حق الانتفاع

باطلاع الدائرة على الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي تجد أن ما قررته محكمة استئناف البيضاء من إلغاء حكم حاكم الصومعة لوقوعه في الخطأ قد جانبه الصواب لعدم إزالة الغموض ولو أجرت المحكمة الابتدائية المعاينة والنزول كما طلب المدعي /المطعون ضده /في وقته أثناء سير الدعوى لأزالت الغموض . وحيث أن محكمة استئناف البيضاء قررت الخروج للمعاينة وللإلمام بمعرفة الدعوى فكلفت مدير الشئون القضائية وأمين السر للنزول وإحضار الطرفين عدلين لهما عند الخروج كما هو مبين في محصل الحكم ، بل ولم تكتف هيئة المحكمة الاستئنافية بذلك فقررت النزول وندبت عضو هيئة الحكم للخروج والمعاينة كما هو مبين في محضر المعاينة ، حيث تبين لهيئة محكمة الاستئناف أن الطريق الأخرى بعيدة عن مسكن المستأنف وفيها مشقة كبيرة حيث يمر من أعلى الوادي ويعود إلى الجهة العدنية من الوادي ويمر في أملاك أناس آخرين إلى ملكه جربة القشعة الواقعة بالوسط حيث لا يمر إلى موضع القشعة إلا من سوم ملك جربة العزاني وحيث أن هذه الدائرة ترى بأن محكمة الاستئناف أحسنت في جوانب معرفة الضرر وإلغاء حكم المحكمة الابتدائية /الصومعة ، ولكنها توسعت في حق الارتفاق في منحها المستأنف/ المدعي/أكثر مما هو المعتاد بحسب ما جاء في تقدير العدول وتقرير المعاينة بعد النزول لهيئة المحكمة وإفادة بعض الشهود ومستندة بذلك لنص المادتين( 1341و1358)مدني وبما أن صاحب الحق المالك هو المستأنف ضده فلا يمكن أن يلزم بإعطاء المستأنف حق المرور إلا على سبيل الاستثناء بما يزيل الضرر فقط والضرورة تقدر بقدرها ولا يجوز التوسع فيها وحيث أن المعتاد المرور على سوم الجربة بالرجل والقراش وليس على مالك الجربة أن يعطي حق المرور للحراثة والسيارة وأن يلزم بقلع الأشجار لذا وبرجوع هذه الدائرة إلى حكم الاستئناف وبما أن من حق المحكمة الرقابة والنظر فيما ينبغي اعتباره من المسائل القانونية الخاضعة لرقابتها ومعرفة نوع الخطأ القانوني وفي أي جزء من الحكم ، تقرر لزوم الإرجاع إلى محكمة الاستئناف /البيضاء /بخصوص هذه الجزئية من البند الثاني (الفقرة الثانية )من منطوق حكمها مع تأييدها (الفقرة الأولى )من البند الثاني بإلغاء الحكم الابتدائي .