصادرة في القضية بشأن انعقاد الاختصاص في نظر القضية فقد صدر القرار رقم (18)لسنة 1424همن الشعبة الشخصية بمحكمة استئناف م/عدن بأنها المختصة ويلزم المستأنف ضده الرد على عريضة الاستئناف ثم أعقبه قرار الشعبة المدنية في القضية رقم (75)لسنة 1424هبأنها هي صاحبة الاختصاص ويلزم المستأنف ضده الرد على الاستئناف وبما أن الدائرة المدنية هي المختصة في الفصل في تنازع الاختصاص طبقاً للمادة (20)من قانون السلطة القضائية وحيث أن النزاع في حقيقته ذو طابع مدني كون الدعوى تتعلق بطلب عدم التعرض للمنزل المدعى فيه فإن الشعبة الشخصية المطعون في حكمها قد جانبت الصواب عندما كيفت النزاع بأنه شخصي وقضت بانعقاد الاختصاص لها مما يجعل الطعن وارداً وفق المادة (292)مرافعات ومؤثراً في الحكم المطعون فيه ويستدعي نقضه وإقرار الحكم الصادر من الشعبة المدنية وانعقاد الاختصاص لها لكون الدعوى متعلقة بملكية العقار المدعى به .

بعد النظر والتأمل في الطعن والرد عليه وما ورد في الحكمين الابتدائي والاستئنافي وملف القضية تبين أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه أنه طلب اليمين الحاسمة من المطعون ضده ولم يتم الحكم بها ، وحيث تبين أن الطعن كان مؤثراً لو أن المطعون ضده أخفق في إثبات دعواه الفرعية أما وقد أثبت المطعون ضده بحكم بات المذكور آنفاً عدم صحة مستندات البائع إلى الطاعن واستقرار ثبوت يده وبالقرائن التي لم ينهض الطاعن بدحض أي منها في مختلف مراحل التقاضي فإن المجادلة بطلب اليمين أمام محكمة النقض بعد كل ذلك إنما هو جدل عقيم لا يتفق وصحيح القانون خاصة وقد ظهر أن الطاعن لم يتمسك بهذا الطلب أمام محكمة أول درجة إلى النهاية ولم يبده في عريضة الاستئناف ولا في أي جلسة من جلساتها وحينئذ فلا ضير على محكمة الموضوع إذا طرحت القرينة القضائية متى ثبت عكسها بأسباب سائغة ومقبولة وفقاً لصحيح القانون مما يعد به الطعن مرفوضاً حيث لم يوافق أي حالة من الحالات المنصوص عليها في المادة (292)مرافعات ، وأما ما أورده الطاعن من النعي على الحكم المطعون فيه أنه لم يعمل بشهادة الشهود الذين أتى بهم إلى محكمة الاستئناف وأن ثبوت المطعون ضده على الموضع المذكور ليس حجة عليه .. الخ فقد تبين أنما أثاره الطاعن قد تم طرحه أمام محكمة الموضوع وتم الفصل فيه بعد أن استكمل الطرفان طلباتهما وفقاً للقانون أما ما انتهى إليه الحكم بعد ذلك فيعتبر من مسائل الواقع التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع متى كان التسبيب سائغاً وحيث تبين أن الأسباب التي أحال عليها الحكم المطعون فيه على الحكم الابتدائي منسجمة مع المنطوق الذي انتهى إليه فإن النعي على الحكم المطعون فيه لم يتفق وصحيح القانون ويعتبر مرفوضاً خاصة وأنه لم تتوافر فيه حالة من الحالات المنصوص عليها في المادة (292)مرافعات .

بعد الإطلاع على صحيفة الالتماس والرد عليه تبين أن الملتمسين قد أسسوا طلب إعادة النظر في الحكم الملتمس فيه على سبب وجيه وهو أن الحكم الذي صدر بناءً عليه الأمر على عريضة بتقدير أتعاب ومخاسير للملتمس بناءً عليه قد نقض بموجب حكم الدائرة الشخصية الهيئة (أ)بالمحكمة العليا الصادر برقم (20)لسنة 1426هالذي قضى بنقض الأحكام الصادرة في أصل النزاع وإعادة القضية برمتها إلى محكمة زاره الابتدائية لنظرها مجدداً وفقاً للتوجيهات التي أشارت إليها الدائرة في حيثيات حكمها ، وتعذر هذه الدائرة في إصدارها الحكم الملتمس فيه لأنها لم تبلغ بنسخة منه مع أن الطاعنين قد أشاروا في طعنهم إلى أن الحكم الذي طالب الملتمس ضده الأتعاب والمخاسير بسببه مطعون فيه ومعروض على المحكمة العليا .

وإذا كانت الدائرة بتشكيلها السابق قد قبلت الطعن في ما يتعلق بتقدير المخاسير لحصول المجازفة في ذلك فقد أعادت القضية إلى محكمة الاستئناف لإعادة النظر في التقدير وهذا هو محل الالتماس لكون الأساس قد نقض مما يجعل إعادة القضية للاستئناف غير مجدي لذلك ولحصول مستجدات في مسار القضية وهو ما ذكرناه ولكون ما استجد أبلغ من حصول الملتمس على أوراق قاطعة في الدعوى ومن بناء الحكم على أوراق مزورة قضى بتزويرها أو شهادة أو يمين قضى بزورية الشهادة وكذب اليمين المعتبرات أسباباً للالتماس في الفقرات (2و3و4)من المادة (304)من قانون المرافعات لأن العلة الجامعة التي ربطت بين الحالة التي نحن بصددها والحالات المعتبرة في أسباب التماس متماثلة مؤداها جميعها إلى بطلان الحكم الذي انطوى عليه ، ومعلوم أن القياس هو أحد الأدلة المعتبرة من أدلة الأحكام الشرعية وهو إلحاق فرع بأصل لعلة جامعة بينهما وهو تأثير ما استجد على أصل النزاع والعلة تدور مع الحكم حيث دار ومستند الالتماس حكم بات أثر في أصل النزاع وأعاده إلى بداياته ولا يمكن تحديد أتعاب ومخاسير النزاع لأحد إلا بعد صدور الحكم المنهي للنزاع مما يتعين والحال كذلك قبول الالتماس شكلاً وموضوعاً وإلغاء الحكم الملتمس فيه وما سبقه من أحكام وأوامر على عريضة لتوفر أسباب الالتماس على النحو الذي ذكرناه .

بالإطلاع على ملف التماس إعادة النظر والرد عليه وعلى ما صدر في القضية من أحكام وقرارات في مراحل النزاع والتنفيذ بما في ذلك قرار المحكمة العليا الصادر من هذه الدائرة الملتمس فيه .

تبين أن الالتماس لا يقوم على أية حالة من حالات الالتماس الواردة على سبيل الحصر في المادة رقم (304)مرافعات وأن ما أثاره الملتمس في عريضة التماسه من أسباب هو تكرار لما سبق طرحه في جميع مراحل التقاضي مما يجعل طلب الالتماس غير مقبول شكلاً لفقدانه شرط من شروط قبول الالتماس من الناحية الشكلية الواردة في الفقرة (5)من المادة رقم (307) مرافعات والتي تقضي بألا يتضمن الالتماس سبباً سبق طرحه في أي مرحلة من مراحل التقاضي .

وما رفض شكلاً امتنع قبوله موضوعاً . لما كان الأمر كذلك وحيث أن التماس إعادة النظر طعن استثنائي في الأحكام لا يجوز سلوكه إلا عند تحقق حالة أو أكثر من حالاته

بعد الإطلاع على ملف القضية بما في ذلك صحيفة التماس إعادة النظر والرد عليها تبين أن الملتمس قد أسس التماسه على وجود ورقة قاطعة مؤثرة في صحة الحكم الملتمس فيه وهي الورقة المؤرخة سنة 1347هباسم ............. وهذه البصيرة لا يصح الاستدلال بها لأنها تثبت أساس الملك لطرفي النزاع هذا من جهة ومن جهة أخرى طول المدة ، فقد تعقب البصيرة انتقال الملك والتصرف ومن جهة ثالثه الحكم تأسس على رفض الدعوى للتقادم وما لا تسمع فيه الدعوى لا تسمع فيه البينة عملاً بالمادة (8)من قانون الإثبات مما يتعين معه قبول الالتماس شكلاً ورفضه موضوعاً لعدم قيام أي سبب من أسبابه الواردة في المادة (304)مرافعات .

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو هيئة المحكمة وبعد المداولة .. تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون مما يتعين قبوله شكلاً .

أما في الموضوع :فما أثاره الطاعن في طعنه بأن المطعون ضدهما دفعا دعواه أمام المحكمة الابتدائية بأن هناك حكم محكم وأنه لم يستلمه ورفضه في حينه واستلم صورة منه من محكمة رداع بعد أن حكمت برفض دعواه فتقدم بدعوى بطلان فيه أمام محكمة الاستئناف لمخالفته قانون التحكيم وأوضح في دعواه أمام محكمة الاستئناف على وجود أوراق قاطعة في الدعوى؛ عن هذه الأسباب وبالرجوع من قبل الدائرة إلى الأوراق بما في ذلك الحكم المطعون فيه تبين الآتي :

أن الطرفين لجاءا إلى التحكيم وفوضا المحكم ……… لحل الخلاف بينهما حسبما يحكيه حكم المحكم المذكور الصادر بتاريخ 20/12/2000م وما جزم به المحكم في منطوق حكمه المضمن في الوقائع آنفاً ، وما تحرر بظاهره من التشريف للحكم المنسوب وقوعه من الطرفين المحرر بخط كاتبه ………..

والمشهود عليه ، بمن ذكروا فيه وتوقيعات الطرفين بتاريخ 22/رمضان/1421هـ حسبما هو مدون بظاهر حكم المحكم .

ثم تقدم ……… الطاعن حالياً بدعوى أمام محكمة رداع الابتدائية ضد المدعى عليهما المطعون ضدهما حالياً ادعى فيها قيامهما بغصب موضع العشة ومساقي قسم العبسي فدفع المدعى عليهما بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيها بحكم المحكم ……. الذي أجازه المدعي وشرفه وتم تنفيذه فقضت المحكمة برفض دعوى المدعي وعدم سماعها لسبق الفصل فيها بالحكم العرفي المؤرخ 20/12/2000م .

أعقب ذلك أن تقدم المذكور أمام الاستئناف بعريضة نعت نفسه فيها بالطاعن والمدعي بالبطلان وما آثاره فيها من مناع ، ونظرت المحكمة في دعوى البطلان والدفع المبدا من المدعى عليهما بالبطلان وقضت بقبول الدفع ورفض دعوى مدعي البطلان شكلاً وصيرورة حكم المحكم نهائياً لقنوعه به وتشريفه له بوقته مع تغريمه خمسين ألف ريال .

بما بررته من القول (أن تقديم دعوى البطلان من ………. بعد صدور الحكم الابتدائي يعد دليلاً على علمه بالحكم واستلامه له في حينه ..

والأهم من ذلك فإن الثابت لنا من خلال حكم المحكم أن مدعي البطلان قد قنع به وشرفه ووقع على ذلك في ظاهره ومن المعلوم أنه لا يجوز الطعن ممن قبل الحكم صراحةً أو ضمناً استناداً إلى المادة (273)مرافعات .

ولما كان البين أن مدعي البطلان قد أثار في دعواه أن ما جاء في ظاهر الحكم وقع من المحكم في غير حضوره ووصل إليه وأفاد أنه يلزم التوقيع فبعد ذلك رفضناه بوقته وحينه ولم نستلمه ولا نعلم ماذا يحتويه إلا عند حضورنا المحكمة عندما قدمنا الدعوى .

وكان المدعى عليهما بالبطلان قد دفعا بعدم قبول الطعن (أي دعوى البطلان)وأن مدعي البطلان قد اعترف على بتنفيذ الحكم وتشريفه وإجازته في حينه وتوقيعه عليه ومن ثم تنفيذه والثبوت عليه منذ صدوره في تاريخ 20/12/2000م ورد المدفوع ضده أن الحكم العرفي غير مطابق لقانون التحكيم وغير منهٍ للخصومة وأنه تم الحصول على مستند جديد بعد صدور الحكم العرفي كان بيد الغير ولم يتم الاعتراف بالحكم العرفي .

ولما كان البين أن المدعي بالبطلان المدفوع ضده قد أنكر الاعتراف بالحكم العرفي ومن ثم كان يتعين على المحكمة إلزام الدافع بإثبات دفعه بالبرهان بإحضار المحكم وكاتب التشريف وشهوده للإدلاء بشهاداتهم بشأن ما ورد في الدفع والتشريف المحرر بظاهر حكم المحكم ، ولما كانت المحكمة قد اعتمدت على ما تحرر بظاهر حكم المحكم من التشريف للحكم ودون إقامة البرهان من الدافع على وقوعه بالبينة الشرعية فإن حكمها يكون معيباً بالقصور لافتقاره إلى سند يؤيده، الأمر الذي يقتضي معه نقض الحكم وإعادة ملف القضية إلى الشعبة المدنية بمحكمة استئناف محافظة البيضاء للاستيفاء بشأن ما أشرنا إليه آنفاً والفصل في الدفع بحكم مسبب وفقاً للقانون .

بعد الإطلاع على طلب التماس إعادة النظر ورد الملتمس ضدهما وعلى ما صدر في القضية من أحكام وقرارات بما في ذلك قرار المحكمة العليا الملتمس فيه وما أرفق بطلب الالتماس من أوراق تبين أن ما أثاره الملتمسون من أسباب في عريضة التماسهم وقائع سبق لهم طرحها أمام محكمتي الموضوع وفي عريضة طعنهم بالنقض على الحكم الاستئنافي أمام المحكمة العليا . وقد حددت المادة (307)شروطاً معينة لقبول الالتماس من الناحية الشكلية ومن تلك الشروط ما نصت عليه الفقرة الخامسة منها (بالا يتضمن طلب الالتماس سبباً سبق طرحه في أي مرحلة من مراحل التقاضي )وهو ما يجعل ما دفع به الملتمس ضدهما من عدم قبول الالتماس شكلاً لعدم استيفائه لشروط قبوله وارداً وله ما يبرره .

كما أن الحالات التي بنى الملتمسون التماسهم عليها لقبوله موضوعاً لا تستند على أساس صحيح من واقع القانون ووقائع النزاع فحالة الغش يشترط لتحققها أن يمارس الخصم وسائل بقصد حجب الحقيقة أو إخفاء وقائع أو معلومات أثناء سير التقاضي من شأنها التأثير على عقيدة المحكمة في حكمها دون علم الطرف الآخر أو عدم تمكينه من تفنيدها والرد عليها وهو ما لم يتوفر فيما ادعاه الملتمسون ويدحض ذلك أيضاً وقائع وأسباب الحكم الاستئنافي كما أن المستند الذي يتذرع به الملتمسون لتسويغ قبول التماسهم لا يحوز على الشروط القانونية الواجب توفرها في الحالة الرابعة الواردة في المادة (304)مرافعات والمتمثلة في أن تكون الأوراق الحاصل عليها الملتمس بعد صدور الحكم قاطعة في الدعوى وكانت لدى الغير دون علمه بها أو أحتجزها الخصم أو حال دون إبرازها والاحتجاج بها أثناء النزاع . كما أن القرار التنفيذي المطعون فيه بالاستئناف وبالنقض قد صدر تنفيذاً للحكم الابتدائي المتلقى بالقبول من طرفي النزاع وبناءً على رضاهم وطلبهم ولم ينطو على أي تناقض أو يقضى بما لم ينص عليه الحكم الابتدائي (سند التنفيذ)وما سرده الملتمسون في عريضة التماسهم للتدليل على ادعائهم جدل عقيم لا يعول عليه . لما كان الأمر كذلك وحيث ثبت صحة دفع الملتمس ضدهم وحيث أن التماس إعادة النظر طعن استثنائي لا يجوز إتباعه إلا إذا تحققت حالة أو أكثر من حالاته

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى ما سبق من أحكام في النزاع الدائر بين طرفيه تبين أن الطاعن لم يضمن صحيفة طعنه أي سبب من أسباب الطعن أو حالة من حالاته الواردة في المادة (292)من قانون المرافعات .

وكلما جاء فيه إنما هو سرد للوقائع الموضوعية والأدلة التي عرضت على محكمتي الموضوع وسبق لهما مناقشتها والبت فيها ، مما يقتضي معه الإعراض عن الطعن وعدم الالتفات إليه كون المحكمة العليا محكمة قانون يقتصر نظرها في رقابتها على ما تصدره المحاكم من أحكام على الحالات التي حددها قانون المرافعات في المادة المذكورة ولا تمتد رقابتها إلى حقيقة الوقائع الموضوعية التي اقتنعت بصحتها محكمة الموضوع ولا إلى أدلة الإثبات التي عولت عليها .

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد عليه وعلى الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي المطعون فيه وعلى ما حواه ملف القضية من أوراق ومحاضر للجلسات تبين أن عريضة الطعن قد خلت من أي سبب قانوني من أسباب الطعن المبينة على سبيل الحصر في المادة (292)مرافعات وأن محكمة الاستئناف قد حالفها الصواب بتأييدها لما قضى به الحكم الابتدائي وجاء حكمها موافقاً لصريح الشرع وصحيح القانون. وما أثاره الطاعنون من أسباب في عريضة طعنهم بأن محكمة ثاني درجة لم تلتزم ببيان الأسباب القانونية والواقعية في حكمها ولم تقم بمناقشة وسائل الدفاع المثارة في عريضة الاستئناف .. الخ فمناعي الطاعن تفتقر إلى الدقة والفهم السليم للقانون فقد قامت محكمة أول درجة المؤيد حكمها من محكمة الاستئناف باستقصاء وقائع النزاع والتحقيق في جميع جوانب القضية وبنت حكمها على أسباب سائغة

وحيثيات كافية ولمحكمة ثاني درجة كما هو معلوم فقهاً وقضاءً أن تحيل أسباب حكمها أو بعض منها على أسباب حكم أول درجة إذا أيدت الحكم واقتنعت بصحتها ولم تنطو صحيفة الاستئناف على أي جديد مؤثر في سلامة الحكم محل الاستئناف إجراءاً وقضاءاً .

وهو ما انتهجته محكمة الاستئناف في حكمها المطعون فيه ولا تثريب عليها في ذلك لما كان الأمر كذلك وحيث أن الطعن لا يستند على أية حالة من الحالات التي تجيز الطعن بالنقض في الأحكام .

بعد مطالعة الأوراق وسماع تقرير القاضي عضو الهيئة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية كما قررت بذلك دائرة فحص الطعون مما يتعين قبوله شكلاً .

وفي الموضوع :وبعد الاطلاع على أورق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وبالرجوع إلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها تبين للدائرة أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون وكونه لم يفصل في ادعائه بالملك للمساحة بين البيوت ...الخ ، وهذا النعي في محله لأنه بالرجوع إلى حكم المحكمة الابتدائية نجده قد قضى في منطوقه بقنوع المدعي (الطاعن) عما شملته دعواه وذلك تأسيساً على ما ذكره بأن البلكونة والنوافذ مطلة على شارع للجميع ولما كان الثابت من قرار المعاينة أن عرض الشارع (140سم) والبلكونة بناها المطعون ضده هي بعرض متر واحد فإن الباقي من الشارع المذكور هو 40سم ، وهذا ما لا يسمح للمطعون ضده أن يقوم به ، إذ لا يسمح للجار أن يفتح على ملك جاره نافذة دون أن يترك من ملكه مسافة متر تقاس من ظهر الحائط أو الخارجة منه وهو ما قضت عليه المادة (1173)من القانون المدني ، وحيث أن الشارع الذي بين البيتين ويمتد إلى عدة بيوت قد ادعى الطاعن بأنه ملكه استقطعه من أرضيته ولم يكن شارع عام؛ لذلك كان اللازم على محكمة الاستئناف التأكد من ذلك الادعاء والفصل فيه بقضاء محدد ،

وحيث أنها لم تقم بذلك فإن قضاءها يكون معيباً بالقصور في التسبيب بما يوجب نقضه .

حيث أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون المشار إلى رقمه آنفاً فقد كان الإطلاع على الطعن والرد عليه وعلى الحكم المطعون فيه وتبين أن ما نعاه عليه الطاعن عليه حاصل في سببين من أسباب الطعن الواردة في المادة (292)مرافعات في الحالة الأولى والثانية وذلك لوجود مخالفة للقانون عندما اقتنعت الشعبة المطعون في حكمها بأن الجدار هو ملك المستأنف ثم قضت بخلاف ذلك عندما جعلت الناصفة منه مشتركاً بين الطرفين ويدفع المستأنف ضده عشرين ألف ريال دونما سند شرعي إلا مجرد التوفيق في الخصومة ولا يحق لها ذلك إلا إذا وافق الطرفان على الصلح ولا توجد موافقة لا سيما وقد ألغت الاتفاق الذي وقعه ابن الطاعن على سبيل انفصاله لعدم الإجازة من والده وكانت محقه في ذلك .

ولوجود تناقض بين الأسباب مع بعضها وبين المنطوق مع بعضه وبين المنطوق والأسباب وهذا مما يستوجب نقض الحكم المطعون فيه وفقاً لنص المادة (231) مرافعات وهذا التناقض عيب جوهري يستوجب بطلان الحكم المطعون فيه طبقاً للمادة آنفة الذكر كما أن الشعبة في سياق أسباب حكمها قد قررت أن الأدلة والقرائن دالة على أن الجدار محل الدعوى هو خاص بالمستأنف المدعي في الأصل وفي نهاية الأسباب انحرفت عن الاتجاه وجعلت نصفه مشتركاً بعلة تعذر هدم ما بناه المطعون ضده وفي هذه الحالة نرى بأن الشعبة انتقلت من الحقيقة إلى ضدها بعلة عليلة وحجية كليلة وفي الحديث عن الرسول صلى الله عليه وسلم (ليس لعرق ظالم حق)والمادة (1153)من القانون المدني صريحة فيما نصت عليه بأن الخيار لصاحب الأرض في إزالة مواد البناء أو إبقائها مقابل أن يدفع لصاحبها تعويضاً بقيمتها مستحقه القلع .

كما حصل التناقض في منطوق الحكم المطعون فيه في فقرتين حيث قضى بقبول الاستئناف شكلاً وموضوعاً وإلغاء الحكم الابتدائي وقبول دعوى المدعي ولكنها تناقضت عندما ألزمت المدعى عليه بتعويض المدعي بقيمة الجدار الذي هدمه واعتباره مشتركاً في الجزء المبنى من البلك وذلك ما تضرر منه الطاعن وطالب برفع يد المطعون ضده عنه مما يتعين معه والحال

كذلك نقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى الشعبة التي أصدرت الحكم لتعيد النظر في حكمها وفقاً للملاحظات التي ذكرناها .

بعد الإطلاع على الطعنين المذكورين والرد عليهما وإمعان النظر في مضمونهما والرجوع إلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي تبين أن الطاعن الأول .......... المتدخل في الاستئناف لأول مرة قد نعى على الحكم المطعون فيه أنه لم يلغ الفقرة الثالثة من الحكم الابتدائي ولما كان الطاعن قد انضم مطالباً خلافاً للسبيل الذي رسمه القانون في المواد (200، 201)مرافعات فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض تدخل الطاعن شكلاً يكون قد أصاب صحيح القانون ولا معقب على حكمه .

أما الطاعن الثاني .............. فقد نعى على الحكم المطعون فيه أنه لم يحكم له بثبوت الشفعة في محل النزاع لما ثبت لديه أن السبب والمدعى فيه باستحقاق الشفعة وقف وهذا الحكم المطعون فيه إذ قضى بقبول استئناف الطاعن شكلاً ورفضه موضوعاً فقد أصاب صحيح القانون كون اليد الحكيمة مهما طال الزمن لا ترفع حكم الأصل مما يتعين معه رفض الطعن .

وحيث تبين أنما ورد في الطعنين من الأسباب لم يتفق مع أي حالة من الحالات المنصوص عليها في المادة (292)مرافعات .

بعد الإطلاع على عريضة الطعن والرد وعلى الحكم المطعون فيه وما سبقه من محكمة أول درجة تبين أن الطاعن قد أسس طعنه على أن محكمتي الموضوع لم تناقش وسائل دفاعه وقد طعن في الحكم المدفوع به الصادر من المحكمين بالتزوير وكلها مجادلة في الوقائع التي اقتنعت بثبوتها محكمتي الموضوع وقبلت الدفع ورفضت الدعوى ، وما تعلل به الطاعن من أن حكم المحكمين مزور وصدر بناء على إجراءات غير صحيحة وبعد أن قام بعزل لجنة التحكيم فليس محلها الرد على الدفع وإنما كان محلها أن يتقدم الطاعن إلى محكمة الاستئناف بدعوى بطلان حكم المحكمين وفق الإجراءات المقررة في قانون التحكيم وحيث لم يسلك ذلك الطريق وإنما تقدم بدعوى مبتدأه إلى المحكمة الابتدائية فإنه الذي أوقع نفسه في ذلك المأزق وتاه عن السبيل الأقوم ، ومهما أبدى في طعنه من مثالب على حكمي محكمتي الموضوع فلا سبيل إلى قبول نعيه عليهما إذ أن النزاع قد صدر فيه حكم المحكمين واتحد فيه الأطراف والموضوع والسبب ولا مناص لمحكمتي الموضوع من قبول الدفع استناداً للمادتين (12و77)من قانون المرافعات .

لما كان الأمر كذلك وكان الطعن غير وارد في الحكم المطعون فيه وما سبقه من محكمة أول درجة وما أثاره الطاعن من نعي على الحكمين غير وارد ولا صحيح ولكون الحكمين قد صدرا صحيحين وفقاً للقانون .

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي المطعون فيه تبين أن منطوق الحكم الابتدائي قد تضمن ست فقرات ومنها الفقرة الخامسة والتي قضت بإجراء المقاصة بين الطرفين فيما يستحقه المدعى عليه من تكاليف حفر البيارة وما يستحقه المدعي من إيجارات متأخرة وقد أصابت محكمة ثاني درجة بتأييدها للحكم فيما قضى به في فقراته (1و2و3و4و6)إلا أن تأييدها لما قضى به في فقرته الخامسة محل نظر وذلك لما لوحظ من عدم تبيين الأساس القانوني الذي بني عليه قضائه في هذه الفقرة وخلوه من الأسباب التي كونت قناعة محكمة أول درجة بثبوت صحة الدعوى الفرعية بقيام المدعى عليه في الأصل بحفر البيارة واستحقاقه لتكاليف حفرها من المدعي رغم عدم وجود ما يفيد قيامه بإثبات دعواه بأي طريق من طرق الإثبات المقررة قانوناً طبقاً لنص المادتين (2،13)إثبات في مواجهة رد المدعي (المدعى عليه فرعياً)ودفعه للدعوى ولم تناقش المحكمة ذلك كما لم تناقش الشهادة التي تضمنها تقرير مندوبها بخصوص حفر البيارة وهو ما يجعل حكمها مشوباً بالقصور المفضي به إلى البطلان فيما قضى به في هذه الجزئية إعمالاً لنص المادة (231)بفقرتيها وكان حريٌّ بمحكمة ثاني درجة أن تتصدى لهذا القصور إلا أنها رفضت ما نعاه الطاعن بالاستئناف الكلي على الحكم في هذا الجانب معللةً رفضها بعلل عليلة وحجج واهية ولم تتثبت من سلامة ما قضى به الحكم الابتدائي وتقوم بواجبها الذي رسمه القانون في المادة (288)مرافعات فأيدت الحكم على علاته وحذت حذو محكمة أول درجة . مما يجعل الطعن بالنقض وارداً جزئياً ومؤثراً على سلامة الحكمين ويتعين نقض ما قضيا به في الفقرة الخامسة من منطوق الحكم الابتدائي اعمالاً للحالة الأولى من المادة (292)مرافعات لبنائهما على مخالفة الشرع والقانون فيما ذكر

حيث أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاع قبوله شكلاً وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون المشار إلى رقمه آنفاً فقد كان الإطلاع على الطعن والرد عليه وتبين أن الطاعن بالنقض لم يوجه طعنه ضد الحكم الاستئنافي الذي قضى برفض قبول طعنه بالاستئناف لتقديمه بعد فوات المدة المحددة قانوناً وخاض في عريضة طعنه بالنقض في ذكر الإجراءات التي سبق طرحها أمام المحكمة الابتدائية والوقائع التي تمت أمام المحكمة المذكورة والإجراءات التي قام بها قاضي التنفيذ ولم يأت بسبب واحد في عريضة طعنه ضد الحكم الاستئنافي بشأن عدم قبول استئنافه وحيث أن الحكم الاستئنافي قد جاء موافقاً للقانون ولم يأت الطاعن بما يؤثر على سلامته طبقاً للمادة (292)مرافعات .

بعد الإطلاع على عرائض الطعن بالنقض والرد عليها من كل طرف وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي تبين أن الطاعنين أولاً :قد أسسوا طعنهم على سبب أن محكمتي الموضوع لم تطلبا من المدعين في الأصل مستنداتهم وهذا لا يصلح أن يكون سبباً للطعن والنزاع إنما هو في الرهق وأما المال فكل ثابت على أملاكه ، كما تبين أن الطاعنين ثانياً :قد أسسوا طعنهم على سببين أحدهما عدم التزام الشعبة بمبدأ الحياد والمساواة بين الخصوم ولكنهم لم يبينوا ما نوع المخالفة التي وقعت فيها الشعبة في ذلك وإنما أطلقوه بدون زمام ولا خطام ولا يصح أن يكون ذلك سبباً للطعن .

ثانيهما :أن الشعبة لم تحكم لهم بالتعويض على مساحة الأرض التي بنى عليها المدعى عليهما في الأصل وهذا لا يصلح أن يكون سبباً للطعن لعدم إثارته في الدعوى ولكون المحكمة اعتبرت البناء في الرهق الخاص بالدولة .

أما الطاعن ثالثاً مكتب مصلحة أراضي وعقارات الدولة فلم يرد في عريضته سبب يستحق الوقوف عنده سوى مجرد وصف الحكم المطعون فيه بالبطلان بدون سبب له .

لكل ذلك ولكون عرائض الطعن المرفوعة من الطاعنين قد خلت من أسباب الطعن المنصوص عليها في المادة (292)من قانون المرافعات حيث أن ما أثاره الطاعنون لا يعدو أن يكون وقائع موضوعية قد تصدت لها محكمتا الموضوع وفصلتا فيها أو أسباباً مجردة من الأسانيد وغير مؤثرة في سلامة الحكم المطعون فيه .

بعد الإطلاع على الطعن والرد عليه وعلى الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي وحيث تبين أن الحكم المطعون فيه قد قضى بتأييد الحكم الابتدائي واعتمد أسبابه فإنه قد أصاب صحيح القانون كون اليد المأذونة بالإجارة ابتداء تنحبس بسبب إنشائها ولا تنقلب إلى سبب من أسباب الملك وإن طال الزمن

وحيث أن الطعن قد خلا من أي الحالات المنصوص عليها في المادة (292) مرافعات فقد تعين رفضه وفقاً للقانون .

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى حكم التحكيم وعلى حكم محكمة الاستئناف المطعون فيه الذي قضى بقبول دعوى البطلان وإلغاء حكم التحكيم لبطلانه المتعلق بالنظام العام تبين أن محكمة الاستئناف قد أسست قضاءها على أن المحكمين قد تجاوزا صلاحيتهما المحددة في وثيقة التحكيم بقبول تدخل طرف ثالث في النزاع لم يكن طرفاً في وثيقة التحكيم معتبرة ذلك سبباً قانونياً متعلقاً بالنظام العام يبطل الحكم ويجيز للمحكمة التصدي له ولو لم يطلب منها ذلك وما ذهبت إليه محكمة الاستئناف في حكمها المطعون فيه قد جانبه الصواب ولا يستند إلى أساس سليم من صريح القانون ووقائع القضية مما يجعل ما أثاره الطاعن من أسباب في عريضة طعنه على الحكم مؤثراً على سلامته وصحة قضائه .

كون السبب الذي استند إليه لا يعد من النظام العام الذي يتيح للمحكمة التصدي له وإبطال حكم التحكيم محل دعوى البطلان لأن التدخل في الخصومة سواء أكان اختصاماً أو انضماماً أصلاً جائز ومقرر لكل ذي مصلحة طبقاً لنص المادة (200)مرافعات وهو القانون العام في ضبط سير إجراءات التقاضي والواجب التطبيق فيما لم يرد به نص خاص في قانون التحكيم أو ما يتفق عليه الخصوم طبقاً للمادتين (32، 45)تحكيم ولا يجوز لأطراف التحكيم الممثلين في وثيقة التحكيم التمسك به كسبب لدعوى بطلان حكم المحكمين إذا لم يعترض أي طرف منهم على قبول المحكمين للتدخل واستمرا في إجراءات التحكيم حتى حجز القضية أو صدور الحكم لأن القانون يعتبره في هذه الحالة متنازلاً عن ذلك ويسقط حقه في الاعتراض لأن مخالفة قانون التحكيم أو شرط من شروط وثيقة التحكيم لا يعد من النظام العام ما لم تكن المخالفة على وجه لا يجيزه الشرع المواد (9، 35، 36)تحكيم والثابت من وقائع النزاع المزبورة في حكم التحكيم أن المتدخل قد تدخل انضماماً مع مدعي البطلان في دعوى الاشتراك ولم يعترض أو ينازع في ذلك حتى صدر الحكم بل لم يثر ذلك في عريضة دعواه كسبب للبطلان أمام محكمة الاستئناف وكان حرياً بها أن تعطي القضية حقها من التدقيق والتأمل وألا تتسرع في الحكم فيها وقد أصاب عضو الشعبة الثالث فيما أبداه من ملاحظات على مسودة الحكم في مذكرته المرفقة بملف القضية والتي تضمنت رأيه بأن التدخل موافق للقانون ولا يوجد سبب متعلق بالنظام العام وأن الحكم جاء صائباً وذلك لسلامة إجراءاته وبنائه على أسباب سائغة تتفق وصحيح الشرع والقانون لما كان الأمر كذلك وحيث أن الثابت مما سبق بناء الحكم محل الطعن على خطأ في تطبيق القانون وتأويله طبقاً للفقرة الثانية من الحالة الأولى من حالات الطعن بالنقض الواردة في المادة (292)مرافعات ولورود الطعن وتأثيره على سلامته وصحة قضائه .

بعد الإطلاع على عريضة الطعن والرد وعلى الحكم المطعون فيه وما سبقه من حكم التحكيم تبين أن الأسباب التي أثارتها الطاعنة في طعنها مؤثرة في الحكم المطعون فيه وتندرج ضمن أسباب الطعن المنصوص عليها في المادة (292)من قانون المرافعات وأن الشعبة المطعون في حكمها قد عجلت في إصدار حكمها برفض دعوى البطلان شكلاً لمضي المدة دون التأكد من استلام مدعية البطلان للحكم أو إعلانها به وقد نفت علمها بصدور حكم المحكمين ولا يوجد ما يدل على خلافه والأصل عدم العلم حتى يثبت عكسه مما يستوجب إعادة القضية إلى الشعبة مصدرة الحكم المطعون فيه للنظر في دعوى البطلان من حيث المضمون والأمر يستدعي ذلك حيث توجد مفارقة واضحة بين تاريخ وثيقة التحكيم وتاريخ الحكم فحكم التحكيم مؤرخ 7/12/2004م بينما تاريخ وثيقة التحكيم 21/12/2004م فكيف تقدم الحكم على اتفاق الطرفين على تعيين المحكمين وذلك واضح من واقع مدونه حكم التحكيم بنسختيه ووثيقة التحكيم المرفقتين بالملف وهذه المفارقة تستدعي من الشعبة الوقوف عليها والفصل في ذلك وقد جاء في رد المطعون ضده على عريضة الطعن المرفوعة من الطاعنة بأن الطرفين قد قبلا بحكم التحكيم ووقعا ببصمتيهما على تشريفه وأرفق بالملف صورة لحكم التحكيم عليها آثار بصمتي الطرفين ولكنها صورة مغايرة لأصل نسختي حكم التحكيم الأمر الذي يستدعي الوقوف على ذلك من قبل الشعبة واستكمال التحقيق القضائي وإصدار حكم ينهي النزاع بصورة قاطعة لما كان الأمر كذلك وكان الطعن وارداً على الحكم المطعون فيه للأسباب التي ذكرناها ولعدم وجود دليل يثبت استلام الطاعنة لحكم التحكيم فإنه يتعين قبول الطعن موضوعاً وإعادة القضية إلى الشعبة المطعون في حكمها لنظر دعوى البطلان من حيث المضمون .

حيث أن الطعن بالنقض قد استوفى أوضاع قبوله الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون المشار إلى رقمه آنفاً فقد كان الإطلاع على الطعن بالنقض والرد عليه وعلى الحكم المطعون فيه وتبين أن الحكم المطعون فيه خال من التسبيب الذي رتبت على مخالفة ذلك المادة (231)بطلان الحكم كما نجد أن المحكمة سردت وقائع النزاع الذي سبق طرحه أمام المحكمة الابتدائية وصدر فيها حكم من القاضي ........ بتاريخ 1394هفيما بين بني ..... وبين بني ...... واعتبرت وقائع النزاع والحكم المذكور بدلاً عن تسبيب الحكم المطعون فيه كما أنها لم تصرح بذلك في منطوق حكمها ولكنها لمحت إلى ذلك بقولها فالظاهر أنه يلزم تطبيق ما شملته مستندات الحاج ...... ومستندات ........

المضمنة بذلك الحكم كما تبين أن ما أثاره الطاعن أمام هذه المحكمة قد سبق أن أثاره أمام المحكمة الاستئنافية بشأن الالتماس ودفع بأن الالتماس قدم قبل فوات ميعاد الطعن فقد سبق طرح ذلك أمام المحكمة المذكورة ولم تفصل فيه وكان من اللازم عليها التأكد من صحة ذلك والفصل في الدفع وذلك إعمالاً بنص المواد (186و187و188)مرافعات كما تبين أن المحكمة لم تفصل في جواز قبول التماس إعادة النظر طبقاً للمادة (310)و لذلك لم تقرر في حكمها قبول الالتماس شكلاً قبل الحكم في الموضوع هذا وإعمالا للمواد الآنفة الذكر .

بعد الإطلاع على ملف القضية بما في ذلك صحيفة الطعن والرد عليها تبين أن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه قد حالفها الصواب فيما ذهبت إليه من استحقاق ...... لكامل المساحة تحت يده ويدفع مائة ألف ريال تعويضاً عن الزيادة ....... لتعذر إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل البناء ولأنه لا ضرر ولا ضرار وما ورد في صحيفة الطعن قد خلا من أي سبب من أسبابه المنصوص عليها في المادة (292)مرافعات وما أثاره الطاعن من أن المحكمة عينت المساحة بالمتر مع أنها في العقد بالذراع مردود عليه بأن هذا خطأ مادي تم تداركه بظاهر الحكم وفيما أشرنا إليه وفيما ورد في حيثيات ومنطوق الحكم المطعون فيه ما يكفي للرد على تقولات الطاعن ووصفه للحكم بالبطلان والمجازفة مما يتعين معه عدم جدوى الطعن ويتعين رفضه موضوعاً .

بعد الإطلاع على ملف القضية بما في ذلك صحيفة الطعن والرد عليها تبين أن ما ورد في صحيفة الطعن لا يؤثر في صحة الحكم المطعون فيه لخلو الطعن من أي سبب من أسبابه المنصوص عليها حصراً في المادة (292)مرافعات وما ورد في صحيفة الطعن إعادة لما سبق طرحه أمام محكمة الموضوع بشأن اليمين الحاسمة التي أداها المدعى عليهم بناءً على طلب الطاعن المدعي وبني الحكم على أدائها وفي ذلك الرد على تقولات الطاعن في سلامة وصحة الحكم المطعون فيه مما يجعل الطعن عديم الجدوى ويتعين رفضه موضوعاً .

بعد الاطلاع على أوراق هذه القضية بما في ذلك الاطلاع على قرار التنفيذ المؤرخ 28صفر1424هـ الموافق 30/4/2003م وعلى الحكم المؤرخ 1381هـ سند التنفيذ وعلى الطعن بالنقض والرد عليه وبعد سماع تقرير القاضي عضو هيئة المحكمة وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية وفقاً لقرار دائرة فحص الطعون؛ لذلك يكون مقبولاً شكلاً .

أما في الموضوع:فما أثاره الطاعن المذكور في أسباب طعنه من أن الأسباب القانونية والشرعية موجبة لانعدام السند التنفيذ وهو الحكم المؤرخ 19/شهر صفر /1381هوبطلان ما تعقبه من إقرارات أمام محكمة بني الحارث ومحكمة استئناف الأمانة ، وأن البائع ……….. وولده البالغ …… قد ضمنا للمشتري الذي هو الطاعن المذكور فيما اختل أو بطل بعقد البيع المؤرخ شهر شعبان/1379هوأنهما سيعوضانه في أصح أملاكهما ، وأن الطاعن بالنقض لم يحضر ذلك النزاع أمام حاكم المقام إطلاقاً .

عن هذه الأسباب فقد تم الرجوع من قبل المحكمة العليا إلى أوراق ملف هذه القضية بما في ذلك قرار التنفيذ، وإلى الحكم المطعون فيه ، فوجدنا أن ما أثاره الطاعن في هذه الأسباب ليس في محله وخارج عن موضوع النزاع ، ذلك أن محكمة التنفيذ الابتدائية المذكورة قد أسست قرارها على أسباب سائغة شافية كافية حيث أنها قد نظرت طلب التنفيذ المقدم من ……….. المتضمن طلب تنفيذ الحكم المؤرخ محرم/1381هـ الصادر فيما بين ……… و …… وبين ……. من حاكم المقام آنذاك القاضي …….. ، كما أنها حققت في الدفع الذي تقدم به المنفذ ضده ……… بواسطة محاميه …….. المتضمن الدفع بانعدام ذلك الحكم المشار إلى تاريخه آنفاً وعدم اعتباره كسند تنفيذي كونه عبارة عن قصاصة مجهولة المصدر وقد قضت المحكمة الابتدائية :( بعدم قبول الدفع المقدم من محامي المنفذ ضده المذكور لعدم صحة ما ذهب إليه استناداً إلى الأسباب السابق ذكرها ومنها قول المحكمة :أن الحكم المطلوب تنفيذه صادر من القاضي العلامة …….. المعروف لدينا توقيعه من خلال تلك الأحكام الصادرة عنه الموجودة في هذه المحكمة فحجية الأحكام ثابتة مستقرة لا تسقط بمرور السنين فقد صار حكماً حائزاً لقوة الأمر المقضي به وأصبح عنواناً للحقيقة فهو قرينة قاطعة لا تقبل إثبات العكس بأي حال من الأحوال عملاً بنص المادة (155)من قانون الإثبات التي نصت بأن :القرينة الشرعية تغني في إثبات الواقعة عن أي دليل آخر كقرينة الولد للفراش وحمل المرأة المتزوجة (وحجية الحكم)وإعمالاً للمواد(58،172،120 ، 217)مرافعات أصدرت حكمها المضمن سابقاً وحيث أن محكمة استئناف الأمانة قد جعلت أسباب حكمها جزءاً لا يتجزأ من أسباب حكم المحكمة الابتدائية والتي جاء في أسباب حكمها قولها :

إنما أثاره المستأنف –أي المنفذ ضده- سبق وأن طُرح أمام محكمة أول درجة وذكر في أسباب حكمها الذي يعتبر أسباباً لهذه الشعبة )إلى أن قالت :

(ولما كانت المادة (58)مرافعات – اعتبرت الأحكام الصادرة بالدفع أو الدعوى بالانعدام غير قابلة للطعن بأي طريق أياً كانت المحكمة التي أصدرت حكمها في القضية؛ وحيث أن ما استند إليه الحكم المطعون فيه في قضائه قد كان سائغاً له أصل ثابت في أوراق هذه القضية ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها وهي نتيجة موافقة للشرع والقانون ، الأمر الذي يجعل مناعي الطاعن عليه غير قائمة على أساس قانوني بما يوجب رفضها

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد عليه وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي المطعون فيهما وعلى ما حواه ملف القضية من أوراق ومحاضر للجلسات تبين أن محكمة الاستئناف قد أصابت بتأييدها للحكم الابتدائي لما علل به واستند إليه وأن حكمها قد جاء موافقاً للشرع والقانون فيما قضى به لسلامة إجراءاته وانسجام منطوقه مع الأسباب والحيثيات التي بني عليها .

كما تبين أن الطاعن قد قبل الحكم الاستئنافي المطعون فيه صراحة عقب النطق به في الجلسة المحددة لذلك ووقع على قبوله وتشريفه له في محضر الجلسة بإبهام يده اليسرى مما يترتب عليه سقوط حقه في الطعن على الحكم وعدم جوازه إعمالاً لنص المادة رقم (273)مرافعات وحيث أن نص المادة المذكورة من النصوص الآمرة المتعلقة بالنظام العام فإنه يتعين معه على الدائرة التصدي له من تلقاء نفسها ورفض الطعن وعدم الالتفات إليه وإقرار الحكم المطعون فيه لعدم جواز الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن .

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي تبين أن طرفي النزاع قد اشتركا في مطعم وبعدها فضا الشراكة وانفصلا على يد الشيخ ........ وحرر المتظلمون من أمر الأداء سنداً بيد المتظلم ضدهم ولما لم يف المتظلم بالمبلغ تقدم المتظلم ضدهم باستصدار أمر الأداء من المحكمة وقد استوفى النزاع إجراءاته القانونية وصدر بشأنه الحكمان الابتدائي والاستئنافي اللذان قضيا برفض التظلم وقد طعن الطاعنون في الحكمين مسببين طعنهم بأن القضية تجارية وليس للمحكمتين اختصاص في نظر النزاع لكونه من النظام العام ، ولم تفصل الشراكة بين الطرفين .. الخ ما جاء في عريضة الطعن وبالتأمل وإمعان النظر في أسباب الطعن وجدنا أنها مجرد تحمل وتمادى في الخصومة وهروب من الالتزامات التي ترتبت على الطاعنين بحسب الصلح الذي أجراه الشيخ ….. بين الطرفين الثابت بالشهادة وسند الدين مما يدل على حصول الانفصال في شراكة الطرفين في المطعم وإنهاء العلاقة بشأنها بدليل أن الطرفين قد قبلوا بالصلح وحرروا سنداً فيما للمطعون ضدهم من حقوق ووقعوا عليه ببصمة الإبهام وبذلك ينهار سبب الطعن الذي عول عليه الطاعنون بأن النزاع تجاري والشراكة لم تنته أما بقية الأسباب التي سردوها فهي لا تعدو أن تكون مجرد وقائع موضوعية سبق إثارتها لدى محكمتي الموضوع ووقفت عليها وفصلت بشأنها مما يتعين والحال كذلك رفض الطعن موضوعاً وإقرار الحكم المطعون فيه لا سيما وقد صدر الحكمان من محكمتي الموضوع وفقاً للقانون .

بعد الإطلاع على صحيفتي الطعن والرد وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي تبين أن حكم محكمة الاستئناف شابه القصور لعدم تحديد مصير الدعوى بشأن أحوال ......... التي أثارها الإدعاء بأنها أصبحت منتكلة لسبق التصرف بالبيع من والد المطعون ضده ......... إذ كان من اللازم على المحكمة وقد ألغت الحكم الابتدائي التأكد من صحة ذلك والحكم في الموضوع طبقاً لما صح لديها وذلك عملاً بالمادة (236)مرافعات التي نصت على أن محكمة الاستئناف إذا ألغت الحكم الابتدائي في الموضوع وجب عليها الفصل في القضية وما عللت به محكمة الاستئناف لإلغاء الحكم الابتدائي لعدم مطالبة شركاء المدعي بالعوض غير سديد وعدم مطالبتهم بذلك لا يبطل حق المدعي كما تبين أن الأسباب التي اعتمدت عليها محكمة الاستئناف لإلغاء الحكم الابتدائي أسباب واهية كما أنه لا تناكر حول دعوى المناقلة إذ أن المدعي الطاعن بالنقض حالياً لم ينكر تسلمه ....... وإنما ادعى أن حول ........ أنه منتكل لسبق التصرف من والد المطعون ضده بالبيع ......... وما أشارت إليه المحكمة في حيثيات حكمها من اعتمادها على الشهادة بتسلم المدعي للموضع المذكور فالمدعي لا ينكر ذلك وإنما أدعى انتكال الموضع المذكور فالشهادة لم تثبت شيئاً متناكرا عليه فالمدعي معترف بتسلمه للموضع المذكور هذا وكون الطعن وارداً وفي محله .

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى قراري المحكمتين الابتدائي والاستئنافي تبين أن الطاعن قد أسس طعنه على سبب أن القرار محل الطعن غير منهٍ للخصومة فلا يجوز الطعن فيه وقد دفع بذلك ولم يلتفت إلى دفعه وبالتأمل في الدفع ومستنده وجدنا أنه غير وارد على القرار محل الطعن لأن المادة (274)مرافعات التي نصت بما لفظه (لا يجوز الطعن فيما تصدره المحكمة من أحكام غير منهية للخصومة أثناء سيرها .. الخ قد استثنت في الفقرة (ب)الأحكام المستعجلة أو القابلة للتنفيذ الجبري)والقرار الصادر بوقف الأعمال الجديدة إذا رفع بطلب مستعجل تابع للدعوى الموضوعية يعتبر من القرارات المستعجلة والقابلة للتنفيذ الجبري الذي استثنته المادة المذكورة وبذلك ينهار السبب الذي عول عليه الطاعن في طعنه .

وإذا كانت الشعبة المطعون في حكمها قد قصرت في تسبيبها للحكم المطعون فيه عندما لم تشر صراحة إلى عدم صحة الدفع بصدر المادة المشار إليها لكون الاستثناء قد ورد فيها لما نحن بصدده ولكنها قد ردت على الدفع ضمنا وجاء قرارها صحيحاً من حيث النتيجة موافقاً للقانون ولا يؤثر الطعن فيه طبقاً لما نصت عليه المادة (300)مرافعات في صدرها .

لما كان كذلك وكان الطعن غير وارد وفق حالات الطعن المنصوص عليها في المادة (292)مرافعات وغير مؤثر في الحكم المطعون فيه فقد تعين رفض الطعن موضوعاً وإقرار الحكم المطعون فيه .

بعد الإطلاع على صحيفتي الطعن والرد وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي تبين أن الطعن ضد القرار التنفيذي رفع من ........... بتاريخ 26/6/2004م والطعن الثاني من ............. رفع بتاريخ 12/7/2004م وتبين أن تاريخ صدور القرار المطعون فيه 25/4/2004م ومدة الفارق الزمني شهران واثنا عشر يوماً علماً بأن القانون حدد مدة الطعن في القرارات التنفيذية بخمسة عشر يوماً من تاريخ صدور القرار التنفيذي كما تنص على ذلك المادة (501) مرافعات علماً بأن تجاوز مدة الطعن يعتبر مخالفاً للنظام العام يجوز الدفع به في أي مرحلة من مراحل التقاضي ولو أمام المحكمة العليا وعلى المحكمة أن تقضي به ولو من تلقاء نفسها بحكم مستقل وقبل الفصل في الموضوع كما تنص على ذلك المادة (185)مرافعات مما يجعل الحكم المطعون فيه باطلاً لعدم مناقشته الدفع الجوهري بعدم قبول الاستئناف لمضي المدة عملاً بنص المادة (231)مرافعات وإعمالا أيضاً للمواد (186، 187، 188)مرافعات مما يتعين معه قبول الطعن ونقض الحكم المطعون فيه .

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى الحكمين الاستئنافي والابتدائي تبين أن ما نعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه غير مؤثر حيث أن الحكم المطعون فيه اعتمد على رقم الصلح المؤرخ 17/8/97م المتراضى عليه من قبل الطرفين والمؤيد بشهادة الشهود وحيث أن الطعن لا يستند إلى أي حالة من الحالات المنصوص عليها بالمادة (292)مرافعات .

بعد الإطلاع على صحيفة الطعن والرد وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي تبين أن الحكم المطعون فيه قد أصاب الحق فيما قضى به من تعديل الحكم الابتدائي وجاء موافقاً للشرع والقانون .

وما نعاه الطاعنون من وصم الحكم المطعون فيه بالمخالفة للقانون فكلام مجرد من الحقيقة وبعيد عن مقتضى ما تضمنته مواد القانون التي استندوا إليها لأن مؤرثهم نفسه قد اعترف في حياته بأنه باع ما قد باعه وخرج من ملكه ووعد المطعون ضده بمعالجة موضوعة ويلزم الخلف ما التزم به سلفهم ولا مبرر للتنصل من الحق الظاهر الجلي .

لما كان الأمر كذلك وكان الطعن قد خلا من أي سبب يؤثر في الحكم المطعون فيه من الأسباب الواردة في المادة (292)مرافعات وما أثاره الطاعنون في طعنهم من مثالب في الحكم المطعون فيه غير مؤثرة عليه لسلامته مما يتعين رفضها وعدم الاعتداد بها .

بالإطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي المطعون فيه وعلى ما حواه ملف القضية تبين خلو عريضة الطعن من أية حالة من الحالات التي تجيز الطعن بالنقض الواردة في المادة (292) مرافعات وأن محكمة الاستئناف قد حالفها التوفيق بتعديلها الفقرة الأولى من الحكم الابتدائي وجاء حكمها موافقاً للشرع والقانون لسلامة إجراءاته وبنائه على حيثيات سائغة . وأما ما أثاره الطاعن من مطاعن على الحكم لعدم أخذ محكمة الاستئناف بتقرير مساحة ....... وتكليفها للمهندس ........ بالمساحة واعتمادها لتقريره دون طلب من طرفي النزاع وتجاوزها لاختصاصها فمردود عليه فاستئناف الحكم الابتدائي أمام محكمة ثاني درجة يعيد النزاع إلى حالته قبل الفصل فيه من محكمة أول درجة بجميع ما طرح أمامها من أدلة وطلبات ودفوع وما اتخذته من إجراءات (في الواقع والقانون)طبقاً لنص المادة (288) مرافعات إعمالاً لمبدأ الأثر الناقل للاستئناف ومن اختصاص محكمة ثاني درجة أن تنظر القضية برمتها في ضوء ما سبق فيها أمام محكمة أول درجة وما قدم أمامها من أسباب وأدلة جديدة ولا تثريب عليها أن تتخذ أي إجراء تراه لاستظهار الحقيقة وإزالة أي غموض أو لبس ومن ذلك إعادة المساحة إذا كان هنالك غموض سواء كان بناءاً على طلب الخصوم أو من ذات نفسها طبقاً لنصي المادتين (165،167)إثبات وهو ما قامت به محكمة الاستئناف بعد ما لاحظت التضارب في تقريري المساحين ….. و …… حول قدر الزيادة وعدم دقتهما وهو لب القضية وأساس النزاع وبالتالي فإن ما أثاره الطاعن لا يستند إلى أساس وبعيد عن الصواب مما يتعين معه رفض طعنه والاطمئنان إلى سلامة الحكم محل الطعن وصحة قضائه .

بعد الإطلاع على ملف القضية بما في ذلك صحيفة الطعن والرد عليها اتضح أن المحكمة المطعون في حكمها قد حالفها الصواب فيما ذهبت إليه من إلغاء الحكم الابتدائي وإعادة القضية إلى المحكمة الابتدائية لإعادة النظر وإصدار الحكم وفق ملاحظاتها في القرار وذلك لصحة حكمها وصحة ووجاهة ما استندت إليه وما ورد في صحيفة الطعن مردود عليه بما هو مدون في حيثيات ومنطوق الحكم المطعون فيه ومن ذلك عدم صحة ما استند إليه الحكم الابتدائي في حيثياته وخاصة الاستدلال بقوانين قد فقدت صلاحيتها زماناً ومكاناً وحلت محلها القوانين النافذة التي يتعين على جميع المحاكم التقيد بها والتي أشارت إليها المحكمة المطعون في حكمها وبينت موقع الاستدلال منها وبما لا يدع مجالاً للاجتهاد في إصدار الحكم المنهي للخصومة المتفق مع الشرع والقانون .

كما أن الطعن قد خلا من أي سبب من أسبابه المنصوص عليها في المادة (292)مرافعات مما يتعين معه عدم جدوى الطعن ويتعين رفضه موضوعاً .

بعد الإطلاع على عريضتي الطعن والرد وعلى الحكمين الاستئنافي والابتدائي تبين أن الطعن خالٍ من أي حالة من الحالات المنصوص عليها بالمادة (292)مرافعات كما تبين أن الطاعن معترف بالدين ضمنياً من خلال دفعه بسقوط الحق بالتقادم وأن سند الدين لم يكن مربوطاً بأجل معين وبالنسبة لطلب الطاعن اليمين من زوجة المطعون ضده فقد سبق إثارة ذلك أمام المحكمة الابتدائية ومضت المذكورة بحلف اليمين المطلوبة وما نعاه الطاعن في طعنه لا يؤثر على صحة الحكم المطعون فيه لموافقته للشرع والقانون .

بعد الإطلاع على ملف القضية بما في ذلك صحيفة الطعن والرد عليها تبين أن ما ورد في صحيفة الطعن يعتبر مؤثراً في صحة الحكم المطعون فيه لأنه جاء وفقاً لأسباب الطعن الواردة في المادة (292)من قانون المرافعات لأن المحكمة المطعون في حكمها قد جانبها الصواب فيما ذهبت إليه من تأييد للحكم الابتدائي المعيب في منطوقه وحيثياته لأنه حكم معلق لإسناده التحقيق فيما فيه الدعوى إلى وقت التنفيذ وعلى ما يقدره العدول رغم أن هذا من اختصاص المحكمة الابتدائية أولاً وكان على محكمة الاستئناف تدارك هذا القصور لا أن تصدر حكمها بالتأييد متجاهلةً ما وقع فيه الحكم من تجهيل بالقضية وقصور في التسبيب ومخالفةً للقانون في المواد (231،232)من قانون المرافعات لعدم مناقشة وسائل الدفاع الجوهري وعدم الرد عليها وإغفال الدعوى خارج الاتفاقية التي هي أساس ومحل الخلاف الذي تناولته الدعوى فالخلاف ليس على صحة الاتفاقية وإنما هو على ما نشأ عنها من محاسبة على الفائدة والعمل خارج الوقت المتفق عليه مما جعل الحكم محل نظر ويوصف بالبطلان لما أشرنا إليه ولما نصت عليه المادة (48)مرافعات مما يتعين معه قبول الطعن موضوعاً ونقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية لإعادة النظر فيما فيه الدعوى وإصدار حكم موافق للشرع والقانون منه للخصومة رافع للخلاف الذي من أجله انعقدت المحاكمة.

بعد الإطلاع على عريضة الطعن وعلى الحكم الاستئنافي المطعون فيه وعلى ما سبقه من أحكام عرفية بما في ذلك حكم المحكم ....... تبين أن ما أثاره الطاعن في عريضة طعنه من مثالب على الحكم محل الطعن يعتبر وارداً ومؤثراً على سلامة الإجراءات التي بني عليها وصحة قضائه فكما هو ثابت من الوقائع المدونة في الحكم ومن الأوراق التي حواها ملف القضية أن محكمة الاستئناف لم تعلن طرفي النزاع بموعد الجلسة التي حددتها لنظر دعوى البطلان طبقاً للقواعد والإجراءات المحددة في المواد (39- 43)مرافعات مما يعد إخلالاً بأهم مبدأ من المبادئ القضائية وهو مبدأ المواجهة الذي يعتبر عنصراً أساسياً في انعقاد الخصومة والذي أكدته المادة (19)من القانون نفسه كما أن الحكم قد خلا من ذكر وقائع دعوى البطلان والأسباب التي استندت إليها وطلبات المدعي ولم تتضمن رد المدعى عليه ودفوعه وهي من مكونات الحكم الضرورية ويعتبر إغفال أي منها تجهيلاً بالقضية وعيباً جسيماً يوصم الحكم بالبطلان طبقاً لأحكام المادتين (229،230)مرافعات.

بالإضافة إلى عدم مناقشة المحكمة لوسائل الدفاع الجوهرية والرد عليها وعدم تحديد جلسة للنطق بالحكم وإعلان الخصوم بها طبقاً للمادتين (220، 231 فقرة /ب)مرافعات وهو ما يجعل الحكم المطعون فيه باطلاً لفقدانه أهم ركن من أركانه وهو الخصومة طبقاً لنص المادة (217)مرافعات ويتعين نقضه وإعادة القضية إلى محكمة الاستئناف للنظر في دعوى البطلان من جديد بإجراءات سليمة والفصل فيها طبقاً للشرع والقانون .

بعد الإطلاع على محتويات ملف القضية بما في ذلك صحيفة الطعن والرد عليها وعلى الحكم المطعون فيه تبين أن الشعبة المطعون في حكمها قد بنت حكمها في رفض دعوى البطلان على شهادة الشهود والذين دلت شهادتهم على وجود وكالة بيد وكيل الطاعن سلمها إلى المحكم والشهادة على ذلك جاءت مجملة وغير مفيدة للمقصود لكون وجود الوكالة في حد ذاته لا يخول الوكيل أن يقر بالحق المدعى به أو يتنازل عنه ، أو يتصالح أو يتحكم فيه ما لم يكن بيد الوكيل تفويض خاص بذلك ولذا كان الواجب إحضار الوكالة ذاتها لتتبين الشعبة من نصها وما ورد فيها هل الوكيل مفوض بالتحكيم عن موكله في النزاع وبالإقرار للخصم بدعواه من عدمه ، أما الاعتماد على الشهادة في مثل هذا فهو مجانبة للصواب ومخالفة للقانون وهو ما نصت عليه المادة (120)مرافعات وتساهل في حماية الحقوق من التلاعب بها بالتواطؤ بين الأطراف لا سيما في زماننا الذي كثر فيه المكر وساءت النوايا والمادة (912)من القانون المدني قد بينت أنواع الوكالة وحدود كل نوع منها ولا يتأتى البت في دعوى البطلان إلا إذا أبرزت الوكالة بذاتها ووقفت المحكمة على نصها وحدود صلاحية الوكيل بموجبها وهل له أن يحكم ويقر للخصم بدعواه أم لا ؟ وكيف غفلت الشعبة عن ذلك ؟ وأسباب دعوى البطلان متوفرة فيها ذلك ما جعل الطعن مؤثراً في الحكم المطعون فيه وجاءت أسبابه واردة وفق حالات الطعن المنصوص عليها في المادة (292)من قانون المرافعات مما يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى الشعبة التي أصدرته لنظر دعوى البطلان مجدداً وطلب اصل الوكالة التي بموجبها مثل الوكيل الطاعن في النزاع لدى المحكم وهل هو مخول بذلك أم لا وإصدار حكم ينهي النزاع بإجراءات صحيحة وتسبيب سائغ ومنطوق صحيح .

بعد الإطلاع على الطعن والرد عليه وعلى الحكمين الاستئنافي والابتدائي وملف القضية تبين أن ما ورد في الطعن جملةً وتفصيلا سبق طرحه وتمحيصه أمام محكمتي الموضوع وتم الفصل فيه وفقاً للقانون وحيث تبين أن ما ورد في الطعن لا يؤثر على صحة وسلامة الحكم المطعون فيه فيما انتهى إليه مما يعتبر معه الطعن من حيث الموضوع مرفوضاً لعدم اشتماله على أي حالة من الحالات المنصوص عليها في المادة (292)مرافعات وحيث أن ذمة المدين لا تبرأ إلا بالوفاء أو الإبراء أو المقاصة أو التجديد أو اتحاد الذمة بين الدائن والمدين فإن الجدل بخلاف الطريق التي رسمها القانون يعتبر عقيما لا يؤبه له وما ذهبت إليه المحكمتان موافق للشرع والقانون .

بعد الإطلاع على صحيفة الطعن المرفوعة من الطاعن والرد من المطعون ضدهما وعلى الحكم المطعون فيه وما سبقه من محكمة أول درجة تبين أن الطعن قد خلا من أي حالة من حالاته المنصوص عليها في المادة (292)من قانون المرافعات وكلما سرده الطاعن ليس إلا وقائع موضوعية لا تندرج ضمن أسباب الطعن ولا تختص المحكمة العليا بنظرها كونها محكمة قانون وما ذكره الطاعن من أن القاضي قد حكم بعلمه فكلام لا يصح لأنه لم يحكم إلا بما ثبت لديه في مجلس قضائه من خلال تحقيق وقائع النزاع والنزول لمعاينة المتنازع فيه وتطبيق المستندات على الواقع ولا يؤثر اختلاف العدلين على ما ترجح عنده وكون قناعة بما قضى به .

لما كان كذلك وكان الحكم المطعون فيه قد وفق في تأييده للحكم الابتدائي الذي صدر موافقاً للشرع والقانون فإنه يتعين رفض الطعن موضوعاً وإقرار الحكم المطعون فيه .

بعد الإطلاع على ملف القضية بما في ذلك صحيفة الطعن والرد عليها تبين أن ما جاء في صحيفة الطعن يعتبر مؤثراً في صحة الحكم المطعون فيه لأن الطاعن قد أسس طعنه على أسباب سائغة لأنها جاءت وفقاً لأسباب الطعن المنصوص عليها في المادة (292)مرافعات وذلك لأن المحكمة المطعون في حكمها قد جانبها الصواب فيما ذهبت إليه من تأييد للحكم الابتدائي في الحكم بنصف حول ..... مستندة إلى العوض والاستئجار وإلغاء بقية ما قضى به الحكم الابتدائي والحكم على هذا النحو يدل على عدم فهم المحكمة للقضية واستعجالها مسايرة للمحكمة الابتدائية في تقصيرها وعدم إعطاء القضية ما تستحقه من البحث والتحقيق في مستند المدعي في إثبات ما يدعيه لأن الدعوى تركزت على طلب الحكم بنصف حول ....... بموجب الاستئجار بيد المدعى عليه والنصف الآخر بموجب التعويض المؤرخ 1389همن والد المدعى عليه للمدعين وقد اقتصرت المحكمة الابتدائية على الحكم بالنصف المدعى به بموجب الاستئجار وإقرار المدعى عليه ولكنها رغم تضمينها لمحرر العوض لم تتناوله في حيثيات حكمها لا بنفي ولا إثبات وأهملت النصف المدعى به عوضاً والمستند المذكور فالحكم بالنصف المؤجر تحصيل حاصل لأن ملكيته ثابتة للمدعين بالاستئجار وإقرار المدعى عليه فالمحكمة الاستئنافية وقعت في خطأين الأول عدم تناولها للحكم بالنصف المدعى به عوضاً ولم تتدارك ما أغفلته المحكمة الابتدائية والخطأ الثاني أضافت الاستدلال بالعوض إلى جانب محرر الاستئجار لتأييد الحكم الابتدائي بالحكم بنصف ا…….. فقط وإغفال الفصل فيه يجعل الحكم محل نظر وتحت طائلة المادة (292)لمخالفته الشرع والقانون للحكم بخلاف الدعوى ووضع الدليل في غير محله ويقع كذلك تحت طائلة المادتين (231، 232)لعدم تناول ما رفع عنه الاستئناف بالنقاش والرد على الدفوع والطلبات مما يجعل الحكم باطلاً ويتعين نقضه وإعادة القضية إلى المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه لإعادة النظر في القضية على ضوء ما رفع عنه الاستئناف والأدلة التي يتقدم بها الطرفان أو سبق تقديمها أمام محكمة أول درجة وإصدار الحكم الموافق للشرع والقانون المنهي الخصومة ووفقاً لما نصت عليه المادة (288)مرافعات .

بعد الإطلاع على صحيفة الطعن المرفوعة من الطاعن والرد عليها من المطعون ضده وعلى الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي تبين أن الطاعن قد طلب يمين المدعى عليه فيما فيه النزاع ومضى فيها في جلسة المحكمة ورضى بها المدعي وحسم النزاع ولم يبق مجال للطاعن ولا مقال مما يتعين معه رفض الطعن وإقرار الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي الذي جاء صحيحاً موافقاً للشرع والقانون .

لما كان كذلك وحيث لا يوجد سبب للطعن وفق حالاته الواردة في المادة (292)من قانون المرافعات وحيث انتهى النزاع بمضي المدعى عليه في اليمين الحاسمة المطلوبة من المدعي الطاعن حالياً .

بعد الإطلاع على عريضة الطعن المرفوعة من الطاعن والرد المقدم من المطعون ضدهم وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي تبين أن ما نعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه من الخطأ في تطبيق القانون لكون المحرر الذي استند إليه ليس اتفاقا وإنما مشروع اتفاق كلام مردود على الطاعن لا يصح أن يكون سبباً للطعن ومثله الطعن بتزوير بعض أجزاء المحرر بعد أن أقر بتوقيع والده عليه وتوقيعه هو شخصياً فيه باعتباره شاهداً وكفى بذلك برهان على صحة المستند وسلامة الاستدلال به من قبل المحكمتين الابتدائية والاستئنافية فضلاً أن ما أثاره الطاعن من أسباب لا تندرج ضمن حالات الطعن وأسبابه المنصوص عليها في المادة (292)من قانون المرافعات باعتبارها وقائع موضوعية وقد وقفت عليها محكمتا الموضوع وناقشتها وفصلت في النزاع بما توصلت إليه قناعتها ولا معقب عليها في ذلك ولا في ما استندت إليه في حكمها من أدلة الإثبات من قبل المحكمة العليا باعتبارها محكمة قانون .

لما كان كذلك وكان الطعن خالياً من أي حالة من حالاته فإنه يتعين رفض الطعن موضوعاً وإقرار الحكم المطعون فيه .

بعد الإطلاع على الطعن والرد عليه وعلى الحكم المطعون فيه تبين أن المحكمة الابتدائية قصرت بعدم إلزام المدعى بإحضار الوقفية التي ذكرها في الدعوى لإثبات وقفية المدعي به حسب ما جاء في الدعوى إذ كان ذلك هو الحاسم للنزاع ولكنها لم توفق لذلك ولا يحتاج المدعى عليه إلى إبراز بصيرة ولا إلى إحضار شهود لأن المدعي معترف بالملك لمورث المدعى عليه حيث قال في دعواه بأن محل الإدعاء وقف من والد المدعى عليه كما قصرت أيضاً بعدم المناقشة والترجيح بين شهادة العدلين المختارين من قبل الطرفين الذين شهدا بوجود طريق فاصل وبين شهادة الشاهدين المحضرين من قبل المدعى عليه الذين شهدا بعدم وجود طريق للمدعي فالشهادتان تعارضتا ومعلوم شرعاً أن الشهادتين إذا تعارضتا تساقطتا ما لم يوجد مرجح لإحداهما فالمحكمة حكمت بشهادة العدلين المختارين عند النظر ولم تشر إلى المرجح .

لذلك فإن الطعن وارد ومؤثر على صحة الحكم المطعون فيه وذلك ما يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه وإعادته إلى المحكمة التي أصدرته للحكم في القضية مجدداً .

بعد الإطلاع على صحيفة الطعن المرفوعة من الطاعن والرد عليها من المطعون ضدها وعلى الحكمين الابتدائي والاستئنافي تبين أن الطاعن قد ابتعد عن مناقشة أسباب الحكم المطعون فيه ومنطوقه الذي قضى بسقوط الخصومة لعدم متابعة الطاعن قضيته لدى محكمة الاستئناف ، ثم إنه أنشغل عن ذلك بسرد الوقائع الموضوعية التي هي من اختصاص محكمتي الموضوع ولا تندرج ضمن صلاحيات المحكمة العليا باعتبارها محكمة قانون ونظرها لقضايا الطعون محصور في نطاق حالات الطعن وأسبابه المنصوص عليها في المادة (292) مرافعات .

لما كان كذلك وكان الطعن قد خلا من أي سبب من أسبابه فإنه يتعين رفضه موضوعاً وإقرار الحكم المطعون فيه .