القواعد القانونية والمبادئ القضائية التجارية والتحكيم المستخلصة من أحكام المحكمة العليا

حيث أن الطعن مقيد في ميعاده مستوفياً لشروطه القانونية فإنه يكون مقبولاً شكلاً:

ومن حيث الموضوع: فإنه لما كان الطاعن قد أقام الطعن على سند مما نعاه على الحكم المطعون فيه من مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه بما قاله من أن المحكمة لم تعتد بالوثائق الرسمية الصادرة عن محكمة غرب الأمانة وأنها تؤكد بأن الطرفين قد تابعاً إجراءات التقاضي وأن القضية قد نظرت مستدلاً بما سبق أن استدل به في رده على الطعن السابق كما أعاد في طعنه ما سبق أن أورده في مرحلة الالتماس من أن ولاية المحكم قد انتهت مضيفاً بعض الأسباب الجديدة ومنها الطعن بالبطلان لعدم تشكيل هيئة الحكم تشكيلاً صحيحاً وان القاضي ………………….. توافرت فيه حالة من حالات التنحي الوجوبي وان القاضي ………………….قد انتهت ولايته وأن الشعبة تجاوزت حدود اختصاصها.

وحيث أنه عن النعي بالسبب الأول فإن الثابت مما قدمه الطاعن والمطعون ضده عدم قيامه على سند صحيح لما جاء في إفادة محكمة غرب الإمامة من عدم وجود قضية في سجلاتها ولما ظهر من أن صورة عريضة الدعوى المؤشر عليها من القاضي …………….موجهة أصلاً من المطعون ضده إلى المحكم كما أن النعي بعزل المحكم وانتهاء ولايته لا يقوم على ما يسنده لما هو مقرر من أن عزل المحكم لا يقع إلا باتفاق طرفي التحكيم أو بحكم قضائي من المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع أو بإقامة النزاع أمام المحكمة المختصة ومتابعة الطرفين للنزاع وهو ما لم يتحقق في هذه القضية.

أما النعي بانتهاء ولاية أحد أعضاء الشعبة وقيام سبب التنحي الوجوبي في حق العضو الآخر فإن الدائرة لم تجد ما يؤيد ذلك من حيث الواقع أو القانون مما يتعين إطراح هذا النعي وحيث أن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاة على سند من أن حكم المحكم/………………… لم يخالف إجراءات التقاضي وحقوق الأطراف وان الحكم قد أجاب في حيثياته على كافة الدفوع والاعتراضات المقدمة من المدعي بدعوى البطلان …………………… وأن الثابت من حيثيات الحكم المدعى ببطلانه تسلسل أسبابه تسلسلاً منطقياً مع انسجام بين الأسباب والمنطوق وأن المحكم قد بنى حكمه على ما قدم إليه من أدلة جرى فحصها في مجلس قضائه… فإنه يكون قد أقيم على أساس صحيح وموافق للشرع والقانون في النتيجة التي انتهى إلهيا بما يوجب رفض الطعن موضوعاً لانعدام أساسه القانوني.

هذا وبناءً على ما سلف تضمينه من تقرير اشتمل على خلاصة وقائع النزاع والطعن والرد وبناءً على قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 15/4/1425هـ الموافق 3/6/2004م فإن الطعن يعتبر مرفوعاً من ذي صفة ومصلحة على ذي صفة في ميعاده مستوفياً أوضاعه الشكلية فيكون مقبولاً شكلاً عملاً بقرار دائرة فحص الطعون

وفي الموضوع تبين أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه الصادر من الشعبة التجارية بمحكمة استئناف أمانة العاصمة بتاريخ 15/10/2003م بالبطلان والمخالفة للقانون … الخ وبالرجوع إلى الحكم الاستئنافي المطعون فيه وإجراءاته تبين أنه قضى بالآتي:

أولاً: رفض الدفوع المقدمة من محامي المدعى عليه بدعوى البطلان شركة/………………….. وشركاه ضد المدعي بدعوى البطلان وزارة التموين والتجارة بشأن مضي المدة وكذلك الدفع بعدم قبول الدعوى لسبق ما يكذبها .

ثانياً: قبول دعوى البطلان المقدمة من المدعي بدعوى البطلان ضد المدعى عليه بدعوى البطلان شركة/……………….. وشركاه لما عللناه .

ثالثاً: وفي الموضوع برفض دعوى البطلان المرفوعة من ضد المدعى عليه بدعوى البطلان شركة/………………….. وشركاه لما عللناه .

رابعاً: يلزم المدعي بدعوى البطلان وزارة التموين والتجارة بدفع المصاريف القضائية وأتعاب المحاماة لصالح المدعى عليه شركة/…………….وشركاه وتقدرها هيئة الحكم بمحكمة استئناف أمانة العاصمة بمبلغ عشرين ألف ريال .

وكانت المحكمة الاستئنافية الشعبة التجارية قد أسست حكمها بناءً على ما ذكرته في حيثيات حكمها من مبررات لرفض دعوى البطلان موضوعاً ، وهو أنها لا ترى مبرراً لمناقشة ما قدم إليها من مستندات يستدل بها مقدم دعوى البطلان على صحة دعواه لأن ذلك سيؤدي إلى الخوض في الموضوع وهي ليست محكمة موضوع وإنما هي محكمة قانون فيما يتعلق بأحكام المحكمين ، ورأت عدم جدوى دعوى البطلان مستندة إلى المادة (116) من القانون رقم (35/1991م) بشأن الهيئات والمؤسسات والشركات العامة وتعديلاته بالقانون رقم (7/1997م) وذكرت أن ذلك لا يسلب القضاء حقه في بسط الرقابة على هذه الأحكام غير أنه تبين للدائرة أن المحكمة الاستئنافية لم تطبق هذا عند نظرها لدعوى البطلان إذ أنه من الواجب على محكمة الاستئناف أن تتأكد من الوجود القانوني للتحكيم شرطاً أو مشارطة من خلال التأكد من توافر الرضى والمحل والسبب والتأكد من صحة انطباق الدليل على الواقعة المقضي بها باعتبار أن القانون أعطاها سلطة الرقابة على أحكام المحكمين وخولها صلاحية إبطال حكم التحكيم إذا خالف الشريعة الإسلامية أو النظام العام ، ولو لم يطلب الخصم منها ذلك كما هي صريح المادة (55) من قانون التحكيم وفي هذه القضية نجد أنها قبلت دعوى البطلان شكلاً ورفضتها موضوعاً دون أن تمحص أدلة الدعوى بما يكفي لحمل قضائها عليه برفض دعوى البطلان مما يستوجب نقض الحكم المطعون فيه لمخالفته للقانون

وحيث أن الطعن أمام هذه المحكمة في هذه القضية للمرة الثانية يتعين على المحكمة العليا أن تفصل في الموضوع كله أو شق منه فقد تم الرجوع إلى ملف القضية وأولياتها وتبين من الأوراق أن تم بعد صدور حكم التحكيم حسم النزاع فيما يتعلق بمطالبة/………….. الناجمة عن عمليات استيراد المواد الغذائية بموجب محضر المخالصة النهائية الموقع عليه من قبل ممثلي/……………….المالية تم بناء على توجيهات رئيس الجمهورية رقم (4587) في 17/6/2001م ورئيس مجلس الوزراء والذي جاء فيه أنه عقد اجتماع بمبنى وزارة المالية حضره كل من ممثلي وزارة المالية وممثل التاجر/………………….. حيث تم استعراض ما توصلت إليه اللجنة في تقريرها المشار إليه حول مطالبة التاجر من مخاطر الحرب والديمرج في ضوء الوثائق والمستندات حيث أشار تقرير اللجنة إلى ما يلي :

1- فيما يتعلق بمطالبة التاجر/…………………….مقابل الديمورج وفي ضوء الوثائق والمستندات فإن المبلغ المستحق للتاجر هو مبلغ ستة ملايين دولار ومائة وثمانية وسبعون ألف دولار وسبعمائة وسبعة وسبعون دولاراً.

2- فيما يتعلق بمطالبة التاجر /………………….مقال مخاطر الحرب ونتيجة لعدم قيام التاجر بتقديم الوثائق التي طلبتها اللجنة في رسالتها إلى التاجر رقم (86723) وتاريخ 17/10/2001م والتي تثبت قيام لتاجر سداد أية تكاليف إضافة للنولون أو التأمين الناجمة عن مخاطر الحرب كما أن تقرير اللجنة أشار إلى أن مبالغ التأمين المعتمدة في تسعير وزارة التموين والتجارة حينها تتجاوز معدلات التامين التي سادت خلال فترة الحرب وبموجب إفادة شركات التأمين إلى اللجنة وللأسباب المشار غليها أعلاه لم تعتمد اللجنة للتاجر أية مبال مقابل مخاطر الحرب ، وبناء على ما سبق فقد تم الاتفاق بين كل من ممثلي وزارة المالية والتاجر على ما يلي :

أولاً: تأكيد ما توصلت إليه اللجنة بالنسبة لمطالبته من الديمورج مبلغ (6,178,777) دولار أمريكي .

ثانياً: بالنسبة لمطالبة التاجر مقابل مخاطر الحرب وفي ضوء الأسباب التي أوردتها اللجنة في تقريرها لم يتم اعتماد أي مبالغ مقابل ذلك وفي حالة تقديم التاجر للمستندات التي طلبتها اللجنة في مذكرتها رقم (86723) وتاريخ 17/10/2001م والتي تثبت قيام التاجر سداد التكاليف الإضافية وكذلك تقديم المستندات التي تثبت شحن ووصول الكميات المتعاقد عليها خلال فترة الحرب كما جاء في رسائل التغطية من وزارة التموين والتجارة حينها تتجاوز معدلات التأمين التي سادت خلال فترة الحرب وبموجب إفادة شركات التأمين إلى اللجنة وللأسباب المشار إليها أعلاه لم تعتمد اللجنة للتأجر أية مبالغ مقابل مخاطر الحرب ، وبناءً على ما سبق فقد تم الاتفاق بين كل من ممثلي وزارة المالية والتاجر على ما يلي :

أولاً: تأكيد ما توصلت إليه اللجنة بالنسبة لمطالبته من الديمورج مبلغ (6,178,777) دولار أمريكي.

لم يتم اعتماد أي مبالغ مقابل ذلك وفي حالة تقديم التاجر للمستندات التي طلبتها اللجنة في مذكرتها رقم (86723) وتاريخ 17/10/2001م والتي تثبت قيام التاجر سداد التكاليف الإضافية وكذلك تقديم المستندات التي تثبت شحن ووصول الكميات المتعاقد عليها خلال فترة الحرب كما جاء في رسائل التغطية من وزارة التموين والتجارة والموقع عليها من قل الأخ/نائب رئيس الوزراء القائم بأعمال وزارة التموين والتجارة في حينه وعند استلام تلك المستندات فسوف يتم النظر في الاستحقاق وعلى التاجر القيام بتسليم الوثائق المشار إليها إلى سكرتارية اللجنة بوزارة المالية خلال شهر من تاريخ هذا المحضر وما لم فلن يتم النظر في مطالبته بعد هذا التاريخ ، ويعتبر بعدها هذا الاتفاق مخالصة نهائية فيما يتعلق بمطالبات التاجر للمستحقات الناتجة عن عمليات استيرادا لمواد الأساسية وليس له الحق بأية مطالبة ، وتحت أي مسمى .

ثالثاً: تعطى تكاليف وأجور اللجنة المكلفة بدراسة مطالبات التجار مناصفة بين الدولة والتاجر بنسبة 1٪ من المبلغ المعتمد للتاجر.

رابعاً: بناءً على ما سبق تم احتساب صافي مستحقات التاجر على النحو التالي : إجمالي المبلغ المعتمد للتاجر (6,178,777) دولار أمريكي يخصم منه المبالغ التالية نسبة 2٪ مقابل ضريبة تحت الحساب (54/123,575) وحصة التاجر في تكاليف اللجنة بنسبة 5٪ من المبلغ (89/30,893 ) وصافي المستحق للتاجر (60,240,307,57) ، خامساً: تقوم وزارة المالية بتحويل صافي المستحق مبلغ (6,240,307) ستة ملايين وأربعة وعشرون ألفاً وثلاثمائة وسبعة دولار وخمسون سنتاً لصالح التاجر عبر البنك المركزي اليمني ، صدر تحت توقيع نائب رئيس الوزراء وزير المالية وممثلي وزارة المالية وممثل التاجر بتاريخ 17/1/2002م وتنفيذاً لذلك أصدر نائب رئيس الوزراء وزير المالية مذكرة برقم (21/م و) وتاريخ 7/1/2002م موجهة إلى محافظ البنك أمره بصرف مبلغ ستة ملايين وأربعة وعشرون ألفاً وثلاثمائة وسبعة دولار وسبعة وخمسون سنتاً لصالح الاخوة/…………….. وشركاه خصماً على الحساب المفتوح …الخ .

ولما كان ذلك وكان طرفاً القضية قد حسما النزاع بينهما بموجب ما سلف تضمينه عن رضى واختيار فإن ذلك يعتبر نزولاً عن الحكم التحكيمي وعدولاً عنه إلى ما تم التراضي والاتفاق عليه واعتباره في قوة السند التنفيذي.

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 18/1/1425هـ الموافق 9/3/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فقد تبين أن الطاعن ينعي على الحكم موضوع الطعن إهدار وعدم مناقشة ما قدمه من أدلة تتعلق بطلب رد هيئة التحكيم وهذا النعي في محله إذ البين من الحكم موضوع الطعن أنه لم يبحث مدى علم هيئة التحكيم بطلب الرد من عدمه بالرغم من أن الطاعن قد أرفق بدعوى البطلان عدة مستندات للاستدلال بها على تقديمه طلب الرد من ذلك مستند رقم (2) المشهود عليه من قبل شاهدين بأن هيئة التحكيم رفضت استلام إخطار المحكمة بطلب العزل بتاريخ 9/6/2001م والمتضمن طلب المحكمة من المحكمين الرد على طلب العزل أي قبل صدور الحكم التحكيمي المؤرخ 16/6/2001م وهذا المستند إن صح من الأهمية بمكان ذلك أنه من المستقر عليه في قضاء هذه الدائرة أن على هيئة التحكيم التوقف عن نظر القضية إذا قدم طلب رد الهيئة ولا يجوز لها الاستمرار في نظر النزاع حتى يتم الفصل في طلب الرد استناداً إلى القواعد العامة في قانون المرافعات المادة (143) مرافعات ، لذلك كان ينبغي على الشعبة التجارية التحقق من تاريخ تقديم طلب الرد ومدى علم هيئة التحكيم بذلك الطلب وعلى ضوء ذلك تبني حكمها إما برفض دعوى البطلان أو بقبولها ، ولهذا السبب وجب نقض الحكم موضوع الطعن وإعادة القضية إلى الشعبة التجارية لبحث مسألة تاريخ تقديم طلب الرد وتاريخ علم هيئة التحكيم بذلك الطلب أما بقية أسباب الطعن التي يجادل بها الطاعن أمام هذه الدائرة فقد أصابت الشعبة التجارية في حكمها موضوع الطعن بالرد عليها بأسباب سائغة وفقاً للقانون وبالتالي لسنا بحاجة إلى تكرار الرد عليها والمناقشة .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر يوم الثلاثاء 18/10/1425هـ الموافق 5/3/2004م الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بإطلاع الدائرة على ملف القضية وعلى الطعن والرد يتبين أن الطعن بالنقض قد تركز على خمسة أسباب حيث توجه الطعن في السبب الأول وحتى الرابع على الحكم الابتدائي بمقولة مخالفته للقانون ولا تخرج تلك الأسباب في مضمونها عن أسباب الاستئناف المرفوعة أمام الشعبة التجارية .

وفي ذلك وبالرجوع إلى الحكم الابتدائي فإنه يتبين أن المحكمة الابتدائية التجارية فيما قضت به قد أيدت القرار الإداري الصادر من وزارة التموين والتجارة برقم (17) وتاريخ 5/5/1997م والذي تضمن شطب وكالة الطاعن/………….. لسيارات كرايسلر العالمية في سجل قيد الوكالات الأجنبية وهي فيما ذهبت إليه قد استندت إلى أحكام المادة (18) من القانون رقم (23) لسنة 1997م بشأن تنظيم وكالات وفروع الشركات الأجنبية والتي تنص ( ويجوز بقرار من الوزير شطب الوكالة المرخص لها وفقاً لأحكام هذا القانون في الحالات الآتية :

2- إذا ترك الوكيل بصفة نهائية ممارسة النشاط التجاري أو انقطع عن مزاولة النشاط التجاري المرتبط بالسلعة موضوع الوكالة لمدة سنة دون مبرر مقبول .

وفيما يقتضيه هذا النص فإن المحكمة التجارية الابتدائية قد عللت حكمها عندما أيدت قرار شطب الوكالة بعدم ممارسة الوكيل للنشاط التجاري وانقطاعه لأكثر من عام لكون الطاعن لم يقدم ما يناقض الأسباب التي استند إليها القرار الإداري بإثبات استيراده لسيارات كرايسلر من الشركة المنتجة وتوزيعها داخل أقليم الجمهورية مؤكدة أن الطاعن قد أقر ضمناً في دعواه بتوقف نشاطه مع أن المدعى عليها الأولى قد أشعرت الطاعن بتاريخ 24/3/97م بوجود شخص يريد تسجيل نفس الوكالة باسمه وهو المدعى عليها الثانية ولزوم اصطحاب الوثائق التي تثبت مزاولة النشاط التجاري كما أن مدير عام الشركات بالوزارة مصدرة القرار قد أكد بمذكرته بناءً على طلب الطاعن بأنه لم يمنح أي رخصة استيراد للفترة منذ عام 1992م وحتى 1996م ولذلك انتهت محكمة أول درجة إلى القول بمشروعية القرار التي أصدرته المدعى عليها الأولى وزارة التموين والتجارة بشطب وكالة الطاعن لعدم ممارسته النشاط التجاري لأكثر من عام ومن ثم يتبين أن المحكمة المذكورة فيما قضت به ما هو إلا تطبيق لأحكام المادة (18/2) المذكورة آنفاً بحكم أن الطاعن قد توقف عن استمرار ممارسة نشاطه وفي ذلك فإن الشركة المنتجة أيضاً قد أكدت في مذكرتها بتاريخ 7/2/97م بأن الوكيل الوحيد لمنتجاتها من السيارات كرايسلر هي المدعى عليها الثانية ونفت استمرار الطاعن بوكالته لمنتجاتها وأن وكالته انتهت عام 76م وعليه فلم تكن محكمة أول درجة قد خالفت القانون فيما قضت به أو أخطأت في تطبقه فما ورد في حيثيات وأسباب حكمها كاف لدحض ما تقدم به الطاعن من أسباب طعن على حكمها مع أنه قد سبق للطاعن في استئنافه إثارة هذه الأسباب أمام الشعبة التجارية والتي قوبلت بالرفض لعدم حجيتها مؤكدة أن حكم المحكمة التجارية الابتدائية بأمانة العاصمة قد ناقش جميع ما أثاره المستأنف في أسباب استئنافه وأن الحكم قد جاء مسبباً تسبيباً كافياً بعد مناقشة أدلة الطرفين .

كما أنه فيما يتعلق بالسبب الخامس من أسباب الطعن على حكم الشعبة بحجة مخالفتها للقانون وبالذات المادة (288/ج) من قانون المرافعات وعدم التفات الشعبة لطلب الطاعن للخروج لمعاينة المعرض والمخازن وورشة الصيانة المعدة من جانب الطاعن منذ عام 75م وأن أدلته لم تناقش وقضت الشعبة بتأييد الحكم بالمخالفة لنص المادة (116) إثبات التي توجب الخروج للمعاينة فإنه لا حجه للطاعن فيما يتعلق بهذا السبب لعدم التفات الشعبة إلى طلبه للخروج للمعاينة طالما أنه قد ثبت عجز الطاعن عن تقديم ما يثبت استمرار نشاطه خصوصاً وقد أعطي الوقت الكافي من جانب محكمة أول درجة كما أنه لم يصدر قرار الشطب إلا بعد إعلانه حسبما ذكر وما أثاره الطاعن لا يقوم على أي أساس من القانون وفضلاً ع ما ذكر فإن أسباب الطعن في مجملها تتعلق بطلبات ومواضيع سبق طرحها وإثارتها أمام محكمتي الموضوع وهي خالية من أي جديد يمكن الاستناد إليه مما يتعين رفضها وأن ما قضت به الشعبة التجارية برفض الاستئناف المقدم من الطاعن وتأييد الحاكم الابتدائي الصادر من المحكمة التجارية موافق لما عللته واستندت إليه على أن للطاعن إن أراد رفع دعوى على الشركة المنتجة لسيارات كرايسلر انترناشنال للمطالبة بما قد يلزم له من حقوق إن كان لذلك مقتضى.

وعليه

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 29/4/1425هـ الموافق 17/6/2004م المرفق في ملف القضية فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع على ملف القضية وعلى الطعن بالنقض تبين أن أهم ما ورد به من أسباب هو أن الشعبة بمحكمة استئناف الأمانة قد خالفت القانون وأخطأت في تطبيقه وأنها أخلت بحق الدفاع وبنت حكمها على أسباب متناقضة .

وبإمعان النظر في هذا الطعن تبين للدائرة أن الطاعن يقر بتوقيعه الوارد في عقد الشركة المؤرخ 8/3/95م كما يقر باستلامه للمبالغ المذكورة في سندات الدين على النحو الوارد في عريضة طعنه المتطابق مع ما ورد في محضر الجلسة المنعقدة بتاريخ 17/8/1997م أمام المحكمة التجارية الابتدائية بصنعاء غير أنه ينكر قيام الشركة المسماة شركة …………….. المحدودة على الواقع ، وأنها لم تمارس أي نشاط في الواقع وينكر أن تكون الشركة قد أبرمت أي عقد مع الغير باسمها المذكور، كما يدعي أن بعض المبالغ المذكورة في سندات المديونية المسلمة إليه من المطعون ضده قد دخلت ضمن المبلغ المحدد بثلاثمائة ألف ريال المذكور في مسودة عقد الشركة كراس مال، والطاعن ذكر في طعنه أن الشعبة الاستئنافية قد خالفت القانون وأخطأت في تطبيقه حين قضت بثبوت الشراكة بينه وبين المطعون ضده في الوقت الذي ينكر هو قيام الشركة فعلاً ، وهذا النعي لا أساس له إذ أن عقد الشركة المؤرخ 8/3/1995م مقربة من الطاعن نفسه يقر باستلامه المبالغ المذكورة في السندات المشار إليها والمسطورة في محضر الجلسة المؤرخ 17/8/1997م أمام المحكمة الابتدائية والبالغ قدره أكثر من مبلغ رأس المال المذكور قدره بثلاثمائة ألف ريال في عقد الشركة وسواءً كانت تلك المبالغ قد سلمت إليه قبل تاريخ عقد الشركة أم سلمت إليه وقت إبرام العقد، فإن الشركة تكون ثابتة قانوناً عملاً بنص المادة (10) من قانون الشركات وعدم قيام الطاعن والمطعون ضده بتسجيل وإشهار الشركة لدى الجهة المختصة لا يعفي الطاعن من الوفاء بالتزماته الواردة في عقد الشركة ولا ينفي قيام الشركة ، ولا يجوز للطاعن أن يستفيد من تقصيره عملاً بالمادة (251) من قانون الشركات كونه قد التزم في العقد كما التزم المطعون ضده

كذلك بالسعي لتسجيل وإشهار الشركة كما هو ثابت بالفقرة (9) من عقد الشركة وبذلك يكون السبب الأول من أسباب الطعن غير وارد ولا يعول عليه .

أما عن السبب الثاني من الطعن وهو التناقض في الأسباب والإخلال بحق الدفاع.

فبإمعان النظر نجد أن الشعبة الاستئنافية قد ذكرت في أسباب حكمها بأن (جميع المبالغ المسلمة إلى الطاعن من المطعون ضده قد سلمت إليه كسلف قبل تحرير عقد الشراكة ) وتلك واقعة يقرها الطاعن نفسه في عريضة طعنه ، وأن بعض تلك المبالغ حسب إقرار الطاعن قد احتسبت من رأسمال الشركة المذكورة في عقد الشركة وبذلك الإيضاح يكون التناقض المدعى به غير وارد في الأسباب التي بني عليها حكم الشعبة الاستئنافية ، وما ذكره الطاعن في طعنه ما هو إلا جدل غير مجد ولا تأثير له على الحكم المطعون فيه وأما عن الإخلال بحق الدفاع الذي جعله الطاعن سبباً لطعنه بالنقض فإنه استند في إدعائه ذلك السبب إلى إنكاره أي عقد أو تصرف من أي نوع كان قد أبرم مع الغير لمصلحة أو باسم الشركة ، فإنكاره لا يكون دليلاً على قيام السبب الذي يدعيه وهو الإخلال بحق الدفاع ، وقد أشارت الشعبة الاستئنافية في أسباب حكمها إلى ما يحقق العدل للطرفين حيث ذكرت أنه: - كان على محكمة أول درجة الاستعانة بمحاسب قانوني للقيام بالمحاسبة بين الشريكين .. - كإجراء قانوني تمهيداً لتصفية الشركة التي يطلبها المدعي المطعون ضده .. وسيتولى المحاسب معرفة العمليات التي قامت بها الشركة من عدمها ، كما سيتولى تحديد المبالغ التي بذمة الطاعن على ضوء الأدلة المقررة قانوناً .

ولذلك يكون الطعن على حكم الشعبة التجارية غير وارد لعدم قيام سببه ، مما يتعين معه الحكم برفضه وإقرار الحكم المطعون فيه .

إعمالاً لقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 23/5/1425هـ الموافق 10/7/2004م فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً .

أما من حيث الموضوع: فإنه بإطلاع الدائرة على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها يتضح أن الطاعن قد نعى الحكم المطعون فيه بأنه قد جاء مخالفاً لنص المادة (288) مرافعات إذ لم تقم محكمة الاستئناف وتكلف نفسها بالإطلاع على ملف القضية ولو اطلعت على محاضر شهادة الشهود الذين أكدوا ثبوت المرافعة الختامية مع المحاضر والمستندات إلى خر تلك المناعي الواردة بعريضة الطعن .

وحيث تبين للدائرة التجارية من خلال تصفحها للحكم المطعون فيه وجدت أن الشعبة التجارية بتعز لم تقم بما أوجبتها عليها المادة (228) مرافعات وهو إن الاستئناف يطرح القضية المحكوم فيها أمامها للفصل فيها من جديد في الوقائع والقانون وان تنظر القضية المستأنفة على أساس ما قدم من دفوع وأدلة جديدة وما كان قد قدم أمام محكمة الدرجة الأولى إذ يلاحظ أن المحكمة المذكورة انشغلت بالدفع بعدم قبول الاستئناف من عدمه ولم تناقش بالتفصيل ما قدم من شهادات ومستندات سواء أمامها أو أمام المحكمة الابتدائية حتى تبدي رأيها فيها سلباً أو إيجاباً فالمطلع على حيثيات ذلك الحكم إن جاز لنا أن نسميها حيثيات نجد أنها جاءت مقتضبة ولم تبين الأساس الذي اعتمدت عليه في تأييدها للحكم الابتدائي مما يجعل حكمها معيباً للقصور في التسبيب بما يوجب نقضه ، فكما هو معلوم أن تسبيب الأحكام مهم وضروري بل أوجبه القانون خاصة وأن الشعبة هي محكمة موضوع وليست محكمة قانون .

وعملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 11/5/1425هـ الموافق 28/6/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع فقد تبين أن الطاعن ينعي على الحكم الاستئنافي عدم بحث الشعبة التجارية لما تضمنه دفاعه من إنكار للمبلغ المدعى به من قبل المطعون ضدهم وإنكاره أيضاً للتوقيع المنسوب إليه في كشف الحساب دليل المطالبة بالمبلغ المدعى به كما أنه طالب بتعيين محاسب قانوني ولم تتم الاستجابه لطلبه ..الخ .

وهذا النعي في محله ذلك أن البين من عريضة الاستئناف المرفوعة إلى الشعبة التجارية أن الطاعن قد استمر في إنكاره للتوقيع المنسوب إليه في كشف الحساب المقدم من المدعيين (المطعون ضدهم ) ولما كان هذا الإنكار من قبل الطاعن للتوقيع المنسوب إليه يعد دفاعاً جوهرياً من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى فما كان ينبغي للشعبة التجارية أن تتجاهله وتضرب صفحاً عن مناقشته بل أن هذا الدفاع كان يقتضي من الشعبة أن تتحقق مما يحاجج به المستأنف أمامها وترد على ذلك في حكمها موضوع الطعن إما بقبوله أو رفضه على ضوء نتيجة بحثها للموضوع .

كما أن محكمة الموضوع وإن كانت غير ملزمة في الأصل بالاستجابة لكل طلبات الخصوم بما في ذلك تعيين محاسب قانوني إذا تبين لها من ملف القضية أن فيها من الأدلة ما يغني المحكمة والخصوم عن تعيين محاسب قانوني لبيان وجه الرأي في الدعوى، إلا أن المحكمة ومع ذلك ملزمة أن تبين في حكمها سبب ذلك الرفض وبالنظر في الحكم موضوع الطعن نجده لم يرد بأسباب سائغة على طلب المستأنف (الطاعن ) بتعيين محاسب قانوني .

لكل ذلك فإن الأمر يقتضي من الدائرة نقض الحكم موضوع الطعن وإعادة ملف القضية إلى الشعبة التجارية لإعادة نظر القضية على ضوء ما سبق بيانه .

وعليه

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 23/5/1425هـ الموافق 10/7/2004م المقيد برقم (1145) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً.

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه بالبطلان لأنه استند في قضائه على ورقة الانفصال الباطلة كون المطعون ضده هو الذي افتعلها بسوء نية عن طريق الحيلة والمكر على والده مستغلاً جهلة وأميته وضعفه كونه في كونه في أيامه الأخيرة لا حول له ولا قوة واستطاع بذلك الحصول منه على مزعوم الاعتراف الباطل الذي لا يعد حجة عليه – أي على الطاعن – وأن إقرار الأب لا يسقط حقوق ولده القاصر … الخ فإنه وبالرجوع إلى الحكم المطعون فيه نجده قد قضى في منطوقة بقبول الاستئناف شكلاً وموضوعاً وإلغاء الحكم الابتدائي – المطعون فيه – لعدم قيام أسبابه ، وعدم قبول دعوى المستأنف ضده لثبوت سبق الانفصال والمخالصة في الشراكة وذلك تأسيساً على ما ذكره في حيثياته بأن الشراكة بين الاخوة قد صفيت حسبما يحكي ذلك محرر التصفية والمخالصة بتاريخ ربيع الآخر/1414هـ الموافق 23/9/1993م بخط القاضي هزاع عبد الله عقلان الذي لم يطعن فيه المستأنف ضده الذي كان يتوجب عليه في حالة عدم إقراره بتصرف والده الطعن فيه عند بلوغه سن الرشد عملاً بنص (200) من القانون المدني وفي الميعاد المقرر بموجبها إلا أنه لم يقم بذلك رغم بلوغه سن الرشد منذ ما يقرب من ثمان سنوات … الخ .

وحيث إن ما ذكره الحكم المطعون فيه في حيثياته لا يجد سنده من الشرع والقانون ذلك لان إقرار بماله من الولاية الشرعية عن أبنه القاصر فهمي عبد الصمد كما جاء في محرر المخالصة فإن هذا الإقرار لا ينفذ في أموال أبنه القاصر لعدم وجود مصلحة له في ذلك ، لأن من المقرر فقهاً وقضاءً أن تصرف الولي في أموال القاصر تتوقف صحته على مدى تحقيق مصلحة .

للقاصر فكل عمل أو تصرف يقوم به الولي وكان فيه مصلحة القاصر وهو ما يعبر عنه بالنفع المحض فهو جائز شرعاً وقانوناً وما كان فيه ضرر محض فإنه يعد باطلاً .

ولا كان ذلك وكان الثابت من محرر المخالصة الشرعية أن والد الطاعن قد تنازل عن حصة ولده القاصر – الطاعن- في ثلث المبيع الصادر من/………………….

لأخويه/……………………… و……………………..

وفي ثلث أرباح الشراكة ، الأمر الذي يجعل هذا التصرف باطلاً لانتفاء مصلحة القاصر في ذلك ومن ثم يكون قضاء الحكم المطعون فيه بصحته لا يقوم على سند صحيح من الشرع والقانون وأن استناده إلى المادة (200) من القانون المدني هو استناد في غير محله ذلك لأن إقرار والد الطاعن بموجب محرر المخالصة لا ينطبق عليه حكم المادة المذكورة ، مما يعني قبول الطعن موضوعاً لقيام سببه ونقض الحكم المطعون فيه وإعادة ملف القضية إلى محكمة استئناف محافظة تعز للفصل في القضية مجدداً وفقاً للقانون وبحسب ما أشرنا إليه آنفاً .

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 18/11/1425هـ الموافق 30/12/2004م المقيد برقم (2114) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً.

ومن حيث الموضوع: فقد نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون لأنه لم يناقش الوقائع التي أوردها في عريضة دعوى البطلان وأن وثيقة التحكيم منعدمة لأن مذكرة التكليف الموجهة من ……….. للقاضي/……………….صادرة من غير ذي صفة قضائية والتشريف الواقع على الحكم أخذ منه بطريق الخداع ..الخ.

وحيث أن هذه المناعي غير صحيحة ومخالفة للثابت في الأوراق ، فالحكم المطعون فيه قد ناقش جميع ما جاء في عريضة دعوى البطلان مناقشة مستفيضة وقضى بعدم صحتها للأسباب التي استند إلهيا وهي أسباب موافقة للشرع والقانون في النتيجة التي انتهى إليها ، أما وثيقة التحكيم فهي ثابتة للقاضي/………………….

وذلك استناداً إلى المذكرة المحررة تحت توقيع المحكم الشيخ/……………….وتوقيع الطرفين المتحكمين الطاعن والمطعون ضده والموجهة إلى القاضي/……………….. ومما جاء فيها نكلفكم بالفصل في الوجه الشرعي والقانوني فيما يتعلق بالعقود المتضمنة بدعواهما ولزومها وفقاً لأحكام والشريعة القانون اليمني وهذا بناءً على اتفاقنا مع الطرفين الموقعين أدناه، الأمر الذي يجعل ما ورد في هذه المذكرة بمثابة وثيقة تحكيم للقاضي /…………………… وبالتالي يكون الحكم التحكيمي الصادر منه صحيحاً وصادراً من ذي ولاية لقبول المحتكمين به وبما يصدره من حكم بينهما وقد شرف الطرفان المتحكمان هذا الحكم ووضعا سيارتين تاكسي (إجرة) منفذان لما حكم به القاضي والشيخ وقد جاء في التشريف الذي حرره الطاعن/……………….ما لفظه .. أنا ………… مشرف ومنفذ للحكم الذي صدر من القاضي/…………………..

والشيخ/……………….. وهذا برضائي دون أي إجبار أو إكراه وتوقيعي على هذه عمدة مما ينفي وقوع أي إكراه أو خداع عليه عند تشريفه للحكم ، أما قول الطاعن بأن الحكم التحكيمي قد صدر بتاريخ التكليف ، فإن هذا القول لو صح فلا يعد سبباً من أسباب البطلان المنصوص عليها قانوناً لأن القانون لم يشترط على المحكم أن يصدر حكمه بعد مضي مدة معينة من اتفاق التحكيم ، أما قوله بأن المحكم قد حكم بشيء منعدم لأن الشراكة التي تحدث عنها في حكمه ليس لها وجود وهي عبارة عن مجرد حبر على ورق فإن هذا القول غير صحيح لتناقضه مع ما جاء في نهاية عريضة طعنه بالنقض وطلبه الحكم بإعادة ملف القضية إلى المحكمة الابتدائية لإجراء المحاسبة القانونية وتصفية الحسابات على أساس من القانون ، فضلاً عن أن هذا لا يعتبر سبباً من أسباب بطلان حكم التحكيم واستناداً إلى ما ذكر فإن الطاعن يكون قد فشل في إثبات طعنه مما يستلزم الحكم برفضه موضوعاً لعدم صحة أسبابه .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 29/4/1425هـ الموافق 17/6/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع فقد تبين مما دفع به الطاعن أمامنا أن المطعون ضده قد شرف حكم التحكيم مشيراً إلى الإضافة الواردة نهاية الصفحة السابعة من حكم المحكمين والتي عليها توقيع المحتكم الأول/…………….والمحتكم الثاني/…………… ولفظها (نحن المتحكم الأول/…………… نشرف الحكم ونقبله وبخط آخر لفظه: - وعلى الولد/……………… مخارجة الرعية بالدفع لهم حق رفع اليد بحسب الاتفاق للأرض بالمحاضر للأرض الصافي بحسب الحكم-) وبجانبها لفظه وعلى ذلك وافق المتحكم/……….. ، وعليها توقيعه ، كما يوجد بنهاية الصفحة المذكورة من حكم المحكمين الجهة اليسرى لفظه - نحن المتحكم الثاني/…………….. نقبل الحكم ونشرفه وعليه توقيعه ، وقد سألت الشعبة المتحكم الثاني/…………….. عن ذلك بما هو مضمن بالمحضر المؤرخ 6/5/2003م وفيه - وعرض عليه رئيس الشعبة توقيعه على أصل حكم التحكيم وقبوله وتشريفه للحكم ، فما قولك بهذا التوقيع والإفادة أجاب ………. بقوله - أنا وقعت بعد إضافة العبارة التي حررها/…….. والتي تفيد بطلان الحكم وتؤكد صحة الاتفاق الثابت بالمحاضر التي أنا متمسك بها- أما المحضر المؤرخ 5/8/2003م فقد ورد فيه تعقيب بقوله- أنا توقيعي كان تحت الإكراه على أساس العبارة التي أضيفت في ذيل مفتعل الحكم بخط/…………….بناءً على أمر أبيه الطرف الأول والتي تفيد صحة الاتفاق الثابت بمحاضر الجلسات وتفيد بطلان مفتعل الحكم وليس توقيع على مفتعل الحكم - وحيث أن الحكم المطعون فيه قد استند فيما قضى به لإبطال حكم التحكيم على شبهة الأكراه فيما أقر به المطعون ضده ولم تقم الشعبة ببحث الصلة بين الإقرار وبين الإكراه المقول بحصوله مما يجعل حكم الشعبة محل نظر.

وبمراجعة الدائرة لحكم الشعبة في هذه الجزئية نجد أنها قد ضربت صفحاً عن مناقشة هذا الدفاع الجوهري فلم تفنده في حكمها أو تناقشه تفصيلاً لا نفياً ولا إثباتاً وذلك خلاف لما أوجبه عليها حكم المادة (231) مرافعات الفقرة (ب) بقولها : - … يعتبر عدم مناقشة القاضي لوسائل الدفاع الجوهرية ورده عليها ومخالفة الأسباب للنصوص أو الوقائع قصوراً في التسبيب يجعل الحكم باطلاً أما تأسيس الشعبة حكمها على واقعة الإكراه المدعى بها بقرينة عدم إحضار السجين إليها فهو تعليل وتأسيس فاسد لعدم اتصال الدليل بالواقعة المراد إثباتها لثبوت حضور شخص المطعون ضده في الجلسات التالية :

(1- 7/1/24هـ الموافق 8/4/2003م – 2- 3/4/24هـ الموافق 6/5/2003م 3- 19/3/24هـ الموافق 20/5/2003م 4- 4/4/24هـ الموافق 4/6/2003م 5- 22/5/24هـ الموافق 22/7/2003م 6/7/1424هـ الموافق 5/8/2003م ) أما الثابت من خلال جلسات الشعبة هو تراخيها عن السير في إجراءات دعوى البطلان وسارت في تنفيذ حكم المحكمين .

لذلك كان ينبغي على الشعبة التجارية مصدرة الحكم المطعون فيه عدم الاعتداد بدعوى الإكراه المرسلة دون دليل إذ كان عليها إلزام مدعي واقعة الإكراه بالإثبات لا أن تستشف الدليل من تلقاء نفسها وعلى النحو الذي ذكرناه آنفاً من التعليل بعدم إحضار المطعون ضده .

أما ما ورد في بقية أسباب الطعن فلا حاجة لمناقشتها اكتفاء بما سبق .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 25/5/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع يتبين أن الطاعنين قد ضمنوا عريضة طعنهم النعي على حكم الشعبة المؤيدة للحكم الابتدائي لمخالفتهما للشرع والقانون وفساد وتناقض المنطوق مع الأسباب ، وقد تناولت تلك الأسباب بالتفصيل وذلك من حيث أن الشعبة لم تلزم المطعون ضده بتنفيذ بنود عقد المقاولة تنفيذاً عينياً وإنما دلت إلى التعويض معللة ذلك باحتمال حدوث إرهاق شديد للمطعون ضده في حال التنفيذ العيني المختلف فيه في العقد .

وحيث يتبين أن أساس التعامل بين مؤرث الطاعنين والمطعون ضده هو عقد المقاولة المؤرخ يوم الاثنين 27/10/1997م والذي ثبت مما حواه ملف القضية مخالفة المطعون ضده لنصوص العقد وهو ما يتمسك به الطاعنون أمام هذه الدائرة ومحكمتي الموضوع اللتين ناقشتا ذلك وترجح لهما العدول عن التنفيذ العيني لفقرة العقد المختلف فيها إلى التعويض حيث وأن الترجيح بين الأدلة وتقديرها من مسئولية القاضي فإذا حصل خلاف بين طرفي العقد كان المعول فيه على أهل الخبرة والاختصاص يستأنس القضاء برأيهم في الحكم وذلك ما ذهب إليه الحكم المطعون فيه من اختيار مهندس مختص لتقييم العمل في المختلف فيه في فقرة العقد.

وحيث أن المطعون ضده قد اثبت بالشهادة ارتضاء الطاعن بنوعية الحجر المختلف عليها وحدد نوعها وهي الحضراء (موزعي) بدلاً من الخضراء (قناوصي) الواردة بالعقد ولم نجد ما يفيد أي اعتراض على ذلك في حينه من قبل المالك المهندس/……………….

المشرف على العمل من قبل رب العمل ، ولذلك فإن النعي الوارد بهذا الخصوص من قبل الطاعنين مردود عليهم .

خاصة وأن الحكم المطعون فيه قد احتسب الفارق للمالك بين قيمة الأعمال بالحجر الموزعي والحجر القناوصي وحيث أتضح أن الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد بني في حيثياته على الأسباب التي استند إليها الحكم الابتدائي (المستأنف) فيما قضى به من قبول الاستئنافين الأصلي والفرعي شكلاً ورفضهما موضوعاً وتأييد الحكم الابتدائي بجميع فقراته ، إلا أننا نجد الحكم الاستئنافي قد تناقضت أسبابه مع منطوقة فيما يتعلق بالمصاريف القضائية فقد نفاها في الحيثيات وأثبتها في المنطوق .

فقد جاء بالصفحة السابعة من نسخة الحكم السطر التاسع عشر وما بعده القول - أما عن النعي على الحكم بخصوص المصاريف القضائية .. فإن هذه الشعبة لا ترى أكثر مما ورد في الحكم طالماً لم يفلح المدعي الفرعي بكامل طلباته مما يوجب رفض هذا النعي لعدم قيام سببه - هكذا ورد حرفياً بحيثيات الحكم وورد خلافه في المنطوق الفقرة الثالثة السطر الثاني من الصفحة الثامنة قوله (3- إلزام المستأنف الأصلي بدفع مصاريف المستأنف ضده القضائية عن مرحلة الاستئناف مبلغاً وقدرة خمسون ألف ريال وبسبب هذا التناقض يلزم نقض هذه الجزئية وإعادة القضية للشعبة التجارية للفصل في هذه الجزئية على وجه السرعة وفقاً للقانون .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 25/5/1425هـ الموافق 12/7/2004م والصادر بتاريخ 14/1/1426هـ الموافق 23/2/2005م فإن الطعنين مقبولان شكلاً.

إما من حيث الموضوع فإنه بعد الإطلاع على ملف القضية وعلى عريضة الطاعن (1) والرد عليها من المطعون ضده نجد أن ما عابه الطاعن محلات ……………….. على حكم الشعبة ، مخالفته لأحكام القانون وعلى وجه الخصوص قانون العمل وبالتمعن تجد هذه الدائرة أن هذا النعي جاء مرسلاً دون تحديد للنصوص محل المخالفة في قانون العمل فضلاً أن قانون العمل معنى بتنظيم العلاقة بن العامل ورب العمل ولا شأن له بما يتم تحريره من كفالات تجارية لرب العمل المكفول له بما قد يستحقه بذمة العامل والتي في الغالب تسبق إجراءات التوظيف أو التعاقد ، ولا تتم إلا بتقديمها ، وبالرجوع إلى صيغة الكفالة المحررة من الطاعن نجد أنها عامة ولا تحتوي على شروط من شأنها أن تحدد نطاقها أو تحدد مسئولية الكفيل تجاه المكفول له ( المطعون ضده) لا من حيث القدر ولا من حيث سبب الاستحقاق ، أو من شأنها أن تقصر نطاقها على علاقة محددة بين صاحب المصنع والطاعن (2) وجاءت عباراتها عامة : ( ضمانة حسن سيرة وسلوك ، والضمان بالمحافظة على ممتلكات المصنع والوفاء بالتزامات الطاعن (2) تجاه المصنع من عهد أو مبالغ نقدية وأكد الطاعن (1) أنهم يعتبروا ضمناء وكفلاء غارمين في حالة عدم سداده ما عليه لمستحقات المصنع بغض النظر عن سبب عدم الوفاء ) أ.هوهي كما عبر عنها الحكم المطعون فيه بأنها كفالة بمال وفي شأن ما حاجج به الطاعن من استدلال برأي الفقه القانوني أو فقه الإمام الشافعي رحمة الله فإن الشعبة تجد وبحق أن رد المطعون ضده كان في محله فالأول لا ينطبق كما سبق شرحه أما الثاني فلا وجه لما حاجج به الطاعن من فقه الأمام الشافعي ، إذ أنه حجة على الطاعن (1) لا له كما ولم يخرج الحكم المطعون فيه عن مقتضياته أما ما أثاره الطاعن بشأن إنكار الطاعن (2) السندات .. الخ ، فإن ما يثيره الطاعن في هذه الجزئية يتصادم مع منطق السبب المقدم منه الذي ذكره مع منطق ما سبق من الطاعن تحت السبب الأول السالف ذكره كما لا يخفى ،الذي يصر الطاعن على أن ما يطالبه من أموال كفالته لا يغطي ما يطالب به من أموال كفالته لا تغطي ما يطالب به من أموال بذمة المكفول بسبب طبيعة النشاط الذي اتصل به المكفول مع المطعون ضده ، هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فإنه مع تمثيل وحضور الطاعن الثاني في الخصومة بشخصه ، فإنه لا صفة للطاعن فيما أثاره أما فيما يخص ما أثاره الطاعن (2)/…………………….من أن الحكم المطعون فيه سيغلق الباب أمام كل ذي حاجة إلى ضمان الغير لأنه سيؤدي إلى أحجام أمثال من تطوع بمنحه هذه الضمانة ، فإن الدائرة ترى أن هذا لا يندرج ضمن أي من الأسباب المحددة للطعن بالنقض المتضمنة في المادة (292) مرافعات الواردة على سبيل الحصر والقصر كما أنه لا صفة للطاعن فيما يثيره أمام هذه الدائرة من حصول زيادة في عبارات الضمانة الموقعة من الطاعن (1) بحيث تغطي ما طرأ من علاقات لا حقه بينه وبين المطعون ضده .

وفي شأن ما يحاجج به الطاعن (2) في شأن الثلاثة المستندات ، فإن حكم الشعبة بما حفل به من تسبيب واف يجعل ما أثاره الطاعن في هذا الصدد غير وارد ، ويستوي في ذلك من أورده الطاعن من قدح في المحاسب القانوني المكلف من قبل المحكمة بانحيازة لخصمه ، فقد جاء في الحكم المطعون فيه (أن الطاعن (2) لم يطعن في تقرير المحاسب القانوني أمام المحكمة الابتدائية رغم منحه أكثر من فرصة كما هو ثابت في الأوراق، ولأن الطاعن لم يتقدم بإثبات ذلك أمام أي من المحكمتين الابتدائية والاستئنافية ).

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون المقيد برقم (1042) للعام 1425هـ الصادر بتاريخ 2/5/1425هـ الموافق 26/6/2004م فإن الطعن مقبولاً شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بالنظر إلى عريضة الطعن والرد عليها والحكم موضوع الطعن نجد أن النزاع بين الطاعن والمطعون ضده في هذه المرحلة يتمحور حول مدى قابلية القرار الصادر من القاضي/………………….قاضي المحكمة التجارية الابتدائية بأمانة العاصمة المؤرخ 5/شعبان/1423هـ الموافق 7/10/2002م القاضي بضم دفع المدعى عليه (المطعون ضده) إلى الموضوع وهو القرار الذي تم استئنافه من قبل المطعون ضده (المدعى عليه ) ولما كان القرار المذكور من القرارات الغير منهية للخصومة فإنه والحال كذلك بعد من القرارات الغير قابلة للطعن عملاً بالمادة (199) من قانون المرافعات الساري أثناء صدور القرار الابتدائي وتقابلها المادة (274) مرافعات نافذ ولهذا كان ينبغي على الشعبة التجارية بمحكمة استئناف الأمانة رفض نظر الاستئناف وإعادة القضية إلى المحكمة الابتدائية لنظر النزاع والفصل في القضية برمتها ، وحيث أن الشعبة التجارية قد خالفت ما سبق واعتبرت ا لقرار الابتدائي من القرارات القابلة للطعن بالاستئناف ، استناداً إلى المادة (180) مرافعات نافذ التي أوجبت الفصل في الدفع ، استقلالاً بحكم مسبب فإن هذا الاستناد في غير محله ذلك أن الحكم الابتدائي قد صدر في ظل سريان قانون المرافعات القديم رقم (28/1992م) لذلك فإن أحكام هذا القانون هي الواجبة التطبيق دون أحكام قانون المرافعات الجديد وذلك عملاً بمبدأ عدم رجعية القانون الذي مؤاده عدم جواز انسحاب أثر القانون الجديد على أن يكون قد وقع قبل العمل به من إجراءات إذ يحكم هذه الإجراءات القانون الذي كان معمولاً به وقت وقوعها ، لذلك يكون قضاء الحكم المطعون به للأسباب التي استند إليها قد جاء مخالفاً للقانون مما يستلزم الحكم بنقضه وإعادة ملف القضية إلى المحكمة الابتدائية التجارية بأمانة العاصمة للفصل في موضوع النزاع كونها لم تستنفد ولايتها بالفصل في موضوع القضية.

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 20/5/1425هـ الموافق 7/7/2004م المرفق بملف القضية فإن الطعن مقبول شكلاً.

وفي الموضوع: تبين أن الطاعنة تعيب على الحكم المطعون فيه عدم مناقشته ما تضمنته دعوى بطلان حكم التحكيم فيما قضى به من إلزام إعلانه بتسليم أجور سيارة المدعى عليه للفترة من 15/11/1996م حتى تاريخ إعادتها إلى المدعى عليه .

وبخصوص هذه الجزئية تبين أن السيارة سلمها المدعى عليه باختياره كضمان للدين المتبقي عليه للطاعنة فصارت رهناً بذلك ، وليس على المرتهن دفع أجرة العين المرهونة لمجرد احتجازها لدية لأن من حق المرتهن شرعاً وقانوناً حبس المرتهن حتى يستوفي دينة ويضمن ما تلف أو هلك أو نقص من قيمة المرهون بتعديه أو تفريطه في حفظ المرهون عملاً بنص المادة (221) من القانون التجاري رقم (32) لسنة 1991م وتعديلاته بالقانون رقم (6) لسنة 1998م وجاء الحكم المطعون فيه الصادر من الشعبة التجارية مؤيداً لحكم التحكيم رغم مخالفته للشريعة الإسلامية .. إذ كان عليها أن تقضي بقبول دعوى بطلان حكم التحكيم إعمالاً للفقرة (ز) من المادة (53) من قانون التحكيم رقم (22) لسنة 1992م مما يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه ، وبذلك تكون الدائرة في غنى عن مناقشة بقية أسباب الطعن .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 25/4/1425هـ الموافق 12/7/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع فقد تبين أن الطاعن ينعي على الحكم الاستئنافي الفساد في الاستدلال ومخالفته للقانون حينما جزم بان الطاعن قام بتشغيل المطعم خلال الفترة من 9/12/1997م حتى 7/3/1999م ودون أن يبين الحكم الدليل الذي استند المطعم خلال الفترة من 9/12/1997م حتى 7/3/1999م ودون أن يبين الحكم الدليل الذي استند إلهي هذا القضاء بمسئولية الطاعن عن تلك الفترة .. الخ وهذا النعي في محله ذلك أن الحكم موضوع الطعن قد اكتفى بالقول بأنه اتضح لهيئة الشعبة عدم احتساب الفترة من 9/12/1997م حتى 7/3/1999م … الخ .دون أن يبين الحكم كيف اتضح لهيئة الحكم في الشعبة التجارية أن الطاعن - المستأنف ضده- هو الذي قام بتشغيل المطعم خلال تلك الفترة ؟ سيما وأن الحكم الابتدائي في حيثياته وتحديداً في صفحة (14) البند رقم (4) كان قد ناقش تلك الفترة وتبين للمحكمة الابتدائية أن المطعم لم يكن تحت إدارة ومسئولية الطاعن - المستأنف ضده- خلال تلك الفترة وحيث أن الحكم الاستئنافي قد ذهب إلى خلال ذلك القضاء فإن الأمر كان يقتضي من الحكم موضوع الطعن أن يبين بكل وضوح ما ارتكز عليه في قضائه بتعديل الحكم الابتدائي وبأسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق .

أما قول الشعبة التجارية في حكمها موضوع الطعن أن المستأنف ضده (الطاعن) قد شغل المطعم خلال تلك الفترة 9/12/1997م حتى 7/3/1999م وأسقطها الحكم الابتدائي هو قول يتصادم مع ما ذهب إلهي الحك الابتدائي في الصفحة (14) حيث ناقش الحكم الابتدائي تلك الفترة وإذا ما تبين للشعبة التجارية خلاف ذلك فكان عليها الرد على ما خلصت إليه المحكمة الابتدائية تلك الفترة وإذا ما تبين للشعبة التجارية خلاف ذلك فكان عليها الرد على ما خلصت إليه المحكمة الابتدائية في هذا الشأن حتى يكون قضاءها بتعديل الحكم الابتدائي قائماً على أسباب سائغة ووفقاً للقانون .

ولما كان الحكم موضوع الطعن قد قضاء بتعديل الحكم الابتدائي بخصوص الفترة المذكورة آنفاً بالمخالفة لما سبق بيانه فإنه يكون جديراً بالنقض في هذه الجزئية ويلزم إعادة ملف القضية إلى الشعبة التجارية لإعادة بحث موضوع واحد فقط وهو من المسئول عن إدارة وتشغيل المطعم خلال الفترة المذكورة دون الخوض في بقية جوانب القضية .

أما دفع المطعون ضده بأن ما أثاره الطاعن من قبيل المسائل الموضوعية والمتعلقة بأدلة الإثبات والتي تخضع لتقدير محكمة الموضوع ولا يجوز أثارتها أما المحكمة العليا وهي محكمة قانون فإن هذا الدفع مردود عليه بأنه وإن كان لمحكمة الموضوع سلطة بحث الأدلة المقدمة أمامها وتقدير مدى سلامتها والأخذ بما تراه متفقاً مع واقع الدعوى فإن ذلك يقتضي أولاً وجود أدلة منتجة في الدعوى من ناحية وقيام الحكم على أسباب سائغة تكفي لحمل النتيجة التي انتهت إليها في حكمها من ناحية أخرى أما عدم بيان تلك الأدلة في الحكم وعدم قياه على أسباب سائغة فلا يمكن القول بأن ذلك يدخل في نطاق سلطة وتقدير محكمة الموضوع..

وعليه

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 22/11/1425هـ الموافق 3/1/2005 فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع: فإن محور الطعن ينصب بالنعي على الحكم الاستئنافي بمخالفته للقانون لعدم احتسابه لأيام الجُمع من ضمن العطلات الرسمية التي توقف المواعيد وفقاً للمادة (11) من قانون المرافعات وهو ما ترتب عليه الحكم بعدم قبول الاستئناف شكلاً لفوات ميعاد الطعن .

وهذا النعي من قبل الطاعن في محله ذلك أن المادة (111) مرافعات قد نصت صراحة على أن العطلات الرسمية والقضائية توقف المواعيد - ولمعرفة ما إذا كان يوم الجمعة من كل أسبوع هو من العطلات الرسمية أم لا ؟ فإن ذلك يقتضي الرجوع إلى القانون الخاص بشأن تحديد الإجازة والعطلات الرسمية وهو القانون رقم (2) لعام 2000م حيث تنص المادة (3) من القانون المذكور تحدد الإجازات والعطلات الرسمية على النحو التالي :

يوم الجمعة من كل أسبوع ، وهذا النص قطعي الدلالة على أنه لا وجه للتفريق بين مفهوم الإجازات والعطلات الرسمية من ناحية كما أن يوم الجمعة من كل أسبوع كان ضمن العطلات الرسمية التي توقف المواعيد وفقاً للمادة (111) مرافعات .

وحيث أن الطاعن قد استلم الحكم الابتدائي بتاريخ 2/8/2003م وهو ما يصادف يوم السبت فإن آخر يوم لميعاد الطعن بالاستئناف هو السبت الموافق 11/10/2003م وذلك باستنزال أيام الجمع من ميعاد الطعن وهي أربعة أيام في شهر أغسطس وأربعة أيام في شهر سبتمبر ويومين في أكتوبر ولما كان الطاعن قد رفع الاستئناف أمام الشعبة التجارية بموجب سند الرسوم رقم (303653) بتاريخ 6/10/2003م فإن الطعن بالاستئناف يكون مرفوعاً خلال المدة القانونية وهو الأمر الذي يتوجب نقض الحكم الاستئنافي موضوع الطعن وإعادة القضية للشعبة التجارية للنظر في الاستئناف .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 30/5/1425هـ الموافق 17/7/2004/فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فقد تبين بعد الإطلاع على مجمل ما حواه ملف القضية أنها في حقيقتها عبارة عن المطالبة بإلغاء القرار الإداري الصادر من /………………… في دورته الثانية بتاريخ 15/6/2001م في القرار رقم (2- 4) لعام 2001م وذلك للاتفاقية الواقعة بني إدارة التربية والتعليم/……………………..

حيث أن المطعون ضده /……………….. قد وجه دعواه ابتداءً ضد……………………… والواضح من ذلك انه في حقيقة الأمر يتظلم من قرار إداري ومؤدى دعواه مخاصمة الجهة مصدرة القرار (وهي المجلس المحلي) بغية إلغائه وأمر هذا شأنه لا يندرج تحت اختصاص نوعي وهو من النظام العام فلا يجوز مخالفته بحال ويحق للمحكمة العليا التصدي للحكم في هذا الشأن .

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 5/1/1426هـ، الموافق 14/2/2005م المقيد برقم (31) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً.

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون عندما اعتبر الشيك الصادر به أمر الأداء أداة وفاء مع أنه ليس كذلك بل هو ضمان لسداد المديونية التي كانت في تاريخ إصداره وبالتالي فلا تطبق بشأنه قواعد التقادم المنصوص عليها في المادة (569) تجاري وإنما تطبق عليه قواعد التقادم المنصوص عليها في المادة (566) تجاري.

وحيث أن هذا النعي مردود ذلك أن المادة (549) تجاري تنص على أن الشيك مستحق الوفاء بمجرد الإطلاع عليه و كل بيان مخالف لذلك يعتبر كأن لم يكن .. الخ ومقتضى ذلك أن الشيك مستحق الأداء بتاريخ تحريره ويلتزم المسحوب عليه بأداء قيمته بمجرد الإطلاع عليه وبذلك فإنه لا يقوم بوظيفة الائتمان بل يستعمل كأداة وفاء تجري مجرى النقود في المعاملات وكل شرط يخالف هذا المبدأ يعتبر كأن لم يكن ، لذلك فإن دفاع الطاعن بأنه لم يسلم الشيك إلا ضماناً للوفاء هو دفاع يتعارض مع المادة (529) تجاري بما يوجب رفضه ، أما قول الطاعن بأن الشيك موضوع أمر الأداء لا تطبق عليه قواعد التقادم المنصوص عليها في المادة (569) تجاري ، فإن هذا القول غير صحيح ذلك لأن الثابت من الأوراق أن الطاعن معترف بأنه أصدر الشيك موضوع أمر الأداء دون أن يكون له مقابل الوفاء لدى المسحوب عليه وبذلك فإنه لا يستفيد من التقادم المنصوص عليه في المادة (566) تجاري لعدم وجود مقابل وفاء لدى المسحوب عليه .

أما قول الطاعن بأن أمر الأداء منعدماً لصدوره من القاضي/……………….. دون أن تكون له ولاية قضائية في إصداره فإن هذا القول غير صحيح لمخالفته الثابت في الأوراق ، ذلك لأن أمر الأداء قد صدر من القاضي المذكور بتاريخ 29/7/2001م في الفترة التي انتدب فيها للعمل في المحكمة الابتدائية التجارية بالأمانة بموجب قرار وزير العدل رقم (120) لعام 2001م ولم يعترض عليه مجلس القضاء الأعلى إلا بتاريخ 29/8/2001م ، الأمر الذي يجعل أمر الأداء قد صدر من القاضي أثناء ولايته ، لذلك يكون نعي الطاعن على الحكم المطعون فيه بهذا السبب غير قائم على أساس بما يوجب رفضه .

وبعد الإطلاع على الأوراق وطلب التنفيذ ومرفقاته والقرار التنفيذي الصادر من قاضي التنفيذ بالمحكمة الابتدائية التجارية م/تعز والطاعن عليه والحكم المطعون فيه الصادر عن الشعبة التجارية م/تعز وعلى الطعن بالنقض والرد عليه .

واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون رقم (2254) الصادر بتاريخ 10/6/1425هـ الموافق 27/7/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً .

ومن حيث موضوع الطعن : فقد دارت أسباب الطعن وتمحورت حول دفاعه بعدم وجود سند تنفيذي يمكن الاعتماد عليه والتنفيذ بموجبه بتسديد إيجارات للمطعون ضده/…………………..

وعدم رد الشعبة التجارية في حكمها موضوع الطعن على هذا الدفاع .

وحيث أن هذا النعي في محله ذلك أن استئناف الطاعن أمام الشعبة التجارية كان منصباً في الأساس على عدم وجود سند تنفيذي يخول لقاضي التنفيذ اتخاذ إجراءات التنفيذ الجبري ضده وحيث أن القضية المنظورة أمام المحكمة الابتدائية ثم أمام الشعبة التجارية هي قضية تنفيذية وليست موضوعية ولما كان من المعلوم قانوناً بالضرورة أن قاضي التنفيذ لا يملك الخوض في مسائل موضوعية خارج نطاق خصومة التنفيذ فإن الأمر كان يقتضي من الشعبة التجارية التحقق

أولاً من وجود سند تنفيذي من عدمه لا إلزام المطلوب التنفيذ ضده بسداد الإيجارات موضوع طلب التنفيذ دون الرد على الدفاع الجوهري للمستأنف الذي ينازع في وجود سند تنفيذي بالأصل ، كما أنه ليس من حق الشعبة التجارية وهي بصدد نظر الاستئناف المرفوع إليها ضد القرار التنفيذي أن تبحث في مسائل موضوعية هي في الأصل خارج نطاق خصومة التنفيذ .

وحيث أن الشعبة التجارية في حكمها موضوع الطعن قد خالفت ما سبق فإن حكمها يكون جديراً بالنقض وبالتالي لزم إعادة ملف القضية إلى الشعبة التجارية لبحث مدى وجود سند تنفيذي من عدمه.

بناءً على قرار دائرة فحص الطعون رقم (21761) للعام 1426هـ الصادر بتاريخ 5/1/1426هـ الموافق 14/2/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً أما في الموضوع فإنه بعد الإطلاع على أوراق القضية بما في ذلك حكم المحكمين ودعوى البطلان والحكم الاستئنافي المطعون فيه وكذلك الإطلاع على أوراق الطعن بما في ذلك حكم المحكمين ودعوى البطلان والحكم الاستئنافي المطعون فيه وكذلك الإطلاع على الطعن المقدم من /……….......................

ضد/…….................. وجد أن الطاعن قد نعى على الحكم الاستئنافي عدم قيام الشعبة التجارية الاستئنافية بأمانة العاصمة بالفصل في الدفع الذي قدم أمام هيئة الحكم واستمعت إليه وأجاب عليه مقدم دعوى البطلان وقدمت أدلته إلا أنها رغم ذلك كله لم تفصل فيه الشعبة لا بالرفض ولا بالقبول لا بقرار مستقل ولا مع الفصل في الدعوى وإنما أعرضت عنه صفحاً وذهبت إلى الفصل في دعوى البطلان وحيث أن هذا النعي في محله ذلك بأنه بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه نجد أن الشعبة لم تفصل في هذا الدفع مما يجعل حكمها معيباً للقصور في التسبيب مما يوجب نقضه والإعادة إلى الشعبة التجارية في محكمة استئناف الأمانة للفصل في دعوى البطلان مجدداً مع التثبت من وجود اتفاق تحكيم مكتوباً من عدمه لأن قول الشعبة أنها لم تجد اتفاق تحكيم في ملف القضية لا يعني عدم وجوده ثم الفصل في الدفع المقدم من المدعى عليه بدعوى البطلان .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 17/1/1426هـ الموافق 26/2/2005م فإن الطعن المقدم من قبل.................... وكذلك الطعن الجزئي المقدم من قبل/..................... مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع من قبل الدائرة التجارية على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضتي الطعن والرد عليهما نجد أولاً أن الطاعنة………………..

للتجارة والاستثمار قد نعت على الحكم المطعون فيه بمناعي كثيرة وكلها تتمحور حول مخالفة الشعبة .

للقانون وإهدارها لأدلة الطاعنة حيث لم تناقش هيئة الحكم وسائل وبراهين الدفاع الجوهرية الثابتة بالأدلة الصامتة والناطقة والتي بني عليها الحكم الابتدائي بعد مناقشة مستفيضة لما دار في مجلسها من أدلة وبراهين ومن هذه الأدلة محضر اجتماع المؤسسين من المضاربين في مؤسسة ………… والهيئة الإدارية والمؤرخ 17/محرم 1421هـ الموافق 21/4/2000م من ضمن من حضر وأقر ما أسفر عنه الاجتماع من اتفاقيات/……………….كونه أحد المؤسسين وذلك لمناقشة أوضاع المؤسسة خلال السنوات الخمس الماضية إضافة إلى شهادة الشهود/……………….

و…………………….. و………………….. وغيرهم والتي أجمعت شهادتهم أن المدعي المطعون ضده كان حاضراً في الاجتماع وأنه وافق واقتنع بما تم فيه هذا وبرجوع الدائرة التجارية إلى ما نعت به المؤسسة وإلى الحكم المطعون فيه نجد أن الشعبة في حيثياتها لم تناقش الأدلة المقدمة من الطاعنة مناقشة مستفيضة ومنها محضر الاجتماع المؤرخ 21/4/2000م والذي تمسكت به الطاعنة وأنه تم في حضور المطعون ضده/……………….. إذ كل ما جاء في حيثياته ذلك الحكم المطعون فيه هو قولها ( أما الاجتماع الذي حصل بين المؤسسة الهيئة الإدارية وبعض المؤسسين عام 2000م فإنه قد طعن فيه من قبل المستأنف بأن الشهود الذين أحضرهم المدعى عليهم في المحكمة الابتدائية هم من المدعى عليهم من الهيئة الإدارية والمؤسسين وعليه فبالنسبة للمستأنف وجود ذلك الاجتماع وعدمه سواء في حق المستأنف لما أسلفناه ولما في محضره من القصور الموضح في الحكم الابتدائي وتخبط الشهود وبهذا يتبين أن هذه الحيثيات قد جاءت مبتسرة فإنه كان من الواجب على الشعبة أن تبين صحة هذا المحضر في ذلك المحضر ولم تبين التخبط الذي وقع فيه الشهود المقدمين من قبل الطاعنة كما تبين للدائرة أيضاً أنه قد جاء في نعي الطاعنة أنه قد تم تسليم المطعون ضده/………………….صورة من محضر موجودات الشركة نافياً لما جاء في محضر الاجتماع المذكور إلا أن الشعبة حسب قوله أهدرت وصادرت حقوق الدفاع الجوهرية ولم تناقشها مما يجعل الحكم الاستئنافي مشوباً بالبطلان وبعودة الدائرة إلى ملف القضية وجدت أن المطعون ضده قد قدم بنفسه ذلك المحضر من جملة أدلته ، إلا أن الشعبة فعلاً لم تناقش ذلك المستند ولم تتكلم عنه لا من قريب ولا من بعيد كما أنها لم تبين في حيثياتها تاريخ مطالبة المطعون ضده بما يستحق لدى المؤسسة ومن ذلك كله يتبين للدائرة أن الشعبة المطعون في حكمها لم تكلف نفسها عناءً نظر ما قدم من أدلة أمام المحكمة الابتدائية سواءً كانت مستندات أو شهود ومناقشة ذلك حتى يتضح لها ما أحضره الخصم وإبداء قناعتها بتلك الشهادات والمستندات وذلك استناداً إلى المادة (228) مرافعات لأن من يطلع على حيثيات ذلك وكما سبق ذكره يجدها مقتضبة مما يجعل حكمها معيباً للقصور في التسبيب بما يوجب نقضه .

أما ما جاء من مناعي في الطعن الجزئي المقدم من/……………….. أن المؤسسة قد أحرمت المدعي من أرباح حقيقية كبيرة بما يزيد عن اثنين مليون ريال إلا أن الشعبة غضت الطرف عنهما ، فإن هذه الدائرة ومن خلال إطلاعها على هذه المناعي وجدت أن هذه الدائرة ليست بحاجة إلى مناقشة .ما جاء في الطعن الجزئي خاصة وقد نقضت الحكم الاستئنافي موضوع الطعن وإعادة القضية للشعبة الاستئنافية المطعون في حكمها للفصل فيها من جديد وأنه وإذا كان للطاعن أي طلبات أو مأخذ على الحكم الابتدائي فعليه التقدم بذلك أمام الشعبة وفقاً للقانون .

وعملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 18/1/1426هـ الموافق 27/2/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً.

وبعد الإطلاع على الأوراق والأحكام الصادرة وعلى عريضة الطعن والرد عليها ومن حيث أن الطاعن ينعى على محكمة أول درجة في حكمها الابتدائي مخالفتها للمادة (74) مرافعات كونها سارت في نظر الدعوى في مواجهة قابل الشراء/………………….وهو لم يكن بيده وكالة من المدعى عليه الثاني المشتري /……………….. تخوله الترافع عن الأخير أمامها ،

وحيث أنه يشترط في الطاعن أن تتوافر له المصلحة في الطعن والطاعن في هذه الجزئية من أسباب الطعن لا مصلحة له إذ أن صاحب المصلحة في هذا الخصوص هو المدعى عليه الثاني/…………….. بوصفة المحكوم عليه الآخر في الحكم الابتدائي بدفع نصف الدلالة وهو مبلغ مليونا ريال هذا علاوة على أن الطعن بالنقض يجب أن يوجه إلى الحكم الاستئنافي الصادر عن محكمة الاستئناف وليس إلى الحكم الابتدائي والطاعن هنا يطعن في الحكم الابتدائي وليس في الحكم الاستئنافي، أضف إلى ذلك وفقاً للمادة (283) مرافعات فإنه لا يفيد من الطعن إلا من رفعه .. ، والواضح من الإطلاع على ملف القضية الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن بالنقض أن المحكوم عليه/……………… لم يطعن أمام الاستئناف أو أمام المحكمة العليا مما يتعين لذلك كله رفض هذا السبب ، وكذلك السبب الثالث إذ أن الطاعن يوجه مناعيه في هذا السبب أيضاً للحكم الابتدائي وليس الحكم الصادر عن محكمة الاستئناف بالإضافة إلى ذلك فإنه لا محل لتطبيق نص المادة (6) من قانون الإثبات وفيما نعاه الطاعن في السبب الثاني ببطلان الحكم الاستئنافي مستنداً في ذلك إلى المادة (231/ب) مرافعات وأن الحكم قد خالف الوقائع الثابتة في الأوراق بأقوال الشهود وإهمالها سند المديونية المؤرخ 31/11/2002م وحيث أن هذا النعي لا محل له .. إذ أن المحكمة لم تهمل أو تغفل مناقشة المستند المؤرخ 31/11/2002م وهذا واضح في أسباب الحكم الاستئنافي إذ توصلت بحق إلى أن هذا المستند لا يتصل ولا علاقة له بالنزاع كون المستند مؤرخ 31/11/2002م وموضوع النزاع كان بتاريخ 26/3/2003م .

وفيما ينعاه الطاعن في الوجه الثاني من هذا السبب ببطلان الحكم لمخالفته الثابت في الوقائع بالأوراق بشهادة الشهود وحيث أن هذا النفي غير سديد ولا محل له إذ لاوجود لأي مخالفة لما هو ثابت بشهادة الشهود فلا وجود لأي مما يدعيه الطاعن و بين أقوال الشهود جميعهم بأن المدعي المطعون ضده لم يكن دلالاً إذ لم يذكر أحد من الشهود ذلك ، بل أن العكس هو الصحيح و هو ما توصلت إليه - بحق- محكمة أول درجة وأيدتها في ذلك محكمة الاستئناف بأن المدعي كان هو الدلال للعمارة المباعة وذلك استناداً إلى شهادة الشهود: ………………… و……………………..

و………………….و…………………… و…………………………

وحيث أن الطاعن ينعى على المحكمة أنه كان يجب عليها إدخال أخيه البائع الآخر للعقار والقاضي ………….. لاستفصال الأخير حول مبلغ الدلالة ، وحيث أن هذا النعي لا سند له من القانون ، إذ وفقاً لنص المادة (190) مرافعات 40/2002م فإن الإدخال بأمر من المحكمة هو أمر جوازي لها غير وجوبي عليها وهو يخضع لسلطتها التقديرية والنص واضح في ذلك والذي بدأت عبارته بأنه - للمحكمة ولو من تلقاء نفسها أن تأمر بإدخال من ترى إدخاله ..الخ.

وإذ نصت المادة (189) مرافعات على أنه - للخصم أن يدخل في الخصومة من كان يصح اختصامه فيها عند رفعها ، وكان لفظ الخصم يشمل المدعي والمدعى عليه في الخصومة فلا يلومن الطاعن/……………….. إلا نفسه لعدم إدخاله أخيه البائع الآخر للعقار في الخصومة أمام محكمة أول درجة أو الآخر الذي يدعي بأنه قد تسلم الدلالة .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 20/1/1426هـ الموافق 1/3/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع : فإنه بإطلاع الدائرة التجارية بالمحكمة العليا على أوراق القضية وعلى ما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن نجد أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه بأنه باطل بطلاناً مطلقاً ويبطل معه بالتبعية الحكم الابتدائي المؤيد له لمخالفته صحيح القانون طبقاً لنص المادة(263) مرافعات فحساب المديونية بموجب الاتفاق المؤرخ 24/6/2002م هو عبارة عن بيان حساب مديونية جارية في سياق تعامل تجاري بين الطرفين وظل مستمراً بعد ذلك حساب دائن ومدين، وبرجوع الدائرة التجارية هيئة (أ) أن ردت على هذا النعي في حكمها الصادر بتاريخ 13/ربيع الثاني/1425هـ الموافق 1/6/2004م حيث جاء في حيثيات ذلك الحكم حول سند المديونية الآتي:

وبخصوص ما يجادل به الطاعن حول عدم توافر الشروط القانونية لصدور أمر الأداء بقوله أن سند المديونية الموقع منه ليس مستحق الأداء لعدم تحديد أجل معين لسداد المديونية المحددة في ذلك السند فإن هذا القول في غير محله وذلك لأن الأصل في الدين أن يكون مستحق الأداء ما لم يثبت العكس ولما كان سند المديونية خالياً من أي أجل للسداد فإن ذلك يعني بالضرورة أن الدين الثابت فيه يستحق للدائن عند أول مطالبة للمدين بالسداد .. انتهى ، وبهذا فإن الدائرة التجارية بحكمها ذلك تكون قد حسمت الأمر حول هذا المستند وعليه فإن نعي الطاعن حول هذا المستند نعي في غير محله .

أما ما أثاره الطاعن بقوله بأن المطعون ضدها قد وجهت خطاباً للطاعن بتاريخ 10/7/2002م أي بعد الاتفاق على حساب المديونية الجارية نص على دفع أثنين مليون دفعة أولى وأن يتم التسديد من حساب كل بضاعة يتم تزويد المطعون ضدها الطاعن بها مبلغ أربعمائة ألف ريال وتخصم من العمولة المستحقة للطاعن فإن الشعبة التجارية بمحكمة استئناف حضرموت وبموجب الحكم الصادر من الدائرة التجارية في الطعن التجاري رقم (157/1424هـ) كانت ملزمة ببحث موضوع واحد فقط وهو المصاريف القضائية التي حكم بها بأكثر مما طلب الخصم وعليه فلا مجال لإثارة أي مسائل أخرى ولما كانت الدائرة التجارية هيئة(أ) قد قضت في حكمها السالف الذكر بإعادة هذه القضية إلى الشعبة الاستئنافية التجارية بحضرموت لإعادة النظر حول ما طعن به الطاعن من أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم الاستئناف قد صدر بأكثر مما طلبه الخصم المطعون ضده حيث طلب مبلغ مائتين وخمسين ألف ريال مصاريف قضائية بينما حكم له بمبلغ وقدره خمسمائة ألف ريال .

وبما أن الشعبة الاستئنافية التجارية بحضرموت قد استجابت لذلك القرار فعدلت حكمها السابق فيما يخص هذه المصاريف إذ حكمت بمبلغ مائتين وخمسين ألف ريال كمصاريف وذلك كما هو ثابت في منطوق حكمها المطعون فيه حالياً والمؤرخ 11/5/1425هـ الموافق 29/6/2004م وعليه فإن الدائرة التجارية تقرر أن ما توصلت إليه الشعبة التجارية في حكمها قد وافق صحيح القانون .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 18/1/1426هـ الموافق 22/2/2005م فإن الطعن مقبولاً شكلاً.

أما من حيث الموضوع: فإن ولوج طريق الطعن في الأحكام القضائية وإن كان من الحقوق المكفولة قانوناً للخصومة إلا أن ذلك الحق قد وضع القانون بعض الشروط والضوابط للممارسته ومن تلك الضوابط ما نصت عليه المادة (274) مرافعات والتي قررت عدم جواز الطعن في الأحكام الغير منهية للخصوم أثناء سيرها إلا بعد صدور الحكم المنهي لها كلها واستثنت المادة المذكورة الأحكام الخاصة بوقف الخصومة أو الاختصاص أو الإحالة إلى محكمة أخرى للارتباط فيجوز الطعن فيها استقلالاً خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ صدورها ، بالإضافة إلى الأحكام المستعجلة او القابلة للتنفيذ الجبري ويتم الطعن هي من المسائل المرتبطة بالنظام العام التي لا يجوز مخالفتها ويجوز للمحكمة أن تتصدى لها من تلقاء نفسها .

وبالنظر إلى الحكم موضوع الطعن وهو الحكم الاستئنافي الصادر من الشعبة التجارية نجده قد نظر الاستئناف المرفوع أمام الشعبة والموجه ضد الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 3/صفر/1424هـ الموافق 5/4/2003م في الدفع بعدم جواز فتح نزاع أغلق بحكم قضائي والذي قضى برفض الدفع أثناء سير الخصومة الأصلية وقد ذهبت الشعبة التجارية في حكمها موضوع الطعن إلى تأييد الحكم الابتدائي كما سبق البيان والشعبة بذلك القضاء تكون قد خالت وبالمخالفة للقانون أن الحكم الابتدائي موضوع الطعن أمامها هو من الأحكام الابتدائية القابلة للطعن بالاستئناف بينما هو في حقيقته ليس كذلك لأن الحكم الابتدائي قضى برفض الدفع وهو بهذا القضاء يعد من القرارات الغير منهية للخصومة والتي لا يجوز الطعن فيها استقلالاً إلا مع الحكم المنهي للخصومة برمتها كما أنه ليس من ضمن الأحكام المستثناة وفقاً للمادة (274) مرافعات وهو الأمر الذي كان يقتضي من الشعبة التجارية أن تقرر عدم جواز نظر الاستئناف لكون الحكم الابتدائي موضوع الطعن من الأحكام الغير منهية للخصومة وحيث أن الشعبة التجارية قد خالفت ما سبق وقبلت نظر الاستئناف على النحو السالف البيان فإنها بذلك تكون قد خالفت نص المادة (274) مرافعات ، الأمر الذي يوجب نقض الحكم موضوع الطعن وإعادة القضية إليها لإرسالها إلى المحكمة الابتدائية التجارية لاستكمال نظر القضية والفصل فيها وفقاً للقانون مع الاحتفاظ للطاعن - المدخل- بالحق في الطعن في قرار إدخاله ورفض الدفع مع الحكم المنهي للخصومة برمتها إن أراد.

وعملاً بقرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 19/1/1426هـ الموافق 28/2/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

وبعد الإطلاع على ملف القضية والأوراق والأحكام الصادرة أمام المحكمة الابتدائية التجارية محافظة الحديدة والشعبة التجارية والطعن بالنقض وحيث أن الطاعنان ينعي كلاً منهما في السبب الأول الحكم بما لم يطلبه الخصوم بالمخالفة للمادة (292/3) مرافعات إذا لم يتعرض المستأنف (المطعون ضده) من أسباب استئنافه لموضوع الصلح كما أن المادة (288/أ) مرافعات قيدت محكمة الاستئناف عند نظره بما رفع عنه من أسباب وحيث أنه لا محل لما ينعاه الطاعنان في هذا السبب إذ أن المسائل المتعلقة بالنظام العام تعتبر مطروحة على المحكمة وعليها أن تتعرض لها من تلقاء نفسها وتحكم بما يقتضيه النظام العام دون حاجة لأن يبدي ذلك من قبل الخصوم هذا علاوة على أن الحكم بما يقتضيه النظام العام - ولو لم يطلبه الخصم – لا يعد حكماً بما لم يطلبه الخصم أو حكماً بأكثر مما يطلبه .

ولما كان الدفع بسبق الفصل في الدعوى أو انقضائها بالصلح من الدفوع المتعلقة بالنظام العام فإن تعرض الشعبة لمثل هذا الدفع في حكمها لا يعد منها حكماً بما لم يطلبه الخصم كما لا يعد نظره أيضاً من قبلها مخالفة منها للمادة (288/أ) مرافعات حتى ولو لم يتعرض المستأنف/المطعون ضده لموضوع الصلح .. إذ أن مثل هذا الدفع وهو متعلق بمسألة من النظام العام يعد مطروحاً على الشعبة دون حاجة لأن يتعرض له المستأنف في أسباب استئنافه أمامها.

وحيث أن من شروط الصلح أن يتنازل الخصم عن جزء من ادعاءاته وذلك وفقاً للمادة (668) قانون مدني (14/2002م) وهو ما تضمنه اتفاق الصلح المؤرخ 28/2/2001م إذ تنازل المدعي/…..….– المطعون ضده- عن ادعائه ضد…………..

مقابل استلامه مبلغ مائتين ألف ريال سعودي لذلك فلا محل ولا سند من القانون لما ينعاه الطاعنان في السبب الثاني من أسباب الطعن بعدم توافر الشروط القانونية لصحته خاصة وأن هذا الصلح قد توافرت شروطه الأخرى وهي أنه قد تم في نزاع قائم وكذلك بنية حسم النزاع وهو ما أكده الشهود في شهادتهم .

وإذ نصت المادة (668) مدني على أن - الصلح عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة … - كما نصت المادة (677) على أنه ( يحسم الصلح المنازعات التي تناولها ويترتب عليه انقضاء الحقوق والادعاءات التي تنازل عنها أي من الطرفين تنازلاً نهائياً ).

وكان وفقاً لما تضمنه المحرر المؤرخ 28/2/2001م أن تنازل المدعي عن دعواه وأي مبالغ ضد المدعي عليه/…………… وذلك واضح في ما أفاد به وحرر بالصلح من أنه لم يبقى له أي دعوى أو مبالغ لديهم .. ومنهم المدعى عليه المذكور .

لذلك فإن مؤدى نص المادتين سالفي الذكر هو أن تحكم محكمة الموضوع عند تحقق ذلك بانقضاء الدعوى بالصلح ، وهو ما يترتب عليه انحسار ولاية المحكمة عن الدعوى بزوالها وهو الأثر المترتب على انقضاء الدعوى بالصلح فلا يجوز لها الاستمرار فيها أو بحث أدلتها المقدمة من الخصوم فيها بعد حسم الخصومة والنزاع صلحاً ومن ثم يضحي النعي في السبب الثالث – ببطلان حكم الشعبة المطعون فيه بالقول أنه أهدر أدلة الطاعنين لا محل له ، إذ لا يجوز لمحكمة الموضوع الاستمرار في نظر الدعوى أو النزاع بعد حسمه صلحاً وهو ما ينطبق أيضاً على الأدلة المقدمة من طرفي الخصومة التي حسمت وقطعت بالصلح .

- عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر 21/1/1426هـ الموافق 2/3/2005م فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع من قبل الدائرة التجارية على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه بعدة مناعي منها أن الحكم المطعون فيه قضى في البند رابعاً من منطوقة إلزام المدعي فرعياً المستأنف بتسليم مبلغ (10,0850306) ريال وهذا يتناقض مع ما ورد بدعوى المدعي ، وأن المحكمة الابتدائية أصدرت حكمها بناءً على تقرير المحاسب القانوني/………….. مع أن ذلك التقرير يعتبر غير نهائي وليس حاسماً للخصومة وكذلك عدم احتساب المحك مة والتقرير المحاسبي الحكم للمستأنف مبلغ مليون ريال والثابت بموجب إفادة البنك اليمني المؤرخ 27/10/2002م وأن المحكمة أغفلت الحكم للمستأنف مبلغ وقدرة (2,881,360) ريال والذي ورد بتقرير المحاسب القانوني بند (8) كما أنها أغفلت ما تم استلامه من قبل/…………… عندما كان يعمل أمين صندوق لدى المستأنف وما تم استلامه من حساب العملاء مبلغ (4,793,600) ريال ، كما أضاف في نعيه أن المحكمة أهدرت في حكمها الحكم للمستأنف وما تم استلامه من حساب العملاء مبلغ (4,793,600) ريال ، كما أضاف في نعيه أن المحكمة أهدرت في حكمها الحكم للمستأن ف مبلغ (4,408,000) ريال قيمة الأعلاف التي على/………….وأنها أهدرت أيضاً الحكم للمستأنف مبلغ عشرة آلاف دولار أمريكي اعتماداً منها على ما جاء في التقرير المحاسبي الغير مكتمل وبعودة الدائرة إلى تلك المناعي وإلى الحكم المطعون فيه نجد أن الشعبة الطاعن إذا كان لزاماً عليها أن تضمن في حيثياتها رداً على ما طرحه أمامها المستأنف حتى ولو لم يحضر المستأنف أمامها حسب قولها أما القول بأن مناعي المستأنف قد تركزت على السلطة التقديرية التي منحها القانون للمحكمة الابتدائية بشأن الأخذ بتقرير المحاسب كقناعة توصلت إلهيا المحكمة الابتدائية فهذا لا يكفي لأن الشعبة الاستئنافية هي محكمة موضوع ومع قناعتها كما جاء في حيثياتها وبقولها أن الاستئناف يعيد الحالة ابتداءً إلى ما قبل صدور الحكم إلا أنها رغم ذلك لم تناقش أي سبب من الأسباب التي طرحت أمامها من قبل المستأنف إذ تمسك الطاعن في استئنافه أمام الشعبة بما أدلى به المحاسب القانوني أمام المحكمة الابتدائية في جلستها المنعقدة بتاريخ 22/12/2002م وبالعودة إلى ذلك التقرير وإلى ما طرحه المحاسب أمام المحكمة الابتدائية في جلستها المنعقدة بتاريخ 22/12/2002م وهي آخر جلسة حضرها المحاسب القانوني قوله سبق لي تقديم تقريري المحاسبي وقدمت ملاحظات من الأطراف وتم التعقيب عليها وأصبحت المسألة مقصورة على أمور بسيطة لم يسبق للأطراف أثارتها ويمكن للأطراف الحضور أمام المحكمة مع المحاسب ومناقشتها ووضع مخارج لها أو تكليف محاسب جديد للبت فيها فإنه كان على الشعبة أن تناقش هذا السبب وتبدي رأيها فيه وفي كل ما طرح أمامها إلا أن الشعبة لم تتعرض لأي سبب من الأسباب التي تضمنتها عريضة المستأنف لا سلباً ولا إيجاباً مع أن الشعبة وبموجب الفقرة (ج) من المادة (288) مرافعات ملزمة بأن تنظر القضية المستأنفة على أساس ما يقدم من دفوع وأدلة جديدة وما كان قدم من ذلك أمام محكمة أول درجة وإذا كان المستأنف لم يحضر أمامها كما قالت فعليها أن تسبب في حكمها ما تضمنته عريضة المستأنف مع العلم أن المادة (231) مرافعات قد أوجبت أن تكون الأحكام مسببة وإلا كانت باطلة وبهذا فإن الحكم المطعون فيه والغير مسبب يكون باطلاً يستلزم نقضه .

من المعلوم قانوناً أنه يجب لقبول الالتماس شكلاً أن لا يتضمن طلب الالتماس سبباً سبق طرحه في أي مرحلة من مراحل التقاضي المادة (307/5) مرافعات .

وعلة هذا الشرط أن طريق الطعن بالتماس إعادة النظر هو طريق طعن غير عادي حددت أسبابه على سبيل الحصر والقصر في المادة (304) مرافعات بحيث يجب على من يتقدم بطلب التماس إعادة النظر ويستند إلى أي سبب من أسباب الالتماس أن يكون ذلك الاستناد قد ارتكز على أساس صحيح ذي أثر قانوني في الحكم موضوع الالتماس بحيث لو كان ذلك السبب تحت نظر المحكمة أثناء نظر القضية لما كان الحكم قد صدر على ذلك النحو وليس الهدف من إجازة ولوج طريق الطعن بالتماس إعادة النظر هو منح الخصم فرصة إعادة بحث قضيته من جديد بالاستناد إلى أدلة وحجج سبق طرحها ومناقشتها أو كان بإمكان الخصم طرحها وذلك تحت جلباب التماس إعادة النظر .

وبالإطلاع على التماس إعادة النظر المرفوع من/………………….نجد أن مجمل ما تضمنته عريضة الالتماس من أسباب تتمحور حول مسائل سبق طرحها أمام محكمتي الموضوع وأمام المحكمة العليا بمناسبة الطعن بالنقض سواءً كان ذلك فيما يتعلق بتقرير المحاسب القانوني وكشف الحاسب والفواتير أم من حيث موضوع الشيك والإدعاء بتسليمه إلى المحامي على سبيل الأمانة …الخ .

فكل تلك المسائل سبق طرحها من قبل الملتمس وجاءت الأحكام الصادرة في موضوع النزاع بالرد المسقط لكل ما يجادل به الطاعن في تلك المسائل وهو الأمر الذي يوجب عدم قبول الالتماس شكلاً

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 29/2/1426هـ الموافق 10/3/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع من قبل الدائرة التجارية على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه بعدة مناع أهمها أهما قوله الخطأ في إعمال النص لأن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أساس من إعمال نص المادة (328 ) مرافعات النافذ حيث اعتبر أي الحكم المطعون فيه أن الإلغاء المقرر بهذا النص لمقرر نص المادة (243) مرافعات القديم من لازمه إلغاء وصف السند التنفيذي عن المحرر سند طلب التنفيذ وهو المحرر المتمثل في السند الأذني المشار إليه والحال أن الحكم المطعون فيه لم يكن عند أخذه بهذا الاعتبار على إحاطة بمقتضيات من السريان الفوري للنص القانوني وعدم رجعية هذا السريان إلى ما كان قد اكتمل من الوقائع واستقر من المراكز واكتسب من الحقوق قبل التاريخ المحدد لبدئه أي السريان ، وبعودة الدائرة إلى هذا النعي وإلى ملف القضية تبين أن الطاعن البنك اليمني قد تقدم أمام المحكمة التجارية الابتدائية بتاريخ 13/6/1998م بطلب تنفيذ ضد المطلوب التنفيذ ضده/……………….مفيداً أن المطعون ضده قد حرر للبنك سندين تنفيذيين أحدهما سند أذني بمبلغ القرض مع الربح حتى تاريخ الاستحقاق في 1/4/1997م بمبلغ وقدره (889، 10،838) معمد من المحكمة والآخر عقد رهن تضمن التزام المطلوب التنفيذ ضده بسداد المبلغ الوارد بالسند بسعر ربح 35٪ بخلاف المصاريف بند أولاً من عقد الرهن المعمد من المحكمة وطلب إلزام المطلوب التنفيذ ضده بسداد الدين البالغ (14,280,222) ريال كما تبين أن المحكمة الابتدائية قد قضت في البند أولاً من حكمها برفض طلب التنفيذ المقدم من البنك وأن عليه رفع دعوى مستعجلة معللة ذلك بان السند الأذني الذي يطالب البنك التنفيذ الجبري بموجبه لم يعد سنداً تنفيذياً وفقاً لأحكام قانون المرافعات الجديد رقم (40) لعام 2002م كما تبين أيضاً أن الشعبة الاستئنافية قد أيدت الفقرة الأولى من هذا المنطوق وهو الأمر الذي اعتبره الطاعن خطأ في إعمال النص إذ يعتبر محامي البنك أن الإلغاء المقرر بنص المادة (328) مرافعات النافذ ليس من لازمه إلغاء وصف السند التنفيذي عن المحرر سند طلب التنفيذ الذي تم في ظل المادة (243) من القانون القديم إذ يصر المحامي المذكور أن كل محرر اكتسب وصف السند التنفيذي بمقتضى المادة (243) من القانون الملغي يظل محتفظاً ومتمتعاً بهذا الوصف وبعودة الدائرة التجارية أيضاً إلى نص المادة (238) مرافعات رقم (40) لعام 2002م نجد أنها قد حددت السندات التنفيذية في ستة مستندات لم يكن من بينها المحررات المسجلة بمكاتب التوثيق وهو الأمر الذي حدا بالمحكمة الابتدائية ثم الاستئنافية بأن السند الأدنى الذي يطالب البنك التنفيذ بموجبه لم يعد سنداً تنفيذياً بموجب قانون المرافعات النافذ وعليه فإن النعي من قبل محامي البنك بأن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في إعمال النص في هذه الجزئية نعي في غير محله .

أما نعي محامي البنك في (ب) من طعنه من أن منطوق الحكم المطعون فيه قد أقيم على أساس خاطئ إذ أن القضاء المقرر بالفقرتين (3،2) وكذا في البند ثالثاً من هذا المنطوق قد جاء معتوراً بعيب المخالفة لأحكام آمرة في القانون مستدلاً بالمادة (484) مرافعات فإنه بعودة الدائرة التجارية إلى هذا النعي وإلى ما جاء في الفقرة (3،2) من ثانياً من منطوق الحكم المطعون فيه وهو الحكم بإلغاء الفقرة الثانية من منطوق القرار الابتدائي والتي قضت بوقف السير في إجراءات التنفيذ لصالح طالبي التنفيذ على العقار المحجوز عليه والتابع للمنفذ ضده حتى صدور حكم يحدد حق البنك اليمني على المنفذ ضده أصلياً وتبعياً باعتبار البنك صاحب أولوية وامتياز على العقار المحجوز عليه ، وكذلك تعديل الشعبة للفقرة الثالثة من منطوق القرار الابتدائي والذي عدلته على النحو التالي : استمرار حجز العقارين التابعين للمطلوب التنفيذ ضده/……………….

المشمولين بالسند الأذني وعقد الرهن الموثقين بتاريخ 1/إبريل/1996م وهما المبنى والأرضية الموضحين في حيثيات هذا القرار حجزاً تنفيذياً وبيعهما بالمزاد العلني وفقاً لمقتضيات القانون وتسليم طالبي التنفيذ/……………… ومن إليه ما يخصهم من المبلغ المطالب به منهم في مواجهة المطلوب التنفيذ ضده/……………… والاحتفاظ ببقية الثمن بعد البيع بالمزاد العلني لصالح المستأنف إلى آخر ذلك البند فإن النعي من قبل محامي البنك نعي في محله وذلك لان المادة (484) مرافعات قد نصت بأنه إذا تدخل أصحاب حقوق الأولوية أو الامتياز عيناً أو أثمانها إذا تم بيعها لحين صدور الحكم بشأنها مع مضمون حق الأولوية أو الامتياز عليها من قاضي التنفيذ وإذا صدر الحكم بالحق وتقرير حق الأولية أو الامتياز نفذ الحكم معجلاً بقوة القانون دون اتباع مقدمات التنفيذ ..الخ ما جاء في تلك المادة ومن هنا يتبين أن ما قضى به الحكم المطعون فيه هو إهدار حق التقدم المقرر للبنك على العقار باعتباره دائن مرتهن ولا يكفي ما عللت به الشعبة التجارية أن قيمة العقار المرهون تزيد عن مبالغ المديونية فإن ذلك لا يتبين حقيقته إلا عند البيع كما أن الشعبة التجارية لم تكن موفقة أيضاً عندما قضت في ثالثاً من منطوق حكمها بإعادة أوراق القضيتين التنفيذيتين إلى قاضي التنفيذ للسير في إجراءات التنفيذ وذلك لما أوضحناه سلفاً .

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 29/1/1426هـ الموافق 10/3/2005م فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً .

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعنون ورثة ………………..

على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه عندما قضى برفض استئنافهم وتأييد الحكم الابتدائي وذلك استناداً إلى تفسيره الخاطئ لنص المادة (273) تجاري مكرر ذلك لأن النص المذكور قد ورد في القانون التجاري الذي يعتبر القانون العام بالنسبة لقانون تنظيم وكالات وفروع الشركات الأجنبية الذي يمثل القانون الخاص والأولى بالمراعاة عند تضمنه لنصوص خاصة أي لا يجوز التعويل أو الاستناد إلى سواه مع وجود النصوص الخاصة في متنه مثل نص المادة (2) بفقراتها .

وحيث أن هذا النعي قد سبق وأن أثاره الطاعن في مرحلتي التقاضي وقضت المحكمة الابتدائية برفضه استناداً إلى ما ذكرته في حيثيات حكمها بأن الواضح من نص المادة (273) مكرر تجاري أنها قد أجازت تعدد الوكلاء بتعدد السلع المنتجة من الموكل ، فإن ذلك يقتضي اختلاف السلع عن بعضها تماماً أو أن تكون السلع أجزا ء لشيء واحد بحيث يختص كل وكيل بجزء منها ولا يقتضي أن يتعدد الوكلاء لنفس السلعة المنتجة بحجة اختلاف العلامة ما دام المنتج واحد والسلعة واحدة ، وذلك خلافاً لما ذهب إليه محامي المدعي في تفسيره للمادة المذكورة ، أما ما ذهب إليه محامي المدعي من استدلاله لصحة دعواه بنص المادة (2) من قانون تنظيم وكالات وفروع الشركات الأجنبية التي أجازت وجود وكيل بنوع محدد من المنتجات ضمن عدد من الوكلاء وأن هذا النص خاص يقيد النص العام الوارد في المادة (273) مكرر تجاري فإن هذه المحكمة ترى أن ذكر كلمة منتجات في النص يشير إلى اختلاف السلع المنتجة وتعددها لا أن تكون سلعة واحدة وبالتالي عدم جواز تعدد الوكلاء لمنتج واحد ، وأما ما أشار إليه محامي المدعي من أن نص المادة (273) مكرر تجاري نص عام مقيد بنص المادة (2) من قانون تنظيم وكالات وفروع الشركات الأجنبية إنما هو إقرار ضمني بعدم جواز تعدد الوكلاء بنفس السلعة وفقاً لنص المادة (273) مكرر تجاري ، كما أن الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي من أنه لا يجوز تعدد الوكلاء لنفس السلعة كما هو مبين آنفاً .

ولما كان ذلك فإن قضاء الحكم المطعون فيه بتأييد الحكم الابتدائي للأسباب التي استند إليها قد جاء موافقاً للقانون وليس فيه أي خطأ في تطبيقه ذلك أن نص المادة (273) مكرر تجاري ، كما ذهبت إليه محكمتا الموضوع بحق إلى أن تعدد الوكلاء لا يكون إلا في حالة تعدد السلع المنتجة وليس باختلاف العلامات التجارية لذات المنتج كما أن المادة (2) من القانون رقم (23/1997م) بشأن تنظيم وكالات وفروع الشركات والبيوت الأجنبية ليس فهيا أي تخصيص لنص المادة (273) مكرر تجاري حيث أن مدلول المادة (2) من القانون رقم (23/1997م) يتفق وينسجم مع نص المادة (273) تجاري مكرر، ذلك أن الوكيل بموجب المادة (2) من القانون رقم (23/1997م ) هو كل وكيل يتولى تصريف كل أو بعض منتجات الشركة الأجنبية ويفهم من ذلك أن الوكيل قد يكون وكيلاً لشركة أجنبية في كل منتجاتها أو في بعض تلك المنتجات في حالة تعدد السلع المنتجة من قبل الشركة الموكلة ، وفي هذه الحالة فقط يجوز تعدد الوكلاء بتعدد السلع المنتجة أما إذا كانت السلعة واحدة كإطارات السيارات مثلاً فلا يجوز تعدد الوكلاء فيها حتى وإن اختلفت علاماتها التجارية طالما وأنها منتجة من نفس الشركة الموكلة كما هو الحال في هذه القضية ، ومن ثم فإن المادة (2) من القانون رقم (23/1997م) لا تخصص المادة (273) تجاري مكرر بل جاءت منسجمة معها لذلك يكون نعي الطاعنين على الحكم المطعون فيه بهذا السبب غير قائم على أساس ما يتوجب رفضه .

ومن حيث ما ينعاه الطاعنون ورثة/……………….. على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون عندما قضى برفض طلب مؤرثهم بإلزام الوزارة المدعى عليها بتسجيله لديها كوكيل معتمد لتوزيع منتجات شركة جراند تور تاير أنهوى من الإطارات التي تحمل علامة (ران واي) إلى جانب محلات……….. المسجل لدى الوزارة كوكيل معتمد لتوزيع منتجات الشركة المذكورة من الإطارات التي تحمل العلامتين (برايم ويل) و( جراند تور) وقد قضت هيئة الحكم في الشعبة برفض هذا الطلب استناداً إلى ما ذكرته في حيثيات حكمها بأنها ترى عدم الأخذ بالمستندين الخامس والسادس المقدمين من محامي المستأنفين دون أن تكلف نفسها إيراد أي تبرير لعدم الأخذ بهما مما يجعل حكمها باطلاً فإنه وبالرجوع إلى مستند ادعاء رقم (5) يتبين أنه عبارة عن رسالة برقم (138/أ) وتاريخ 16/5/1998م موجهة من وزير ……………..في حينه الأستاذ ………………….إلى محافظ محافظة الحديدة ومدير عام مكتب التموين والتجارة بالمحافظة يفيدهم فيها إن وكالة كومهو للتجارة العالمية ذات الجنسية ……….مسجلة باسم الأخ/عمر محمد طالب العبسي برقم (1094) وتاريخ 6/11/1986م والسلعة موضوع الوكالة إطارات تحت علامة (ترايسون) ، كما سجلت وكالة شركة كومهو ذات الجنسية الكورية باسم الأخ / ………………….برقم (2328) وتاريخ 9/7/1995م ، كما سجلت وكالة شركة كومهو للإطارات (المنتج) وسام ويونج المحدودة (المصدر) باسم الأخوة مؤسسة……… برقم (3085) وتاريخ 6/8/1997م والسلعة موضوع الوكالة كفرات وتيوبات تحت علامة (مارشال) ويتضح مما سبق أن القانون رقم (23/1997م) بشأن تنظيم وكالات وفروع الشركات والبيوت الأجنبية وبالتالي فإن ذلك لا يمكن الاحتجاج به في القضية المنظورة ، أما مستند الادعاء رقم (6) فهو عبارة عن مذكرة مؤرخة 7/1/2002م موجهة من المدير العام لغرفة تجارة وصناعة الحديدة إلى الأخوة رئيس وأعضاء اللجنة الصناعية والتجارية بمجلس النواب يفيدهم فيها أن التاجر/………….. تقدم بشكوى مفادها منازعته في حقوق ملكيته للوكالة التجارية من شركة إطارات جراند تور أنهوى المحدودة للإطارات علامة (ران واي) وأن تدخل الوزارة غير موفق لمنعه من تسجيل الوكالة والعلامة التجارية مع استحقاقه لها لأن الثابت أن عدد من الشركات لها أكثر من وكيل مثل شركة كومهو الكورية لديها علامتين تجاريتين هما (كومهو) و(مارشال) يختص بهما وكيلين هما ……… و…..….، وهذه المذكرة لا تقوى على مخالفة أحكام القانون التي منعت تعدد الوكلاء للسلعة الواحدة حتى وإن اختلفت علامتها التجارية ، ولما كان ذلك فإن قضاء الحكم المطعون فيه برفض المستندين المذكورين وبصحة ما ذهبت إليه المطعون ضدها وزارة الصانعة والتجارة برفض طلب منح الترخيص للطاعنين لإطارات (ران واي) للأسباب التي استند إلهيا فإن هذا القضاء قد جاء موافقاً للقانون ويكون نعي الطاعنين عليه بهذا السبب غير قائم على أساس بما يوجب رفضه .

بناءً على قرار دائرة فحص الطعون رقم (20744) لعام 1425هـ الصادر بتاريخ 2/8/1425هـ الموافق 16/9/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً .

وأما في الموضوع : فإنه بعد الإطلاع على محتويات ملف القضية ومن ذلك الحكمين الابتدائي والاستئنافي والطعن والرد عليه وجدنا أن الدعوى رفعت من/……………….ضد/…………….. بأن المدعى عليه استلم من المدعي (204) اسطوانة غاز وأربع أسطوانات غاز كبيرة واسطوانة واحدة عدني وخمس طفايات صغيرة وطاولة وكرسي وسرير وبطارية ثم أدخل/……………….لمصلحة العدالة كونه هو المالك لوكالة الغاز ومحتوياتها وحيث أنه من خلال الإطلاع على الأوراق وجدنا أن الطاعن/……………… سلم الوكالة للمدعي/……………….بموجب عقد تأجير فسلمها/……………….. علي قائد بعقد آخر وبالإطلاع على صورتي العقدين من ملف القضية وجدنا أنهما محررين بتاريخ واحد هو 1/8/1998م حتى 1/8/1999م والعقدان منسوبان لكاتب واحد هو/………………..

وحيث أن الشعبة التجارية بمحكمة استئناف محافظة تعز أصدرت حكمها المطعون فيه بإلغاء الحكم الابتدائي ووجهت المطعون ضده/…………… بحلف اليمين أنه لم يخف أية دبة دون أن تتطرق إلى ذكر جزئيات القضية ودون أن تتطرق إلى ذكر ومناقشة أدلة الإثبات من عقود وإقرارات واستلامات وقرائن شملتها أوراق القضية وإنما اعتمدت في حكمها إلى شهادة شاهدين هما/……………… و………………….الذين شهدا أمام المحكمة الابتدائية ولم يستفصلا حول ما شهدا به ولم يبينا ما هو الذي نقل من مقر الوكالة إلى المكان المجاور ومن هو الناقل وكم عدد ما تم نقله ومتى كان ذلك وبحضور من ، ولم تبين المحكمة الفرق بين شهادة الأول وشهادة الثاني ولم تبين صفة المشهود عليهما……………… و………………….الذين كانا يعملان هناك ، كما أن شهادة الشاهدين المذكورين أقيمت بوجه منصوب من قبل المحكمة التي نصبته عن المدعي وعن المدخل في القضية دون أن تبين وجهاً لجواز التنصيب عن المدعي كما أن المنصب عن المدعي كان قد احتفظ بحق من نصب عنهما بالرد على الشهادة عند حضورهما إلا أن المحكمة لم تقم بإملاء الشهادة على المدعي والمدخل عند حضورهما لتسمع ردهما على الشهادة وإنما تعجلت فقامت بحجز القضية للحكم ، الأمر الذي فوت على المدعي والمدخل حقاً من حقوقهما وهو حق الدفاع الذي كفله القانون وقد نعى الطاعن على المحكمة ذلك الإجراء وهو نعي في محله كما أن حكم المحكمة الاستئنافية لم يكن حكماً منجزاً كما هو شأن الأحكام أن تكون منجزة وإنما هو معلق على حلف اليمين وقد نعى الطاعن ذلك على المحكمة فكان النعي في محلة ، الأمر الذي تبين منه أن الحكم الاستئنافي بني على بطلان في الإجراءات أثر في الحكم المطعون فيه مما يستوجب نقضه .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 29/1/1426هـ الموافق 10/3/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فقد تبين أن الطاعن ينعي تحت السببين الأول والثاني ، من أسباب الطعن مخالفة الحكم الاستئنافي للقانون والخطأ في تطبيقه وذلك لإهداره حجية القرار الصادر من الهيئة الأسبق بتاريخ 25/القعدة/1421هـ الموافق 2/4/1997م والذي قضى بتعيين محاسب قانوني بعد أن تبين بطلان سند المخالصة المؤسس عليه أمر الأداء وكان الأمر يقتضي السير في تعيين المحاسب القانوني وعدم مخالفة المادة (202) مرافعات التي توجب وقف الخصومة إذا رأت المحكمة أن الفصل في القضية يتوقف على الفصل في مسألة أخرى ..الخ .

- وهذه المناعي في غير محلها ذلك أنه ليس كل ما تقرره المحكمة أثناء سير الخصومة أمامها له حجية الأمر المقضي لأن بعض القرارات يكون الهدف منها التحضير للعمل القضائي الفاصل في النزاع وهي لا تمنح أية حماية قضائية وبالتالي تكون غير ملزمة للقاضي الذي أصدرها ، وبالنظر إلى القرار الصادر بتاريخ 25/القعدة/1421هـ الموافق 2/4/1997م نجده في حقيقته قد قرر في منطوقة بتعيين محاسب قانوني ، وهو بذلك يعد من القرارات التمهيدية التي لم تحسم أي نزاع أو تنشئ أي مركز قانوني

وحيث أن هيئة الحكم في الشعبة التجا رية قد تبين لها عدم ضرورة تعيين محاسب قانوني كون القضية المنظورة تتعلق بحكم صادر من المحكمة الابتدائية برفض التظلم من أمر الأداء وحيث تبين لهيئة الحكم أن الحكم الابتدائي قد صدر وفقاً للقانون كون أمر الأداء قد صدر وفقاً للمتطلبات القانونية لصدوره وهي مسألة قانونية بحتة من اختصاص هيئة الحكم دون حاجة إلى خبير فإن ذلك يعد بمثابة تصويب لخطأ الانحراف في إجراءات نظر القضية وإعادتها إلى مسارها الصحيح .

- كما أن القرار المذكور والصادر بتاريخ 2/4/1997م بتعيين محاسب قانوني ليس فيه ما يدل صراحة على إلغاء الحكم الابتدائي الصادر برفض التظلم لكون الشعبة مصدرة القرار قد تبين لها عدم توافر الشرائط القانونية اللازمة لصحة صدور أمر الأداء حتى يمكن اعتبار ذلك القرار قد اكتسب حجية الأمر المقضي ولا يجوز المساس به من قبل هيئة الحكم الخلف في الشعبة التجارية بمحكمة استئناف الأمانة .

أما فيما يتعلق بقول الطاعن بأنه كان يجب على الشعبة العمل بالمادة (205) مرافعات والتي توجب على المحكمة الأمر بوقف الخصومة إذا رأت أن الحكم في موضوع الدعوى يتوقف على الفصل في مسألة أخرى فإن هذا القول استدلال بالنص في غير محله ذلك أن الفصل في الاستئناف المرفوع من الطاعن ضد الحكم الابتدائي الذي قضى برفض التظلم من أمر الأداء كان ممكناً دون حاجة إلى الانتظار حتى الفصل في أي مسألة أخرى لأن الموضوع يتعلق بأمر أداء وكان الأمر يقتضي بحث مدى توافر الشرائط القانونية لصدور ذلك الأمر من عدمه دون حاجة إلى البحث في أية مسائل أخرى .

أما ما ينعاه الطاعن تحت السبب الثالث على الحكم موضوع الطعن من أنه لم يفصل في الدفع المقدم من المستأنف وكانت القضية محجوزة للفصل في الدفوع فإن هذا النعي على غير أساس من القانون ذلك أن الشعبة التجارية في حكمها موضوع الطعن قد فصلت في الدفوع الجوهرية التي يوجب القانون على المحكمة الفصل فيها.

أما بخصوص ما أثاره الطاعن تحت البندين الرابع والخامس من أن سند المخالصة مستند أمر الأداء بأنه قد ألغي بقرار الشعبة بتاريخ 2/4/1994م وعدم دخول حسابات في ذلك السند فإن هذا الموضوع قد سبق الرد عليه عند الرد على السببين الأول والثاني من أسباب الطعن .

وفيما يتعلق بما يجادل به الطاعن تحت السببين السادس والسابع من أسباب الطعن حول وجود أخطاء وغش في محضر المخالصة مستند أمر الأداء وانه لم يكن نهائياً ..الخ فإن الحكم الاستئنافي موضوع الطعن والمؤيد للحكم الابتدائي قد جاء بالرد المسقط لكل ما يجادل به الطاعن حول تلك المسائل وعليه فإن كل ما يجادل به الطاعن في عريضته يضحى على غير أساس من القانون وهو الأمر الذي يتوجب معه رفض الطعن

وبعد الإطلاع على أوراق القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضتي الطعن بالنقض والرد على كلٍ منها .. واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 9/8/1425هـ الموافق 23/9/2004م فإن الطعنين مقبولان شكلاً ومن حيث موضوع الطعن المرفوع من الطاعن/....................... فإن الطاعن ينعي في أهم أسبابه القانونية الأول والثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيقه المادة (532) تجاري ومخالفة المادة (347) من ذات القانون والتي تنص عل أن : الدفع بواسطة سند تجاري لا يتحقق إلا بقبض قيمة السند .. ) ، ومن ثم فإن القبض الفعلي هو شرط لازم لقيد قيمة الشيك في الحساب الجاري للعميل ، وعليه فإنه يلزم المطعون ضده إثبات قبض البنك قيمة الشيك بالفعل حتى يتم قيد قيمته في حسابه الجاري لدى البنك كما أن المعلوم فقهاً وقضاءً بأن دفع الأوراق التجارية في الحساب لا يتم إلا بحصول المدفوعات بالفعل وإن كان بعض الشراح يرى إمكانية قيد قيمة الأوراق التجارية في الحساب الجاري بشرط تحصيلها وهذا القيد جوازي وهو قيد مؤقت قائم على شرط الوفاء بحيث إذا لم يتم تحصيل قيمة الورقة التجارية في تاريخ الاستحقاق يتم استنزال قيمتها من الحساب بإجراء قيد عكسي ..الخ وهو دفاع جوهري لم تناقشه محكمة أول درجة وتبعتها في ذلك محكمة ثاني درجة .

وحيث أن هذا المعني في محله وله سنده من القانون إذ أن القاعدة أنه إذا كان الوفاء للدين الأصلي تم بواسطة شيك فإن هذا الوفاء يكون معلقاً على شرط التحصيل ، ومن ثم فإن تمت عملية تحصيل قيمة الشيك فإنه تبرأ ذمة المدين ، وذلك من تاريخ تسلم الشيك من قبل الدائن ، أما إذا لم يتم تحصيل قيمة الشيك فإن الوفاء يعتبر كأن لم يكن بمعنى أن الوفاء لا يكون قد تم فيظل الدين الأصلي قائماً وفقاً لما يرتبه من حقوق .. وفي ذلك نصت المادة (537) من القانون التجاري النافذ على أنه ( يضمن الساحب وفاء الدين وكل شرط يعفي الساحب نفسه من هذا الضمان يعتبر كأن لم يكن، ولا يتجدد الدين بقبول الدائن تسلم شيك استيفاءً لدينه بل يبقى الدين الأصلي قائماً بكل ما له من ضمانات إلى أن توفي قيمة الشيك).

كذلك ما نصت عليه المادة (372) تجاري والواردة في الحساب الجاري إذ نصت فيما يتعلق بتحصيل الشيكات والسندات في الفقرة الثانية منها على أنه ( إذا لم تحصل الشيكات أو السندات وجب تنزيل قيمتها من الحساب) مما يدل على أن قيد قيمة الشيك في الجانب الدائن لحساب العميل الجار ليس إلا قيداً مؤقتاً غير نهائي يتوقف على تحصيل قيمة الشيك بالفعل ، وبقول آخر ليس إلا قيداً مؤقتاً بشرط الوفاء بحيث يترتب على عدم تحصيل قيمة الشيك في الحساب الجار ليس إلا قيد مؤقت تتوقف نهائيته على تحصيل قيمته ، وهذا أيضاً ما أكدته المادة (423) من القانون المدني (14/2002م) والتي نصت صراحة على أنه - لا يعتبر تجديداً مجرد تقييد الحق في حساب جار - ، يجب على ……….. قيد قيمة الشيك رقم (67195) بمبلغ أربعة وخمسون ألف دولار أمريكي في حساب المدعى عليه – المطعون ضده ……………….فإنه وعلى فرض قيد البنك قيمة الشيك سالف الذكر في الجانب الدائن لحسابه فإن هذا القيد ليس إلا قيد مؤقت معلق على تحصيل قيمته ، فإذا لم تتم عملية التحصيل فإنه عملاً بحكم المادة (372) تجاري وجب تنزيل قيمته من الحساب ، ومن ثم فإن القيد لقيمة الشيك في حساب المطعون ضده لا يؤدي إلى انقضاء الدين وهو قيمة الشيكات السياحية البالغ (54,000) دولار أمريكي ولا يعتبر هذا القيد وفاءً به وهو ما ينطبق أيضاً على تسلم الدائن/البنك للشيك فإن قبول البنك الدائن تسلم الشيك سالف الذكر استيفاءً لدينه – لا يؤثر في بقاء الدين ولا يعتبر وفاءً به إذ يتوقف ذلك على تحصيل قيمة الشيك .. وحيث أن ذلك مما أثاره البنك العربي – الطاعن أمام محكمة أول درجة وكذلك الشعبة الاستئنافية وهو دفاع جوهري مما يؤثر في النتيجة التي توصل إليها الحكم وقد التفتت عنه محكمة الموضوع ولم تناقشه مما يشوب الحكم بالقصور في التسبيب ويجعله باطلاً بحكم المادة (231/ب) مرافعات مما يستوجب نقضه وإعادة القضية إلى الشعبة الاستئنافية التجارية م/الحديدة للتثبت من تحصيل البنك قيمة الشيك بمبلغ أربعة وخمسون ألف دولار أمريكي من عدمه لما يترتب على ذلك من آثار قانونية وفقاً لما أسلفناه تبعاً لحكم المادتين (537،372) من القانون التجاري وفي هذا ما يكفي سبباً لنقض الحكم المطعون فيه دون بحث بقية أسباب الطعن المرفوع من البنك .

وحيث أن الطعن المرفوع من الطاعن –………………….. قد أنصب على الشق الآخر من الحكم المطعون فيه فيما يتعلق بمبلغ العشرة ألف دولار أمريكي قيمة الشيكات السياحية المباعة من البنك إليه بناءً على طلبه بتاريخ 3/9/2000م وحيث نعى الطاعن المذكور على الحكم المطعون فيه إهداره للأدلة والبراهين القاطعة والدالة على أنه أي الطاعن غير مدين بمبلغ العشرة ألف دولار قيمة تلك الشيكات السياحية كون البنك العربي قد قام بخصم قيمتها من حسابه مع عمولته وذلك بتاريخ 6/9/2000م وعملية الخصم التي قام بها البنك ثابتة في كشف حساب صادر من البنك يثبت عملية خصم (100,000) دولار قيمة الشيكات تلك مع عمولتها (25) دولار.

- وحيث أن البين من الإطلاع على مدونات الحكم المطعون فيه أن هذا النعي في محله ذلك أن محكمة أول درجة وإن كانت قد تعرضت لكشف حساب البنك لشهر 9/2000م والمقدم إليها في جلسة 31/3/2002م من البنك بناءً على إلزام المحكمة له بتقديمه بعد أن فتحت باب المرافعة لأهمية كشف حساب هذا الشهر 9لعام 2000م وهي - أي المحكمة – وأن تعرضت له بالبحث في أسبابها ص10 من الحكم .. إلا أنها أهملت دفاعاً جوهرياً تمثل في أدلة الطاعن –……………… المتعلقة بهذا المستند سابق الذكر ( كشف حساب شهر 9/لعام 2000م) والرصيد النهائي لعام 2000م والمبين بمستندات دفاعه رقم (7،6) وهما مكملان لكشف حساب البنك سالف الذكر وإذ لم تتعرض محكمة أول درجة ومن بعدها الشعبة لتلك المستندات مما يعيب الحكم المطعون فيه بالقصور في التسبيب مما يستوجب نقضه .

في هذا الخصوص أيضاً وإعادة القضية إليها للتثبت من وقوع خصم مبلغ العشرة ألف دولار من حساب الطاعن لدى البنك على ضوء أدلة الطرفين .

لما كان ذلك فإن ما أثاره البنك في طعنه بخصوص الفائدة على مبلغ العشرة ألف دولار يضحى سبباً غير منتج بعد نقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى الشعبة لبحث طلبات وأدلة الطرفين والفصل في القضية برمتها .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 15/2/1426هـ الموافق 26/3/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع من قبل الدائرة التجارية على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه بقوله أنه لا يستقيم وصحيح القانون ما ذهبت إليه الشعبة الاستئنافية التجارية في حكمها المطعون فيه كون الثابت أن الطاعن والمطعون ضده قد حررا وثيقة تحكيم بتاريخ 27/مارس/2000م بقناعتهم وإرادتهم الحرة للمحكمين والمفوضين………………..

و……………….لحل الخلاف القائم بينهما فيما يتعلق بشراكتهم في فندق …………… وأن استناد الشعبة إلى حكم المادة (21،17) تحكيم في إبطال حكم التحكيم استناد غير صحيح يجعل الحكم المطعون فيه باطلاً .

هذا وحيث تبين للدائرة التجارية من خلال هذا النعي ومن خلال ما هو موجود بملف القضية أنه قد تم بتاريخ 27/3/2000م تحرير وثيقة تحكيم وتفويض حيث تم اختيار المحكم الشيخ ……………….من قبل المحتكم ……………….. واختيار المحكم الثاني العقيد الركن…………….من قبل المحتكم ……………….وذلك لمناقشة وتسوية وحل موضوع خلافهما القائم حول شراكتهم في فندق عرش بلقيس الكائن بمدينة الشيخ عثمان عدن ، موقع على هذه الوثيقة من قبل الطرفين ومشهود عليها كما هو مدون بتلك الوثيقة ، حيث يتبين أن الطاعن والمطعون ضده قد اختارا في هذه الوثيقة عدد المحكمين وهما اثنان…………….و………….. وذلك بإرادتهما فإن نعي الطاعن…………….. على الحكم المطعون فيه نعي في محله وذلك لأن استناد الحكم المطعون فيه في إبطال حكم المحكمين إلى المواد (22،21،17) فقرة -ج- استناد في غير محله فالمادة (21) تحكيم قد نصت بأنه - يجوز لطرفي التحكيم الاتفاق على عدد المحكمين وإذا لم يتفقا كان عدد المحكمين ثلاثة - ومن هذا النص يتضح أن المشرع قد أناط في تحديد عدد المحكمين إلى طرفي التحكيم أنفسهم فإذا لم يتفقا كان عدد المحكمين ثلاثة وبما أن الطاعن والمطعون ضده في هذه القضية لم يختلفا على عدد المحكمين بل اتفقا على عدد المحكمين المذكورين ، وعليه فإن وثيقة التحكيم صحيحة ولا غبار عليها كما أن ما جاء في نص المادة (21) تحكيم المذكورة لا يختلف مع ما جاء في نص المادة (17) تحكيم لأنه ومن خلال قراءة نص المادة (17) تحكيم نجد أن القانون قد استثنى حالة الاتفاق على عدد المحكمين من قبل أطراف التحكيم كذلك فإن احتجاج الشعبة التجارية بالمادة (22) فقرة -ج- تحكيم احتجاج غير موفق وذلك لأن ما جاء في فقراتها الثلاث إنما ينطبق في حالة عدم الاتفاق على اختيار لجنة التحكيم ، ومن ثم فإن هذه المادة لا علاقة لها بعدد المحكمين كما هو واضح وبين من النص المذكور ، وعليه فإن قضاء الشعبة التجارية بعدن بإبطال حكم التحكيم استناداً إلى المواد (21،17) يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما يوجب نقضه وإعادته للشعبة الاستئنافية التجارية بعدن لنظر دعوى البطلان من جديد وتطبيق النصوص القانونية كما أرادها المشرع اليمني في قانون التحكيم .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 10/2/1424هـ الموافق 21/5/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع من قبل الدائرة التجارية على أوراق القضية وما أصدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه بعدة مناع أهمها قوله بطلان الإجراءات التي سارت عليها الخصومة فكما هو ثابت في الصفحة الخامسة السطر (12) من الحكم محل الطعن أن هيئة الشعبة حجزت القضية للفصل في الدفع لكننا فوجئنا بان هيئة الشعبة التجارية لم تفصل فقط في الدفع المقدم من المطعون ضده بل فصلت في الدفع وفي الموضوع وبهذا فإن حكم الشعبة صدر بإجراءات باطلة مما يتوجب معه بطلان الحكم المطعون فيه .

- وبعودة الدائرة إلى هذا النعي وإلى ملف القضية تبين أن محامي المدعى عليه بدعوى البطلان قد تقدم في جلسة 19/5/2004م بدفع بعدم قبول دعوى البطلان لعدم توافر أي شرط من الشروط التي يتطلبها القانون لقبولها وبتاريخ 7/7/2004م تم الرد على الدفع وحجزت القضية للإطلاع وبتاريخ 27/7/2004م حجزت القضية للفصل في الدفع إلا أنه وبجلسة 5/10/2004م صدر الحكم في الدفع وفي الموضوع وبهذا فإن نعي الطاعن في هذه الجزئية نعي في محله وذلك لأنه كان على الشعبة أن تلتزم بقرارها وهو الفصل في الدفع لا أن تفاجئ الخصوم بالحكم في الدفع وفي الموضوع وحيث يبين أيضاً أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه بقوله أن منطوق الحكم يناقض بعضه بعضا إذ يتضح أن منطوق الحكم محل الطعن تحت فقره أولا قد رفض الدفع المقدم من المطعون ضده حيث فصلت الشعبة في الدفع بأن رفضته لعدم توافر أي شرط من الشروط التي يتطلبها القانون وكانت المفاجئة كبيرة عندما نطقت المحكمة بالفقرة ثانياً من المنطوق برفض دعوى البطلان المقدمة من الطاعنة وبذلك فإن الشعبة قد تناقضت وتعارضت في منطوق حكمها حيث أن الفقرة

أولاً تنسف ما جاء تحت الفقرة ثانياً ، وبعودة الدائرة إلى هذا النعي وإلى الحكم المطعون فيه نجد أن الشعبة التجارية وفي أسبابها حول موضوع الدفع المقدم من المدعى عليها محلات……….. بعدم قبول الدعوى المقدمة من المدعية شركة……….قد جاء فيها ما يلي :.. ترى هيئة الحكم في هذه الشعبة أن ما جاء في أسباب الدفع غير منتج وليس له أي تأثير على قبول دعوى البطلان المذكورة ذل ك أن هذه الدعوى قد جاءت موافقة للحالات المنصوص عليها بالمادة (53) تحكيم ، الأمر الذي يتعين على هيئة الحكم في هذه الشعبة عدم التعويل على ما يدفع به محامي المدعى عليه بدعوى البطلان ……………….

لعدم صحة ما يدفع به ومن هنا يتبين أن هذا السياق في حيثيات الشعبة هو الذي أدى بها إلى رفض الدفع في منطوق حكمها ثم الحكم في ثالثاً : برفض الدعوى ، وكما يبدو أن هيئة الحكم في الشعبة التجارية قد اختلط عليها ، الأمر فهي برفضها الدفع بعدم قبول دعوى البطلان قد أوردت بسط رقابتها القانونية على دعوى البطلان التي يخول لها القانون ذلك لكنها وكما يبدو كانت على عجلة من أمرها فجاء ذلك المنطوق المتناقض مع بعضه البعض الذي يستوجب نقض الحكم المطعون فيه وإعادته إلى الشعبة التجارية للسير في نظر دعوى البطلان بإجراءات صحيحة أما فيما يتعلق بالمناعي الأخرى التي تضمنتها عريضة الطعن فإن الحكم المطعون فيه قد تعرض لها بإسهاب ورد عليها الرد القانوني المقنع والذي يتطابق مع صحيح القانون إضافة إلى أنها تتعرض لمسائل موضوعية تخرج عن نطاق الرقابة القانونية التي اناطها المشرع للمحاكم الاستئنافية عند نظرها لأحكام المحكمين .

بناءً على قرار دائرة فحص الطعون رقم (22519) لعام 1426هـ الصادر بتاريخ 10/2/1426هـ الموافق 21/3/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

وأما في الموضوع فإنه بعد الإطلاع على الحكمين الابتدائي والاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه تبين أن الطاعن قد نعى على الحكم الاستئنافي أن الحكم لم يفرق بين الاستئناف الأصلي والاستئناف المقابل والاستئناف الفرعي وقد عرف القانون الاستئناف الفرعي بأنه تابع للاستئناف الأصلي وجوداً وعدماً ، وما دام وقد حصل التنازل عن الاستئناف الأصلي فإن الاستئناف الفرعي يسقط بقوة القانون ، وأن المحكمة الاستئنافية حينما قبلت الاستئناف الفرعي شكلاً وموضوعاً وحكمت للمستأنف الفرعي بطلباته دون تحديد وأضافت في حكمها فقرات حكمية زائدة على فقرات الحكم الابتدائي الذي اعتبرته نهائياً ، الأمر الذي اتضح منه تناقضها في إضافة الفقرتين ثالثاً ورابعاً مع اعتبارها الحكم الابتدائي نهائياً وبذلك أوجدت نزاعاً سبق حسمه بحكم نهائي من المحكمة الابتدائية وساهمت في إعاقة استكمال مشروع برك حصاد المياه .

وحيث أن ما أثاره الطاعن في نعيه آنف الذكر فإن هذا النعي في محله حيث يتبين أن الاستئناف المرفوع من…………….. يعد استئنافاً فرعياً كونه قد رفع بعد انتهاء المدة القانونية للطعن بالاستئناف الأصلي بالنسبة له وخلال مدة 15 يوماً من تاريخ علمه بالاستئناف الأصلي لذلك فإن هذا الاستئناف الفرعي يدور وجوداً وعدماً مع الاستئناف الأصلي قد تم التنازل عنه وفقاً لما جاء في الحكم المطعون فيه فإنه بهذا التنازل يكون قد زال الاستئناف الأصلي أمام الشعبة التجارية ويترتب على ذلك حتماً زوال الاستئناف الفرعي تبعاً لزوال الاستئناف الأصلي المرفوع من الصندوق الاجتماعي وذلك تطبيقاً للمادة (286) مرافعات (40/2002) وحيث أن الاستئناف الأصلي، ومن ثم لا مجال أمام الشعبة لمناقشة ما جاء في أسباب الاستئناف الفرعي للتغيير في المراكز القانونية أو تعديل أية حقوق أو التزامات تم حسمها بموجب الحكم الابتدائي الذي صار نهائياً بحكم المادة (213) مرافعات بحصول التنازل عن الاستئناف .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 26/2/1426هـ الموافق 5/4/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع من قبل الدائرة التجارية على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع على عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون ضده بقوله أن المطعون ضده قام باستيراد سلعة شامبو ووضع عليها شعاره كعلامة هي (…………) وأضاف إليها كافة الألوان والرموز التي استعملتها الطاعنة وأن المطعون ضده بفعله ذلك لم يغير سوى حرفين اثنين من جملة الحروف التي تتكون منها علامة الطاعن وأبقت على بقية الحروف التي تتكون منها العلامة التجارية المسجلة الخاصة بالطاعنة إلا أن المحكمة الابتدائية أغفلت العناصر الأساسية والرئيسية التي يتعين مراعاتها عند تقرير مسألة التعدي من عدمه والتشابه بين العلامة المسجلة الصائرة للطاعن والعلامة المستخدمة من المطعون ضده كما أن الشعبة التجارية الاستئنافية لم تجتهد بأي قدر من الاجتهاد وإنما اكتفت بقولها أن العبرة بالصورة العامة التي تنطبع في الذهن بالنظر إلى العلامة في مجموعها مستنده إلى جمله بلفظ عام لم تبينه وتوضحه كما لم تتطرق إلى ما قدمه الأطراف ..الخ الحكم تلك المناعي وبعودة الدائرة إلى هذه المناعي وإلى الحكم المطعون فيه تجد أن الطاعن كان محقاً في قوله بأن الشعبة التجارية لم تجتهد بأي قدر من الاجتهاد وإنما اكتفت بقولها ان العبرة بالصورة العامة التي تنطبع في الذهن بالنظر إلى العلامة في مجموعها إذ كان على الشعبة لتوضحي ما إذا كانت المدعى عليها ( المطعون ضدها) قد استعملت العلامة التجارية العائدة للطاعنة أو قلدتها فإنه لا بد من تحديد العناصر الرئيسية لتقدير مسألة التصدير والتشابه بين العلامة المسجلة العائدة للطاعنة والعلامة المستخدمة من المدعى عليها وهي :

1) الفكرة الأساسية التي تنطوي عليها العلامة التجارية المسجلة.

2) المظاهر الرئيسية للعالمة التجارية وليس تفاصيلها الجزائية .

3) نوع البضاعة التي تحمل العلامة .

4) احتمال وقوع التباس بينها وبين العلامة الأخرى عن طريق النظر إلهيا أو سماع أسمها .

5) عدم افترض أن المستهلك عند شراء البضاعة يفحص علامتها التجارية فحصاً دقيقاً أو يقارنها بالأخرى حيث أن الشعبة التجارية سواء عند مناقشتها لأسباب الاستئناف أو عند قيامها بالمضاهاة بين العلامتين بحسب ما جاء في حيثياتها لم تعتمد على هذه الأسس والعناصر لتقرير ما إذا كان هناك أي تعدي على العلامة التجارية من عدمه مع العلم أنه من المقرر أن العلامة التجارية هي ما يتخذه الصانع أو التاجر سعاراً لمنتجاته تميزه عن غيرها من المنتجات والبضائع المماثلة وهي في ذات الوقت تفيد في جذب العملاء المستهلكين وتدعو إلى الاحتفاظ بهم على أمد طويل ويتعين للمستهلك بعد ذلك ما يروق له وبناءً على ذلك يتيح له حرية الاختيار ويتحقق هذا الغرض بالمغايرة بين العلامات التي تستخدم في تبيين سلعة معينة أو نوعاً معيناً من السلعة بحيث يرتفع عن المستهلك الغموض والشك ومادام الأمر كذلك فقد كان على الشعبة التجارية أن تبحث في نطاق سلطتها الموضوعية باعتبارها محكمة موضوع وجود تشابه بين العلامتين (……)و(………) من عدمه والبحث

كذلك عن العناصر المكونة بكل من العلامتين وهل يعتبر ما قامت به المطعون ضدها من قبل الاعتداء على العلامة التجارية (………) والذي يؤدي إلى اللبس والخلط بين العلامتين وهل اتخذت علامة (………) نفس مظهر علامة (…………) وهل أصبح التطابق عندما تبدو العالمة (……) لأول وهلة عند المشاهد كأنها العلامة الحقيقية (………) فمن المعلوم أن المراد بالتقليد هو المحاكاة التي تدعو إلى تضليل الجمهور وبالتالي لا يجوز استخدام علامة على بضاعة مماثلة لنفس الصنف من البضائع التي يتاجر بها صاحب العلامة المسجلة المشمولة بالحماية القانونية استناداً إلى نص المادة (198) من القرار الجمهوري بالقانون رقم (19/1994م) بشأن الحق الفكري وأن ذلك النص شرعه القانون بالإضافة إلى حماية صاحب العلامة إغلاق باب المنافسة الغير مشروعة من قبل الآخرين الذين ينتجون أو يبيعون سلعاً مماثلة للسلعة التي تحملها العلامة المسجلة من هنا كان لا بد للشعبة من التساؤل .. هل علامة (…………) تتصف بصفة الجده بحيث لم يسبق استعمالها مع العلم أن تقدير صفة الجده من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع وهو ما لم تقم به الشعبة حيث تبين للدائرة التجارية أن كل ما قالته الشعبة أنه وبإمعان النظر في هذه المناعي نجد أنها غير موفقة ولم توضح ما هو عدم التوفيق وبما أنها محكمة موضوع فإنه كان اللازم عليها أن تناقش كل ما طرح أمامها وذلك طبقاً لما جاء في المادة (288) مرافعات وبما إنها لم تقم بذلك فإن أسباب الطعن تكون واردة على حكمها المطعون فيه وداعية إلى نقضه.

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 5/10/1425هـ الموافق 28/11/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً .

- أما من حيث الموضوع فإن مناعي الطاعن تتمحور حول مخالفة الحكم موضوع الطعن للقانون لكونه قد ألغى القرار التنفيذي الصادر بتمليك البنك لعقار المنفذ ضده الطاعن وقرر الرجوع بالتنفيذ على الضامن وهذا النعي في غير محله ذلك أن البنك المطعون ضده كان طلب التنفيذ على عقار المطلوب التنفيذ ضده على أمل أن يتقدم أحد لشرائه ويستطيع الحصول من حصيلة البيع على ما له من مديونية في ذمة المطلوب التنفيذ ضده وحيث أنه قد تعذر بيع العقار وبالتالي تعذر على الدائن الحصول على بقية مستحقاته فإنه لا يمكن إجباره على تملك العقار وإنما من حقه الرجوع على الضامن لكون البنك في الأصل قد احتاط لنفسه ولم يقبل بالضمان العقاري فحسب وإنما أضاف إلى ذلك ضمانة أخرى وهي الضمانة المقدمة من الضامن الذي قرر الحكم موضوع الطعن الرجوع عليه طالما وقد تعذر استيفاء الدين من المدين الأصلي وفي ذلك تطبيقاً سليماً لنص المادة (347) مرافعات .

- كما أن المادة (236) تجاري وهي بصدد بيان أثار الكفالة التجارية قد أعطيت للدائن الحق في الرجوع على المدين أو الكفيل وله أن يطالبهما معاً ، وقد راعت النصوص القانونية ذات الصلة بالكفالة التجارية (239،238) تجاري حقوق الكفيل في استلام الضمانات الخاصة بالدين وذلك لضمان استعمال حقه في الرجوع على المدين .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 15/10/1425هـ الموافق 28/11/2004 فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه تبين من مجمل ما حواه ملف القضية وما جاء بالطعن والرد تبين أن الطاعن اعتراض على الحكم المطعون فيه ( لأن الشعبة التجارية أخطأت في عدم تطبيقها لقواعد القانون المدني في وجود عقدي بيع للمحل التجاري ، فالأول مجر عقد ابتدائي لا ينقل لصاحبه ملكية المعقود عليه وإنما يعطيه أمل البيع لا نه لم يسجل لدى مصلحة المساحة والسجل العقاري وفقاً لنص المادتين (338، 327) هكذا.

أما العقد الأدنى فهو عقد مستوف لأركانه وشروطه وإن كان قد أبرم لاحقاً على العقد الأول ، ومع ذلك فإن الحكم المطعون فيه قد قرر خطأ بطلان هذا العقد وصحة عقد البيع السابق مخالفاً بذلك أحكام وقواعد السجل العقاري).

وبإطلاع الدائرة فإن ما أورده الطاعن بهذه الفقرة لا يلتفت إليه ، فالواضح بحسب مفهوم الفقرة الواردة أعلاه إقرار الطاعن بأن عقده لاحق على العقد الأول المحرر للمطعون ضده – …………………..– وكان اللازم على الطاعن وهو يعلم انتقال ملكية المبيع – الدكان – من البائعين إليه إلى المشتري الأول المطعون ضدها –…………………– قبل شرائه بثمانية اشهر أو أكثر أن يحجم عن الشراء لسبق بيع العين لغيره.

إضافة إلى أن شراء الطاعن كان بعد وقوع النزاع بين المطعون ضدهم الثلاثة ، وأثناء نظره أمام المحكمة الابتدائية لمديرية الميناء بين المدعية/………………….. وبين والدها والمشترية/……………….. علماً أن شراء الطاعن كان في 10/يوليو/1995م بينما الدعوى قدمت لمحكمة الميناء بتاريخ 17/1/1995م وذلك ما ينفي عن الطاعن حسن النية ، ولم يعد لعقد شرائه بعد ذلك محل .

أما تمسك الطاعن بصحة عقده اللاحق لتسجيله بمصلحة المساحة والسجل العقاري ، وأن العقد السابق خالف أحكام وقواعد السجل العقاري .

فقول الطاعن هذا قد يكون له وجاهته إذا لم يكن هناك ثمة خصومة قائمة منظورة أمام القضاء ، ففي هذه الحالة ينتج التسجيل أثره وفقاً للنص القانوني ، أما إذا كانت هناك خصومة أمام القضاء ، وحضر فيها من يدعي التسجيل متدخلاً أو خصماً فإن ما يصدر عن تلك الخصومة له حجيته الغالبة على أثر التسجيل .

والواضح من العقد الذي يتمسك به الطاعن ، أن قيده في مصلحة المساحة والسجل العقاري كان بتاريخ 9/10/1996م أي بعد تقديم الدعوى وحدوث المنازعة بين أطرافها بأكثر من سنة وعشرة أشهر ، ولما كان الأصل في إبرام العقود حسن النية فإنها تكون منتفية بالنسبة للطاعن .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 21/10/1425هـ الموافق 4/12/2004م فإن الطعن مقبول شكلاً .

ومن حيث الموضوع فإنه بالإطلاع على أوراق القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها فإن الدائرة التجارية تجد أن حي مؤرث المطعون ضدهم حرر إقراراً صودق عليه من المحكمة التجارية الابتدائية بأمانة العاصمة في 23/8/93م تضمن الآتي : ( أنا الموقع أدناه …………………..، أصرح بموجب هذا المستند بأنني امتلك (225) ألف سهم في شركة/……………… ، كما أصرح بأنني بعت عدد خمسين ألف سهماً من الأسهم المذكورة للأخ/…………………… وقبضت الثمن كاملاً ، وأصبح الأخ/………………….

مالكاً ملكية مطلقة للأسهم المذكورة يتمتع بشأنها بكامل حقوق الملكية ، وعلى ذلك أوقع ) ، وهذا المستند ليس محل إنكار من المدعى عليه ، ويتضح من نظام الشركة المذكورة ( شركة/………………) أنها شركة مساهمة يمنية تأسست طبقاً لأحكام قانون الشركات التجارية النافذ حينها رقم (34) لسنة 1991م برأسمال قدره مائة مليون ريال موزع على مليون سهم قيمة السهم الاسمية ………….يمني ، والنظام الأساسي موقع عليه في 28/4/1992م ومن الموقعين عليه حي المرحوم/…………….، وقد صدر قرار نائب رئيس الوزراء رئيس الهيئة العامة للاستثمار برقم (94) لعام 1992م بالترخيص بإقامة شركة/…………….. والأسماك وفقاً لأحكام قانون الاستثمار رقم (22) لعام 1991م والقرار المذكور مؤرخ 28/8/1992م .

وحيث أن المدعي ( الطاعن ) طالب ابتداءً إما بتنفيذ عقد بيع الأسهم المؤرخ 23/8/1993م والمذكور أعلاه أو إذا ارتأت المحكمة الابتدائية استحالة تنفيذ البيع تبعاً لما أورده المدعى عليه في رده على الدعوى ، والحكم بانفساخ العقد وإلزام المدعى عليه بإعادة الثمن المدفوع .

وحيث أن الحكم المطعون فيه قضى بعدم قبول دعوى المدعي لسقوطها بالتقادم عملاً بحكم المادة (138) مرافعات والمادة (123) من قانون الإثبات المعدل ، وكان هذا القضاء استجابة لطلب المستأنف (المطعون ضده) بتطبيق المادة (138) من قانون المرافعات القديم الذي كان نافذاً حال تقديم عريضة الاستئناف في 20/3/2002.

وبالعودة إلى المادة (138) أعلاه فإنها تنص على الآتي: ( يجوز في أي حالة كانت عليها الدعوى إبداء الدفوع الآتية :…..

5- الدفع بعدم سماع الدعوى لمضي المدة مع الإنكار للحق في تلك المدة وتمكن المدعي من رفعها وعدم قيام العذر الشرعي.

وللمحكمة أن تحكم بما تقدم من تلقاء نفسها في أية مرحلة من مراحل الخصومة ).

أما المادة الثانية التي بني عليها الحكم المطعون فيه وهي (23) من قانون الإثبات المعدل فإنها تنص على الآتي : ( لا تسمع الدعوى من حاضر بسائر الحقوق التي لا تتعلق بعقار ولم يرد ذكرها في المواد الأربع السابقة بعد مضي خمس سنوات من تاريخ الاستحقاق مع عدم المطالبة ، ويعتبر الحق مستحق الأداء من يوم ثبوته ما لم يضرب له أجل للسداد فلا يعتبر مستحقاً إلا بعد انقضاء الأجل ، هذا وعدم سماع الدعوى في المواد الأربع السابقة ما لم يكن هناك قرائن دالة على صدق الدعوى فتسمع تأكيداً لحفظ الحقوق ).

وحيث لاحظت الدائرة التجارية أن الطاعن ينعي على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، فتارة تشير الشعبة التجارية إلى المادتين (525،200) من القانون المدني حيث تنص المادة (200) مدني على أنه ( لا تسمع الدعوى بطلب إبطال العقد أو نقضه بعد مضي ثلاث سنوات مع عدم وجود مانع أو جهل بسبب البطلان ، وتبدأ المدة بالنسبة للصغير من يوم بلوغه رشيداً وبالنسبة لناقص الأهلية غير الصغير من يوم زوال سبب ذلك ) وفي حالتي الغلط والتدليس ( التغرير من اليوم الذي ينكشف فيه ) وجاء الإسناد هنا تأسيساً على عدم جواز تداول أسهم الشركة المساهمة خلال السنتين الأولى من تاريخ تأسيس الشركة المادة (100) وما بعدها من قانون الشركات التجارية (34/91م).

وتارة أخرى تشير الشعبة في حكمها المطعون فيه إلى المادة (138/5) من قانون المرافعات الملغي .وترى الدائرة أن الطعن الموجه إلى الإسناد القانوني آنف الكر في محله ، لأن الطاعن لم يتقدم أولاً بطلب إبطال عقد بيع الأسهم.أو نقضه ، فالملاحظ أن عقد بيع الأسهم تم مكتمل الأركان وشروط الصحة بين طرفيه ، ولم يتجاوزهما إلى إجراءات في مواجهة شركة (………..…) تتعلق بنقل ملكية الاسهم المباعة ومن ثم فأن استناد الشعبة التجارية إلى المادة (200) مدني استناد فاسد كما أن استناد الشعبة التجارية في حكمها إلى المادة (138/5) مرافعات قديم استناد معيب لأن حكم الفقرة الخامسة واضح الدلالة في عدم سماع الدعوى لمضي المدة مع الإنكار للحق ، ومع صدور الإقرار من البائع ( حي مؤرث المطعون ضدهم) بواقعة البيع وقبض الثمن فلا محل لإعمال هذا النص .. وإما المادة (23)ومن قانون الإثبات المعدل فقد رأينا في فقرتها الأخيرة أنه تسمع دعوى المدعي ولو بمضي المدة طالماً وجدت قرائن دالة على صدق الدعوى ..

ولاجدال أن الإقرار بالحق بموجب عقد البيع دليل ساطع على صدق الدعوى والإقرار أقوى من القرينة .

وعليه فإن الاضطراب الواضح على أسباب الحكم المطعون فيه وفساد الاستدلال وما شاب الحكم من خطأ في تفسير وتأويل القانون يجعل مآخذ الطاعن في محلها مما يوجب نقض الحكم ، وإعادة القضية إلى الشعبة التجارية للفصل فيها مجدداً ووفقاً للقانون

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 18/10/1425هـ الموافق 1/12/2004م المقيد برقم (1859) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً .

ومن حيث لموضوع فقد نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفتة للقانون عندما قضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بانقضاء الالتزام الثابت بذمة المطعون ضده دون أي سند قانوني ..

الخ .

وحيث أن هذا النعي غير سديد بما هو ثابت من الحكم المطعون فيه أنه استند في قضائه بتأييد الحكم الابتدائي إلى ما جاء في شهادة الشاهدين /…………….و……….. …….

اللذين شهدا أمام المحكمة الابتدائية بأن المدعي ( الطاعن ) أقر أمامهما أنه استلم من المدعى عليه (المطعون ضده) مبلغاً وقدرة مليون وتسعمائة وخمسون ألف ريال وأنه لم يقدح في أي من الشاهدين بقادح شرعي ولم ينكر حصول الواقعة في حد ذاتها ، الأمر الذي يجعل قضاء الحكم المطعون فيه بتأييد الحكم الابتدائي استناداً إلى تلك الشهادة قد جاء موافقاً للشرع والقانون ولا يكون بذلك مخالفاً للسوابق القضائية التي قررتها المحكمة العليا بأن الأدلة الكتابية لا يدحضها إلا أدلة كتابية مماثلة ، ذلك لأن المطعون ضده لم يقدم أي دليل يدحض ما جاء في سند المديونية كونه معترفاً به أما ادعائه بحصول الوفاء للجزء الأكبر من المديونية فإن هذا الادعاء وإن كان متعلقاً بما هو ثابت بالكتابة إلا أنه لا يخالفها بل يؤكدها ومن ثم فلا يتحتم لإثباته أن يكون بدليل كتابي ،وإنما يمكن إثباته بأي دليل آخر وفقاًَ لطريق الإثبات المقررة في قانون الإثبات ومنها شهادة الشهود ، لذلك يكون نعي الطاعن على الحكم المطعون فيه بهذا السبب غير قائم على أساس من القانون بما يوجب رفضه .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 1/8/1425هـ الموافق 5/9/2004م يكون الطعن مقبولاً شكلاً.

ومن حيث الموضوع يتبين أن الخصومة انعقدت في المحكمة التجارية الابتدائية بين المدعي في الأصل/………………….، والمدعى عليه/…………….وكالات …………….

ممثلة/……………….. والمدخل………….. ، وصدر الحكم الابتدائي بتاريخ 20/جمادى الا،لى 1424هـ الموافق 20/يوليو/2003م متضمناً إلزام المدخل بدفع مبلغ (42- 82,327) دولار إضافة إلى مبلغ (82- 11,515) درهم وتقدم المدخل /………………..

زائداً مبلغ (1,161,88) دولار مقابل عمولة المدعي .

وتقدم المدخل /……………….. المحكوم عليه باستئنافه للحكم أمام الشعبة التجارية بمحكمة استئناف حضرموت ضد/……………….. وأخيه المدعي ، وقد دفع/ …………….. بعدم جواز رفع الاستئناف ضد أخيه/……………….. الذي لم يكن خصماً في المحاكمة الابتدائية وقد أصدرت الشعبة قرارها المطعون فيه المتضمن قبول طلب المستأنف إدخال المذكور كطرف في القضية المستأنفة المنظورة أمام الشعبة ، ودفع الطاعن في طعنه بعدم جواز إدخال أخيه /……………….في مرحلة الاستئناف لكون أخيه لم يكن طرفاً في الخصومة الصادر بشأنها الحكم المستأنف ، وبإطلاع هذه الدائرة على الأوراق يتضح أن المطعون ضده/……………… قد دفع أمام الشعبة التجارية بسبق الفصل في النزاع بحكم صادر من المحكمة الابتدائية بالمكلا بينه وبين/………………….

و………………….. مؤيد م محكمة استئناف حضرموت، ومقرر من الدائرة التجارية بالمحكمة العليا حيث أوضح في دفعة بأن قيمة الاعتماد ين المستندين المحكوم بقيمتهما للمدعي/………………… قد تضمنتهما الأحكام السابقة على النحو المفصل في عريضة استئنافه للحكم الابتدائي المشار إليه .. وحيث أن الدفع بسبق الفصل في الدعوى من النظام العام يجوز إبداؤه في أية مرحلة من مراحل التقاضي وأن تحكم الحكمة في الدفع من تلقاء نفسها ولو لم يطلب الخصوم منها ذلك وفقاً للمادتين (186،185) مرافعات ، وحيث أن الأحكام السابقة التي يستدل بها المطعون ضده (…………) على سبق الفصل في النزاع قد صدرت بينه وبين الطاعن/…………………….

وأخيه/……………….. ، حيث صدر حكم الحكمة الابتدائية بالملكلا بين المدعي/………………………… ، والمدعى عليهما/………………… و……………………….. ، وحيث طعن ……………………..بذلك الحكم وحده ولذلك وعملاً بالمادة (191) مرافعات التي لا تجيز لمحكمة الاستئناف أو الخصوم إدخال من لم يكن خصماً في الدعوى الصادر فيها حكم مستأنف أمامها فلا يصح إدخال/………………….في الخصومة لدى الشعبة التجارية لإمكانية الفصل في الدفع المشار إليه من قبلها على ضوء الأوليات والمستندات المقدمة من أطراف الخصومة في القضية السابقة الصادر فيها الحكم من المحكمة الابتدائية بالمكلا، وعلى الشعبة التجارية أن تطلب أوراق ملف القضية رقم (430/92م ) من المحكمة الابتدائية بالمكلا، وتضمها إلى ملف القضية المستأنفة حالياً لديها إضافة إلى ما يقدمه الخصوم إلهيا من مستندات وتتحقق من صحة الدفع بسبق الفصل في القضية المستأنفة من خلال ثبوت اشتمال القضية السابقة على قيمة الاعتماد ين المستندين محل النزاع في القضية المستأنفة حيث يدعي المطعون ضده بأنه دفع قيمة الاعتمادين المذكورين ضمن المبالغ المدفوعة منه ل/………………… الذي كان طرفاً في الحكم الابتدائي السابق المؤيد من الاستئناف المقر من المحكمة العليا ، وعلى ضوء ما يتضح لديها بعد التحري والتثبت تصدر حكمها وفقاً للقانون، ولذلك يكون قرار الشعبة بإدخال/…………….كطرف في القضية المستأنفة أمامها قد صدر خلافاً للمادة (191) مرافعات يتعين نقضه .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 17/1/1426هـ الموافق 26/2/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع من قبل الدائرة التجارية على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه بقوله أن الشعبة التجارية بتعز قد قلبت أقوال الشهود رأساً على عقب الذين أثبتوا صحة التنازل والدور والتسليم بين الطرفين كما هو موضح بعقد التنازل وأنه تم تكليف الواسطة واحد شهود عقد التنازل/…………………… باستكمال الإجراءات فيما بين المتنازل له المطعون ضده ومكتب الأوقاف وهذا أكبر دليل على إخلاء طرف الطاعن لأي التزام كما ذكر بعقد التنازل وبعودة الدائرة إلى هذا النعي وإلى ملف القضية تبين أن الطاعن/……………… قد تنازل عن حقه في الانتفاع بالدكان الكائن تحت مسجد الغفران بتعز المتصل إليه بموجب كشف التسوية من البنك برقم (6) في تاريخ 12/2/1990م للمتنازل له/………………… مقابل مبلغ ثلاثمائة ألف ريال وذلك بموجب العقد الذي تم بينهما بتاريخ 5/11/1411هبخط الأمين/……………….

وحيث يتبين أنه قد تضمن ذلك التنازل القول بأن يلتزم المتنازل فيما إذا لم يمكن قابل التنازل من الدكان لأي سبب من الأسباب عن طريق غير قابل التنازل .

وحيث يتبين أنه قد جاء في حيثيات الحكم الابتدائي أن المدعي (المطعون ضده حالياً ) لم يسكت .

وحيث يتبين مما أدلى به الشاهد/……………….. أمام الشعبة التجارية أنه تم بين………………..

و……………….اتفاق بتنازل دكان واقع تحت مسجد الغفران تابع لوزارة الأوقاف وهذا التنازل بموجب رقم التسوية المتصلة للمتنازل/…………..… ل/……………..فإن هذه الشهادة كذلك التنازل وإن لم تحدد فيها رقم الدكان إلا أن الشعبة وكما يبدو قد ذكرت ذلك الرقم في حيثياتها من خلال إطلاعها على كشف التسوية الذي ذكره الشاهد والمضمن أيضاً في اتفاق التنازل والذي تحدد فيه رقم الدكان برقم (11).

وحيث يتبين أنه قد جاء في حيثيات الشعبة أيضاً قولها أن إفادة الشهود لم يؤكد أي منهم وجود المحل المحدد وفق الالتزام المحرر بين طرفي النزاع الأمر الذي لا تطمئن إليه هيئة الشعبة ووجدت أن الحكم الابتدائي كان موفقاً ومنسجماً .

وبما أن الشعبة هي صاحبة الولاية في وزن الأدلة وبما أن الطاعن لم يأت في طعنه بأي جديد يؤثر على الحكم المطعون فيه فإن نعيه على ذلك الحكم ليس له ما يبرره مما يستلزم رفضه وعدم الالتفات إليه .

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 13/1/1426هـ الموافق 22/2/2005م المقيد برقم (153) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً ،

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعن/……………………. على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون كونه لم يذكر أطراف الخصومة بالكامل واختصاره على ذكر اسم المستأنف دون صفته ..

الخ .

وحيث أن هذا النعي غير سديد ذلك لأنه وبالرجوع إلى المادة (229/4) من قانون المرافعات نجدها قد اشترطت أن يشتمل الحكم على أسماء الخصوم كاملة وصفاتهم وموطن كل منهم أو وكلائهم ..الخ .

وكان الثابت من الأحكام الصادرة في القضية أنها قد ذكرت اسم المدعي بأنه/………………… تاجر – الحديدة بوكالة المحامي/……………….. بموجب التوكيل المؤرخ 1/1/2001م وهذا البيان يعتبر كافياً وفقاً لما اشترطته المادة المذكورة ولا يؤدي إلى التجهيل بالقضية التي صدر فيها الحكم وبالتالي فلا يؤد ي إلى بطلان الحكم المطعون فيه الأمر الذي يجعل نعي الطاعن على الحكم المطعون فيه بهذا السبب غير قائم على أساس بما يوجب رفضه .

ومن حيث ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفته لنص المادة (231) من قانون المرافعات لأن الشعبة لم تبد رأيها القانوني بشان مستند شهادة تعديل العلامة (……….) بإضافة الشكل الخارجي إليها ..الخ .

وحيث أن هذا النعي في غير محله ذلك لأن الشهادة الخاصة بالتعديل والمؤرخة 27/11/2001م ليس من شأنها تغيير وجه الرأي في الدعوى والتأثير على سلامة القضاء الذي انتهت إليه الشعبة التجارية في حكمها موضوع الطعن ومن ثم فلا تثريب على هيئة الحكم في الشعبة التجارية إن هي التفتت عن ذلك المستند .

ومن حيث ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفته لحكم المادتين (64،63) القانون التجاري عندما قضى بتأييد الحكم الابتدائي بعدم وجود منافسة غير مشروعة وعدم وجود تشابه فيما بين البضاعة المستوردة من قبل المطعون ضده لعلامة(…..…..) والبضاعة المشمولة بوكالة الطاعن(………….) مع أن التشابه بين العلامتين واضح في الشكل العام .

وحيث أن التقرير بعدم وجود تشابه بين علامتين تجاريتين هو من المسائل الموضوعية التي تدخل في اختصاص قاضي الموضوع ولا رقابة عليه في ذلك من المحكمة العليا طالما أقام قضاءه على أسباب سائغة ومتفق مع النصوص القانونية ذات الصلة وتؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها .

وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه قضى بعدم وجود منافسة غير مشروعة استناداً إلى ما ذكره في حيثياته بان الثابت من شهادة قيد وتسجيل العلامة التجارية (…………) والصادرة من وزارة الاقتصاد والتموين برمق (1387) وتاريخ 2/10/1988م وشهادة تجديد تسجيل العلامة نفسها بتاريخ 27/12/1994م والمسجلة باسم المتدخلة المستأنفة بالفئة (3) تتكون من كلمة (…………) تستخدم وتوضع على كريم الشعر ومستحضرات التجميل بينما البضاعة التي استوردها المستأنف ضده تحمل علامة (…………) ومن ثم فإن القول بأن المستأنف ضده استورد بضاعة تحمل علامة متشابهة لعلامة المستأنف أمر غير وارد.

وحيث أن ما أورده الحكم المطعون فيه في حيثياته سائغاً له أصله الثابت في الأوراق لوجود اختلاف ظاهر بين العلامة التجارية المسجلة (…………) والعلامة التجارية (…………) لذلك فإن ما توصل إليه الحكم المطعون فيه بعدم وجود تشابه بين العلامتين التجاريتين للأسباب التي استند إليها قد جاء موافقاً للشرع والقانون ويكون نعي الطاعن عليه بهذا السبب غير مبني على سند من القانون بما يوجب رفضه .

ومن حيث ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفته لأحكام قانون الحق الفكري رقم (19/1994م) فيما ذهبت إليه من أن الحماية القانونية يرتبها القانون على تسجيل العلامة وليس على الاستعمال أو الاستخدام بالمخالفة لأحكام المادة (89/ب) من قانون الحق الفكري التي تنص على شمول الحماية القانونية للعلامة التي تم استعمالها ولو لم تسجل .. الخ .

وحيث أن هذا النعي غير سديد ذك لأن المادة (89/ب) تتحدث عن عناصر العلامة التجارية القابلة للتسجيل وهي التي يجب أن تكون متميزة بصورة جوهرية عن غيرها من العلامات وبناءً عليه لا تقبل للتسجيل .

أ) العلامة المشابهة لعلامة مودعة .. الخ .

ب)العلامة المشابهة لعلامة غير مسجلة مستعملة في السابق من قبل الغير في اليمن .. الخ .

ج)العلامة المطابقة كلياً أو جزئياً أو المقلدة أو المترجمة لعلامة مشهودة .

أما الحماية القانونية فقد رتبها القانون على تسجيل العلامة التجارية كما قضت بذلك المادتين (99،98) من قانون الحق الفكري ، ولما كانت شهادة تسجيل العلامة (…………) اقتصرت على كلمة (…………) بأحرف لاتينية وصينية ولا يوجد أي شكل أو ألوان ومن ثم تقتصر الحماية القانونية على العلامة المسجلة وهي كلمة (…………) لا غير ولا تشمل الحماية شكل القارورة ولا الألوان التي عليها ، ومن ثم يكون قضاء الحكم المطعون فيه بتأييد الحكم الابتدائي بجميع فقراته للأسباب التي استند إليها قد جاء موافقاً للشرع والقانون الأمر الذي يجعل مناعي الطاعن عليه غير مبنية على سند صحيح من القانون مما يتوجب الحكم برفضها .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 2/3/1426هـ الموافق 11/4/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

ومن حيث موضوع الطعن وبعد الإطلاع على الأوراق والحكم المطعون فيه وأسباب الطعن بالنقض والرد عليها .

- وحيث أنه .. وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة ، أن ولاية المحكمة مستمدة من اتفاق الطرفين على اختياره وتوقيعهما على وثيقة التحكيم له ، وأن الكتابة لاتفاق التحكيم شرط لانعقاده وعلى ذلك فإن المحكم هو صاحب ولاية خاصة يستمدها من اتفاق التحكيم المكتوب وبدونه يعتبر شخص غير ذي ولاية في إصدار حكم تحكيم ، وحيث أنه يترتب على انعدام الولاية انعدام الحكم فإن صدور حكم تحكيم من شخص ليس له ولاية في إصداره يعد حكماً منعدماً لانعدام أحد أركان الحكم الأساسية وقوام وجوده .

وبناءً على ما تقدم ولما كان البين من الإطلاع على الأوراق المرفقة بملف القضية أنه لا وجود لاتفاق تحكيم مكتوب فيما بين الطاعن والمطعون ضده بما يترتب على ذلك أنه ليس ثمة ولاية للمدعو/ مصطفى سنان عبد الرب لإصدار حكم تحكيم فيما نشأ بينهما من نزاع ومن ثم فإن الحكم الصادر عنه المؤرخ شهر رجب/1411هـ يعد حكماً منعدماً تبعاً لانعدام ولايته في إصداره .

ولما كان الحكم المعدوم يتجرد من جميع آثاره القانونية إذ أنه ليس له وجوداً قانونياً كما أه لا يتحصن بمضي ميعاد الطعن فلا يجوز حجية الأمر المقضي كما لا ترد عليه إجازة فلا يصححه قبوله فلا يعيد مثل هذا القبول إلى الحكم المنعدم ذلك الركن الذي افتقده ..

فإنه يكون غير منتج ما أثاره الطاعن أمام الشعبة من دفع بعدم قبول الدعوى بمضي المدة المحددة قانوناً وفي أسباب طعنه بالنقض من إهمال الشعبة سند استلام الحكم المؤرخ 15/2/1993م وأن المطعون ضده أبدى رغبته في تنفيذ الحكم أو قبوله به .. الأمر الذي يتعين معه رفض الطعن .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 21/10/1425هـ الموافق 4/12/2004م فإن الطعن مقبولاً شكلاً.

وفي الموضوع فإنه: نظراً لما آلت إليه القضية الأصلية التي انتهت بصدور قرار من هذه الدائرة في الطعن التجاري رقم (170) لسنة 1425هحيث أن الطاعن لم يطعن أمام هذه الدائرة في الدعوى الأصلية ورفض الطعن المقدم من الطرف الآخر/………………… وأولاده فقد صار الحكم باتاً.

ولما أن الإجراءات التنفيذية لذلك الحكم البات أصبحت واجبة فإن الطعن المقدم من الطاعن مؤسسة القناعة حول هذه الإجراءات كفرع لا يجوز قبوله مع تحصن الأصل بصدور الحكم الابتدائي سالف الذكر كذلك وعليه فيتعين رفض هذا الطعن احتراماً لحجية الأحكام .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 9/3/1426هـ الموافق 18/4/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

ومن حيث موضوع الطعن وحيث ينعي الطاعن على الحكم المطعون فيه بطلانه لاشتراك أحد القضاة في إصدار الحكم دون سماع المرافعة ولم تقم الشعبة بإعادة إجراءات الخصومة بحضور الخصوم بعد إعادة فتح باب المرافعة في جلسة 12/5/2004م وحجزها القضية للحكم في ذات الجلسة مستنداً في ذلك الطاعن إلى نص المادتين (224،222) مرافعات .

وحيث أن ما نعاه الطاعن في محله وله سنده من القانون إذ وفقاً لما نصت عليه المادة (222) مرافعات (40/2002م) فإنه لا يجوز أن يشترك في المداولة غير القضاة الذي سمعوا المرافعة ، وقد رتبت المادة حكماً جزاءً على مخالفة ذلك وهو بطلان الحكم ، وحيث أن الثابت بالأوراق أنه كانت القضية قد حجزت للحكم لجلسة 12/5/2004م إلا أنه قررت الشعبة في تلك الجلسة فتح باب المرافعة لحصول تغيير في تشكيل هيئة الحكم بالشعبة حيث تم انتداب القاضي/………….. عضواً في الشعبة ، وحيث أن البين من الإطلاع على المحاضر السابقة على جلسة 12/5 أن العضو الجديد لم يكن حاضراً سوى تلك الجلسة والتي تم فتح باب المرافعة فيها وحجزها للحكم في نفس الجلسة وهو الأمر الذي يتبين معه اشتراك القاضي/…………….في المداولة وإصدار الحكم دون سماع المرافعة وهو ما يترتب عليه بطلان الحكم محل الطعن نزولاً على حكم المادة (222) من قانون المرافعات (40/2002م) وبالمثل لما كان المستأنف/الطاعن لم يكن حاضراً تلك الجلسة التي فتح فيها باب المرافعة ولم يتم إعلانه بالحضور إليها أو استيفاء أي إجراءات في حضوره بعد ذلك أو في حضور وكيلاً عنه ، مما يجعل الحكم الصادر عن الشعبة بهيئتها الجديدة باطلاً ، كذلك نزولاً على حكم المادة (224) مرافعات (40/2002م) وفي هذا ما يكفي سبباً لنقض الحكم دون حاجة لبحث أسباب الطعن الأخرى.

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 3/3/1426هـ الموافق 14/4/2005م المقيد برقم (684) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً .

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعن بواسطة محاميه على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون لخلوه من الوقائع وطلبات الخصوم والأسانيد القانونية وأضاف بأن موكله يخشى من وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه في حالة تنفيذ الحكم موضوع الطعن كونه بنك تجاري مليء وله ضمانات كافية في البنك المركزي ..الخ .

- وحيث أن هذا النعي غير سديد ، ذلك لأن المقرر في حكم المادة (335) من قانون المرافعات إن الأحكام وأوامر الأداء الصادرة في المسائل التجارية قابلة للتنفيذ المعجل فور صدورها وبقوة القانون بشرط الكفالة وأجازت المادة (337) من نفس القانون لمحكمة الاستئناف بناءً على طلب من المحكوم عليه أن تحكم بوقف التنفيذ المعجل إذا كان يخشى منه وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه فيما لو ألغى الحكم ويجب على المحكمة أن تنظر في طلب وقف التنفيذ بإجراءات القضاء المستعجل.

- ولما كان ذلك وحان الحكم الابتدائي قد صدر في مسألة تجارية وقدم المحكوم له ضماناً بنكياً يضمن للمحكوم عليه (الطاعن) يونايتد بنك لمتد بحقوقه في حالة إلغاء الحكم الابتدائي المطعون فيه بالاستئناف لذلك يكون الحكم الابتدائي المذكور قابلاً للتنفيذ المعجل فور صدوره بقوة القانون ، ولا يجوز إيقاف تنفيذه إلا إذا كان يخشى منه وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه فيما لو ألغي الحكم .

ولما كان تقدير وقوع الضرر الجسيم يدخل في سلطة قاضي الموضوع بلا معقب عليه من المحكمة العليا طالما أقام قضاءه على أسباب سائغة تبرر النتيجة التي انتهى إليها ومن ثم فغن قضاء الحكم المطعون فيه برفض طلب وقف التنفيذ تأسيساً على ما ذكره في حيثياته بأن المحكوم عليه قدم خطاب ضمان بنكي يضمن للمحكوم عليه (طالب وقف التنفيذ) حقوقه في حالة إلغاء الحكم الابتدائي المطعون فيه بالاستئناف على أن يتم تجديد مدة خطاب الضمان البنكي حتى صدور حكم الشعبة في الطاعن عليه بهذا السبب حتى صدور حكم الشعبة في الموضوع فإن هذا القضاء قد جاء موافقاً للشرع والقانون في النتيجة التي انتهى إليها مما يجعل نعي الطاعن عليه بهذا السبب غير قائم على أساس من القانون بما يوجب رفضه .

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضتي الطعن بالنقض والرد عليهما واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 3/7/1426هـ الموافق 88/2005م المقيد برقم (1295) فإن الطعنيين يكونان مقبولين شكلاً .

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعن/...................على الحكم المطعون فيه بأنه أخطأ في تطبيق القانون والقواعد العامة في الإثبات عندما قضى بتعديل الفقرة الأولى من الحكم الابتدائي ، ذلك لأن الطاعن قد احتكم إلى ضمير خصمه (المدعى عليه) وطلب منه اليمين الحاسمة أمام محكمة أول درجة وبنكوله ثبت حق الطاعن بذمة المطعون ضده قيمة (1500) كيس قمح البالغة (2,700,000)ريال و غير صحيح أن محكمة أول درجة لم تفصح بوضوح عن موقفها من تقرير المعمل الجنائي كونها قد أوضحت ما ذبت إيه في قضائها الذي جاء موافقاً للشرع والقانون.

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه بالإطلاع على حيثيات الحكم الابتدائي يتبين أن المحكمة الابتدائية لم تطمئن إلى تقرير المعمل الجنائي وبينت سبباً لذلك في حكمها بأنه مهزوز ومشوش ولا يحسم الموضوع بصفة قاطعة ، ومعلوم قانوناً أن لمحكمة الموضوع مطلق الحق في تقدير ما أدلى به الخبير فلها أن تحكم بما يخالفه ذلك لأنها لا يمكن أن تقضي بغير ما تقتنع به ، ويرتاح له ضميرها ولا معقب عليها في ذلك من المحكمة العليا طالما أقامت قضاءها على أسباب سائغة كما هو الحال في هذه القضية، ناهيك ، كون المدعي نفسه قد طلب اليمين الحاسمة من المدعى عليه وارتكن في ذلك إلى ذمة المدعى عليه ، الأمر الذي يجعل قضاء الحكم المطعون فيه بتعديل الفقرة الأولى من الحكم الابتدائي غير قائم على أساس من القانون بما يوجب نقضه .

ومن حيث ما ينعاه الطاعن/.................... على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون عندما قضى بتحليفه اليمين المتممة مع أنه مدعى عليه واليمين المتممة لا توجه إلا للمدعي لاستكمال بينته الناقضة .

وحيث أن هذا النعي في محله ذلك أن الثابت من حيثيات الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قوله أنه نظرا لثبوت قيد مبلغ ثمانمائة ألف ريال في دفتر المدعي وعدم وجود استلامات بها من المدعى عليه وعم وجودها في فاته، لذل قررت المحكمة أخذ اليمين المتممة تطبيقاً لنص المادتين (147،145) إثبات والمادة (41) تجاري ، وهذا القضاء قد جاء مخالفاً للقانون ذلك لأن اليمين المتممة لا توجه إلا للمدعي لإتمام بينته الناقصة ولا توجه للمدعى عليه .

ولما كان الثابت من تقرير المحاسب القانوني ص26 أن المدعي قد سجل في دفاتره التجارية لصالح المدعى عليه المبالغ التالية :

(300,000) : ريال المورد نقداً بتاريخ 5/5/2001م .

(400,000) : ريال المورد نقداً بتاريخ 21/5/2001م .

(100,000) : ريال المورد نقداً بتاريخ 11/6/2001م .

وحيث أن هذا القيد يعتبر حجة على المدعي وفقاً للمادة (39) من القانون التجاري التي اعتبرت الدفاتر التجارية الإلزامية منتظمة كانت أو غير منتظمة حجة على صاحبها التاجر ، ومن ثم فلا حاجة لإلزام المدعى عليه بحلف اليمين المتممة ، ذلك لأن قيام المدعي بقيد المبالغ المذكورة لصالح المدعى عليه هو إقرار منه باستلام تلك المبالغ من المدعى عليه .

لذلك يكون قضاء الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي بإلزام المدعى عليه بحلف اليمين المتممة قد جاء مخالفاً للقانون بما يوجب نقضه .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 10/7/1426هـ الموافق 15/8/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً.

إما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع من قبل الدائرة التجارية على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى في السبب الأول من طعنه أن الحكم الاستئنافي صدر مخالفاً للشرع ولمضمون عقد الإيجار إذ نص في البند الثاني من العقد انه قابل للتجديد مدة مماثلة أي أن العقد يتجدد تلقائياً بنفس المدة وبالإيجار السابق طالما لم يتم التنبيه على المستأجر بالإخلاء قبل شهرين من انتهاء العقد وأنه تم تزكية ذلك باستلام المؤجر مبالغ مالية من الفترة اللاحقة للعقد وبرجوع الدائرة إلى هذا النعي وإلى الحكم المطعون فيه وإلى ما تضمنه عقد الإيجار نجد أن الحكم المطعون فيه لم يصدر مخالفاً لمضمون عقد الإيجار كما نعى الطاعن فعقد الإيجار قد تضمن في البند الثاني منه أن مدته ثلاث سنوات قابل للتجديد لمدة مماثلة كما أول ، ما لم يحصل تنبيه من أحد الطرفين إلى الآخر كتابياً قبل شهرين على الأقل ، كما جاء في البند الثالث من العقد:- على الطرف الثاني إخلاء العين لمؤجرة عليه عند نهاية المدة المحددة أعلاه إلا إذا وافق الطرف الأول على تجديد العقد-، ومن هنا نجد أن عقد الإيجار قد حدد بمدة ثلاث سنوات مما لا ينطبق عليه ما جاء في المادة (743) من أن تحدد المدة للمطاعم والفنادق بخمس سنوات وهذا هو ما تنبهت إليه الشعبة حيث أشارت في حيثيات حكمها خطأ محكمة أول درجة في اعتبار مدة العقد لخمس سنوات وأنه شاب الحكم الابتدائي في هذه الجزئية الفساد في الاستدلال لخروجه عن مقتضى نصوص عقد الإيجار كما أن الشعبة قد تبين لها أيضاً أنه لم يجر من المؤجر تجديد صريح أو ضمني لما بعد المدة المنصوص عليها في العقد إذ جاء في البند الثالث من العقد كما سبق ذكره أن على المستأجر إخلاء العين المؤجرة عند نهاية المدة المحددة إلا إذا وافق الأول على تجديد العقد وهو ما لم يتم ، الأمر الذي حدا بالشعبة إلى اعتبار الفترة الممتدة من بعد انتهاء العقد حتى 28/1/2003م امتداد للعقد لتخللها مفاوضات تجديد العقد وتحديد الإيجار والذي انتهى بطلب الإخلاء مما يسري على فترة الامتداد الإيجار السابق المحدد بالعقد بمبلغ مائة وعشرة ألف ريال وبهذا فإن نعي الطاعن بأن الحكم الاستئنافي قد صدر مخالفاً للشرع ولمضمون عقد الإيجار نعي في غير محله ، أما نعي الطاعن بأن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون المدني مخالفاً المادة (292 ) فقرة (أ) إذ أجاز القانون للقاضي الاستعانة بأهل الخبرة وأن تقدير القاضي للاجرة بمائتين ألف ثم بثلاثمائة ألف هو مخالفة للقانون لأن الأجرة غير قابلة للتقدير ، فإن الرد على ذلك بأن القانون لا يلزم المحكمة بالاستعانة بالخبرة وإنما جعل ذلك جوازي لها خاصة وأن الشعبة قد وصلت إلى قناعة بأن ما يستحقه المؤجر من أجرة للعين المؤجرة بعد إنهاء العقد ومن تاريخ 28/1/2003م وما بعدها هو مائتين ألف ريال للشهر الواحد.

أما ما جاء في السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه صدر مخالفاً للثابت بالأوراق والمستندات ولا قرار المؤجر بمجلس القضاء فالطاعن لم يقدم كل المستندات الخاصة باستلام المؤجر أمام المحكمة الابتدائية من تاريخ 1/6/99م إلى 1/5/2002م واكتفى بتقديم سند بمبلغ (850) ألف ريال محرر بتاريخ 1/10/2002م إيجار من بداية 1/5/2002م وبذلك فالعقد جدد مدة مماثلة وبالعودة إلى هذا النعي وإلى ما جاء في الحكم الابتدائي والحكم المطعون فيه نجد أن المحكمة الابتدائية قد ذكرت ذلك المستند كما أن الشعبة قد سردت وبالتفصيل كل المستندات المقدمة من قبل الطاعن سواءً ما قدم أمام المحكمة الابتدائية أو أمامها ذاكرة من تاريخ كل مستند وكلها لا تسعف الطاعن بأن ما سلمه من مبالغ يعتبر تجديداً للعقد مدة مماثلة فقد سبق القول بأنه قد جاء في البند الثالث من العقد بأن على الطرف الثاني إخلاء العين عند نهاية المدة المحددة إلا إذا وافق الطرف الأول وقد تبين عدم موافقة المؤجر لا صراحة ولا ضمناً على تمديد العقد لفترة لاحقه ، إضافة إلى ذلك فإن من الأحكام العامة للعقود التي ترد على المنفعة كما في المادة (711) بأنه ينتهي الإيجار بانتهاء المدة المتفق عليها في العقد دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار ..

السبب الثالث : مخالفة الحكم المطعون فيه قانوناً المرافعات ولقصوره في التسبيب وتناقض الحكم أسباباً ومنطوقاً فإن هذا النعي مخالف للواقع فالحكم الاستئنافي قد جاء مسبباً تسبيباً كاملاً ولم تجد الدائرة أي تناقض بين أسباب الحكم ومنطوقة، أما قوله بأن الشعبة لم تفصل في الدفع بعدم الصفة لأن الدعوى رفعت من غير ذي صفة وهو وكيل المدعي فإن هذا النعي أيضاً في غير محله لأنه من حق الخصم أو وكيله أن يرفع الدعوى فالمادة (74) مرافعات قد نصت بأنه لا ينتصب أحداً خصماً عن غيره بصفته ممثلاً عنه في الدعوى التي تقام إلا بوكالة أو ولاية أو وصاية كما أنه قد جاء في الباب الثالث في كيفية رفع الدعاوى في المادة (104) مرافعات بأنه يجب أن تتضمن العريضة البيانات التالية من بينها ما جاء في الفقرة السابعة وهو توقيع المدعي أو وكيله على عريضة الدعوى .

أما ما جاء في السبب الخامس: وهو مخالفة الحكم الاستئنافي للقانون كونه حكم بما لم يطلبه الخصوم مما يستوجب نقضه حين قضى بإلزام المستأجر بتسليم ما ورد في تقرير الخبير فإن هذا النعي أيضاً في غير محله وذلك بأن المستأجر بذلك وتسليم العين المؤجرة سليمة وفقاً للعقد وهو ما حدا بالشعبة إلى تعيين خبير لمعرفة ما أحدثه المستأجر من أضرار في تلك العين وبهذا فإن نعي الطاعن بأن الشعبة قد حكمت بما لم يطلبه الخصوم نعي في غير محله .

هذا وبناءً على ما سلف تضمينه من تقرير اشتمل على خلاصة وقائع وإجراءات القيمة والأحكام الصادرة فيها وعلى الطعن والرد عليه واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 3/8/1426هـ الموافق 6/9/2005م فإن الطعن يعتبر مرفوعاً من ذي صفة ومصلحة على ذي صفة مستوفياً أوضاعه الشكلية فيكون مقبولاً شكلاً .

وحيث أن الطعن قد أقيم على أربعة أسباب تنعي الطاعنة بالسببين الثاني الثالث منها على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون وأخطأ في تطبيقه عندما قضى بقبول الطلب العارض المقدم من المدعى عليها ( المطعون ضدها) والمتعلق بعقد التوريد أو المناقصات مع أن الاتفاقية الموقعة بنين الطرفين في 27/1/2002م قد حسمت النزاع المرتبط بتلك العلاقة وأصبحت الشركة المدعى عليها بموجب هذه الاتفاقية مدينة للشركة المدعية ( الطاعنة ) بمبلغ (52) ألف دولار أمريكي وأن تلك الاتفاقية قد تم تنفيذها وأفرج عن البضاعة والطلب العارض المقدم من الشركة المطعون ضدها لأن كل واحد منهما قائم على سبب مستقل عن الآخر.

وحيث أن هذا النعي مرود ذلك أنه وبالرجوع إلى أوراق هذه القضية يتبين أن الطرفين المتنازعين لا ينكران وقوع الاتفاقية قد حسمت النزاع السابق المرتبط بعقود التوريد وبموجبها تكون الشركة المطعون ضدها ملزمة بدفع مبلغ وقدرة (52) ألف دولار أمريكي ، بينما تدعي الشركة المطعون ضدها بأن الشركة الطاعنة لا تستحق المبلغ المذكورة في الاتفاقية ما لم تقم تسليم البضاعة الناقصة وأنها على استعداد بسداد ذلك المبلغ حال استلام البضاعة الناقصة .

وحيث أنه وبالروع إلى الاتفاقية المذكورة المؤرخة 27/1/2002م نجدها تنص على ما يلي :

الطرف الأول الطرف الثاني شركة ................./ شركة/............... ويمثلها/ ........................... مديرها العام/................

اتفق الطرفان على ما يلي :

1) يتم تسديد الديون المستحقة للطرف الأول بمبلغ عشرة آلاف دولار شهرياً ابتداءً من 15/فبراير/2002م .

2) يسلم المبلغ إلى الضمين الأخ/............... الذي ضمن بالإفراج عن البضاعة الخاصة بشركة/..............

3) المبلغ المقرر على الشركة مبلغاً وقدره اثنان وخمسون ألف دولار أمريكي يسدد حسبما جاء في الفقرة الأولى تحت توقيع الطرفين والشهود/................. و.................

وتعميد المحافظ بتاريخ 27/1/2002م .

ولما كان ذلك وبإمعان النظر في البند ثانياً من الاتفاقية يتبين بأن الشركة الطاعنة ملزمة بتسليم البضاعة الخاصة بشركة/.................. هو مبلغ وقدره اثنان وخمسون ألف دولار أمريكي تلتزم الشركة بتسديدها بواقع عشرة آلاف دولار شهرياً ومن ذلك يتضح بأن الاتفاقية الموقعة بين الطرفين هي من العقود الملزمة للجانبين يكون التزام المتعاقد سبباً لالتزام المتعاقد الآخر ويترتب على ذلك أنه لا يجوز للمتعاقد أن يطلب من المتعاقد الرد تنفيذ التزامه ما لم يكن هو قد قام بتنفيذ التزامه ، فإن لم يكن قد قام بتنفيذه وطلب من خصمه أن ينفذ التزامه كان للأخير الحق في الامتناع عن تنفيذ التزامه حتى يوافيه المتعاقد الآخر بما التزم به ويكون له حبس لعين في يده تبعاً لذلك المادة (225) مدني .

وحيث أن الشركة الطاعنة تدعي بأنها قد قامت بتنفيذ التزامها وأفرجت عن البضاعة بمعرفة وضمانات من تم الصلح بمعرفتهم وأستدلت بالمذكرة الموجهة من محافظ محافظة عدن الابتدائية التجارية أفادهم فيها بأن شركة/....... قد قبلت ضمانته وسلمت البضاعة لشركة/............. أحواض السفن وقد استلمت هذه الأيرة البضاعة محل الاتفاقية من شركة/............ في حينه .

وحيث أن هذا الإدعاء قد ناقشته محكمة الموضوع وقضت برفضه استناداً إلى ما ذكرته في حيثيات حكمها بأن هذا الخطاب ليس إلا إدعاء مثله مثل إدعاء الشركة بتوريد تلك الأجهزة الناقصة وهو بحاجة إلى دليل يؤكده ويعززه كبيان بوليصة الشحن أو بيان جمركي أو أية وثائق أخرى تؤكد وصول البضاعة أو تسليمها إلى المدعى عليها وهو ما لم تقدمه المدعية سواء أمام محكمة أول درجة أو الاستئناف.

وحيث أن لمحكمة الموضوع وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة السلطة التامة في تقدير ما يقدم إليها من الأدلة والمستندات وترجيح ما تضمن إليه دون رقابة عليها في ذلك من المحكمة العليا طالما أقامت قضاءها على أسباب سائغة ، وحيث أن ما أورده الحكم المطعون فيه في حيثياته سائغاً وله أصل ثابت في الأوراق لذلك فإن إدعاء الشركة الطاعنة بتسليم البضاعة إلى الشركة المدعى عليها ليس له ما يؤيده ، الأمر الذي يجعل قضاء الحكم المطعون فيه برفض هذا الإدعاء للأسباب التي استند إليها قد جاء موافقاً للقانون ويكون نعي الطاعنة عليه بالسببين الثاني والثالث غير قائم على أساس بما يوجب رفضه ..

ومن حيث ما تنعاه الطاعنة في السبب الرابع من أسباب الطعن بالنقض على الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون عندما قضى بإلزام الشركة لمدعية (الطاعنة) بتسليم بقية المعدات المتعهد بتوريدها للمدعى عليها ذلك لأن المدعى عليها لم تتقدم بأية دعوى أو خصومة في مواجهة الشركة الدائنة (الطاعنة).

وحيث أن هذا النعي قد سبق إثارته أمام محكمة الاستئناف التي قضت برفضه استناداً إلى ما ذكرته في حيثيات حكمها بأن المادة (199) من قانون المرافعات قد أجازت للمدعى عليه أن يقدم من الطلبات العارضة ما يترتب عليه ألا يحكم للمدعي بطلباته كلها أو بعضها أو أن يحكم له بها مقيدة بقيد لمصلحة المدعى عليه وهو ما ينطبق على الطلب العارض المقدم من المدعى عليها بجلسة المحكمة وبحضور محامي المدعية .

وحيث إنما ذكره الحكم المطعون فيه في حيثياته موافقاً للقانون ، ذلك لأن الطلبات العارضة المقدمة من المدعى عليها يجب على المحكمة الفصل فيها مع الدعوى الأصلية ، كما أوجبت ذلك المادة (203) من قانون المرافعات بأن على المحكمة الفصل في موضوع الطلبات العارضة مع الدعوى الأصلية ، لذلك فإن قضاء الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه بالفصل في الطلب العارض المقدم من المدعى عليها لا يكون قد أخطأ في تطبيق الفانون مما يجعل نعي الطاعن على الحكم المطعون فيه بهذا السبب غير قائم على سند من القانون بما يوجب رفضه .

ومن حيث ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون عندما قرر بأن التكليف بالوفاء لا يكون إلا بالبريد المسجل مع علم الوصول وما لم يكن فهو باطل فإنه وبالرجوع إلى المادتين (265،264) من قانون المرافعات يتبين بأن التكليف بالوفاء لا يشترط لصحته أن يتم بالبريد المسجل مع علم الوصول وإنما يجوز تكليفه بأي وسيلة يتحقق بها علم المكلف بالوفاء لذلك فإن نعي الطاعن بهذا السبب وإن كان صحيحاً إلا أنه لا يؤثر على الحكم موضوع الطعن في نتيجته التي خلص إليها بتأييد الحكم الابتدائي في إجراءات نظر الدعوى إلى أن أصدرت حكمها في موضوعها ولم يكن قد صدر في خصومة أمر الأداء .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 3/8/1426هـ الموافق 6/9/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى في السبب الأول من طعنه أن الشعبة قد خالفت القانون لقبولها دعوى البطلان بد فوات الميعاد القانوني لرفعها خلافاً لنص المادة (275) مرافعات وبالعودة إلى هذا النعي وإلى ملف القضية نجد أن المحكم قد صدر بتاريخ 20/7/2004م بموجب محضر الاستلام الذي تم أمام الشعبة وأن دعوى البطلان قد قدمت بتاريخ 25/7/2004م وعليه فإن نعي الطاعن بأن الشعبة قد خالفت القانون لقبولها دعوى البطلان بعد فوات الميعاد نعي في غير محله .

أما ما جاء في السبب الثاني بخطأ الشعبة حين قبلت دعوى البطلان مع أن الطرفين قد اتفقا في اتفاقية التحكيم على أن يكون التحكيم نهائياً وملزماً ولا رجعة فيه فإن هذا النعي أيضاً في غير محله وذلك لأن الحق في رفع دعوى البطلان لا ينشأ إلا بعد صدور حكم المحكم ولذا فإن الاتفاق المسبق في وثيقة التحكيم على أن يكون الحكم نهائياً وباتاً لا يحول دون رفع دعوى البطلان وذلك ما استقر عليه قضاء هذه الدائرة .

أما ما جاء في ثالثاً : من أسباب الطعن بأنه تقدم بدفع بعدم قبول دعوى البطلان لتقديمها بعد فوات الميعاد إلا أن المحكمة لم تلتفت إلى هذا الدفع حيث حكمت في الدعوى قبل الفصل في الدفع فإن هذا النعي يخالف الواقع حيث أن الشعبة قد فصلت في الدفع بعدم قبوله كما هو ثابت بحيثيات ذلك الحكم .

أما ما جاء في السبب الرابع: وما بعده بأن أحكام المواد التي استند إليها الحكم المطعون فيه لا تنطبق على إلغاء حكم التحكيم وقبول دعوى البطلان وأن المحكم لم يخالف النظام العام ولم يتبع إجراء خاطئ حتى يترتب على إجراءاته البطلان فإن هذا النعي هو ما يلزم النظر إليه بعين فاحصة ، إذ بالعودة إلى الحكم المطعون فيه نجد أنه قد جاء في حيثياته ما يلي : ….

وهيئة الشعبة ترى أنه وإن كانت أسباب الدعوى قد استندت في النعي على الحكم إلى العديد من نصوص قانوني المرافعات والتحكيم إلا أنها لم تبين بوضوح أوجه المخالفة التي تنطبق عليها تلك النصوص ومع ذلك فإنه من الجلي للمطلع على الحكم أنه يفتقر إلى أبسط إجراءات التقاضي إلى آخر تلك الحيثيات وهنا يبدأ التسائل كيف أن دعوى البطلان لم تبين بوضوح أوجه المخالفة التي تنطبق عليها النصوص التي استند عليها مدعي البطلان حسب قول الشعبة ومع ذلك يحكم بقبولها وإلغاء حكم التحكيم مع أنه من أبسط واجبات الشعبة أن توضح المحكمة أوجه المخالفة التي اعترت حكم المحكم وأن تناقش كل سبب من أسباب دعوى البطلان موضوعاً وإلغاء حكم المحكم .

مع العلم أنه كان يتوجب على الشعبة العودة إلى بنود اتفاق التحكيم الصادر للمحكم/……………….خاصة ما جاء في ثالثاً من ذلك الاتفاق وهو التزام الطرفين على تسليم جميع المستندات والحسابات والمحاضر السابقة الخاصة بالقضية والتي تم التواصل إليها من قبل المحكمين السابقين والتي تم التوقيع عليها من قبل الطرفين .

وحيث تبين للدائرة أيضاً أن الشعبة قد عابت على حكم المحكم في حيثياتها بأنه يفتقر إلى أبسط الإجراءات من دعوى وإجابة وغير ذلك مع إنها هي التي لم تلتزم بذلك فحكمها المطعون فيه قد جاء بالمخالفة لنص المادة (292) مرافعات التي أوجبت أن يشتمل الحكم على جملة من البيانات ومنها ما جاء في الفقرة (6) بأن يذكر نوع القضية ورقمها ووقائع النزاع وطلبات الخصوم و دفوعهم وكامل أدلتهم وأسنانيدهم القانونية والواقعية وبعد ذلك يأتي منطوق الحكم وأسبابه كما جاء في الفقرة السابعة من تلك المادة إلا أن الحكم المطعون فيه لم يتقيد بما ذكر في تلك المادة إذا بدأ بالحيثيات والمنطوق فقط ، وهو ما يستلزم معه نقض الحكم وإعادته للشعبة لبحث أسباب دعوى البطلان والتمعن في بنود اتفاق التحكيم ثم الحكم على ضوء ذلك .

وعليه

بناءً على قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 9/8/1426هـ الموافق 12/9/2005م .

وأما في الموضوع : فإنه بعد إطلاع هذه الدائرة على سائر أوراق هذه القضية وجدنا أن الطاعن ينعي على الحكم الاستئنافي انه أخطأ في تطبيق القانون من حيث أنه طبق القانون رقم (19/92م) على واقعة الإيجار التي بدأت وانتهت في ظل القانون المذكور الذي ألغي بالقانون رقم (14/2002م) وأن القانون المدني الأخير هو الواجب التطبيق في دعوى طلب إخلاء محل النزاع .

وبتمعن هذه الدائرة وجدنا أن طعن الطاعن فيما ذكر كان في محله ذلك أن المادة رقم (755/مدني) نافذ قد نصت على أن (المؤجرات السابقة تسري عليها أحكام هذا القانون) فهذا النص صريح بأن المؤجرات السابقة على صدور هذا القانون تسري عليها أحكام هذا القانون كما أن هذا النص منطبق على هذه الواقعة المنظورة ومانع من تطبيق القانون القديم المذكور وذلك على واقعة الإيجار التي كانت قائمة بين الطاعن والمطعون ضده ثم أنها انتهت وبانتهائها انتهى عقد الإيجار عملاً بأحكام المادة (746) مدني وبذلك الانتهاء أصبح لزاماً على المستأجر إخلاء العين المؤجرة وإلا اعتبر غاصباً كما جاء في المادة (748) مدني فهذه النصوص الصريحة لا تحتمل تأويلاً ولا تكلفاً في البحث عن أدلة أخرى مثال ما ذهبت إليه الشعبة التجارية المطعون فيه حكمها ، الأمر الذي يستوجب معه قبول الطعن ونقض الحكم الاستئنافي لخطأه في تطبيق القانون باستناده إلى قانون ألغي بقانون لاحق له ولكن الحكم أقر ضمناً استمرار العمل بعقد إيجار منتهي بانتهاء مدته ولم يجدد.

وحيث أن ما نعاه الطاعن من أن المحكمة الاستئنافية عندما قررت عدم احتياج المالك المؤجر للعين المتنازع على منفعتها معللة ذلك بأن المالك يتملك دكاناً آخر بجوار العين محل النزاع وأن الشعبة التجارية بنت حكمها على غير الواقع ذلك بأن المالك لو كان مضطراً لتشغيل هذا المحل محل النزاع لما أجر الدكان الذي بجواره ولكان أبقاه غير مؤجر وسلمه لابنه للعمل في فهذا النعي على الحكم في محله أيضاً ، ذلك أن القانون المدني في مادته (749) قد حصر الحالات التي يجوز للمؤجر أن يطلب من المستأجر تخليه العين المؤجرة في خمس حالات ولم يأت من ضمنها حالة ما إذا كان المؤجر محتاجاً لتشغيل محله بل أنه سكت عن تلك الحالة التي كان عالجها القانون الأسبق الذي ألغي بالقانون الجديد ، فإثارة تلك الحالية بدون مستند من القانون لا يعول عليها ، هذا بالإضافة إلى أن عقد الإيجار منتهياً غير قائم ، الأمر الذي يستوجب قبول الطعن ونقض الحكم الاستئنافي لبنائه على خطأ في تطبيق القانون.

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 3/8/1426هـ الموافق 6/9/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه بالبطلان لعدم تضمين وكالة شركة (…………) للمدعية بالمنازعة واتخاذ الإجراءات ضد من يقوم بالتقليد والتزوير لعلاماتها والمطالبة بالتعويضات وما إلى ذلك من الإجراءات التي تضمنتها تلك الوكالة فإن هذا النعي في محله حيث أن المتصفح لمحتويات الملف الابتدائي والاستئنافي يجد

أولاً في الملف الابتدائي صورة مستند مؤرخ 8/5/2001م عليه العنوان التالي تنبني شركة صناعات (…………) المحدودة ، شارع كنج الكبير شمال برمنجهام مضمونه كالتالي إلى من يهمه الأمر في اليمن إننا نحن هنا نؤكد بأن مؤسسة/…………….في اليمن مفوضة من قلبنا لاتخاذ الإجراءات الضرورية نيابة عنا ضد المنتوجات المزيفة باسم (…………) الموجودة في اليمن ، ويشمل هذا التفويض الإجراءات من خلال المحاكم وما يتبعها من تدمير ،وبأعلى هذا المستند شوهد أصل الترجمة في جلسة 2/6/2001م ومختوم بختم المحكمة التجارية بعدن ، كما يوجد في الملف الاستئنافي صورة مستند آخر جاء فيه التالي – تبين ( إلى من يهمه الأمر نشهد بان مؤسسة/…………….في اليمن مخولة لاتخاذ أي إجراء قانوني تحت مسئوليتنا ضد من يزور منتجات شركتنا في اليمن وله الحق باستلام أية تعويضات من المستوردين والموزعين ، وهذا التخويل يشمل المقاضاة عبر المحاكم وما قد يترتب عليه من إتلاف للمنتجات المزورة الموجودة في اليمن الخاص بشركة تبين، وعليه فإن كان لزاماً على هيئة الحكم في الشعبة أن تت عرض لهذا المستند وتناقشه خاصة وإنها محكمة موضوع إذ جاء في المادة (288) مرافعات يطرح الاستئناف القضية المحكوم فيها أمام محكمة الاستئناف للفصل فيها من جديد في الوقائع والقانون كما جاء في (ج) من هذه المادة انه يجب على محكمة الاستئناف أن تنظر القضية المستأنفة على أساس ما يقدم من دفوع وأدلة جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام حكمة أول درجة وبما أن الشعبة التجارية لم تتعرض لهذين المستندين ، الأمر الذي يكون فيه مخالفة لما نصت عليه المادة (288) مرافعات سالفة الذكر مما يستلزم معه نقض الحكم المطعون فيه وإعادته إلى الشعبة التجارية بمحافظة عدن لتقول رأيها القانوني في المستندين المذكورين وبما أن الأمر كذلك وبما أن الدائرة التجارية قد نقضت الحكم فإنه يغنيها عن التعرض لبقية الأسباب التي تدور في مجملها في حق الطاعنة في الدفاع عن علامة الشركة (…………)وفي توفر المصلحة في رفع الدعوى والحجز التحفظي وغيره من الإجراءات .

وعليه

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة لطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص لطعون الصادر بتاريخ 9/8/1426هـ الموافق 12/9/2005م فإن لطعن يكون مقبولاً شكلاً .

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالبطلان لصدور لغير ذي صفة لأن الدعوى تم تقديمها من غير ذي صفة لأن الدعوى تم تقديمها من غير ذي صفة لأن الموكل للمحامي لا تنطبق عليه نص المادة (117) مرافعات … الخ.

وحيث أن هذا لنعي غير سديد ، ذلك لأن الثابت من الأوراق أن/....................... هو الوكيل الشرعي لورثة/................... يوجب الوكالة المحررة له من الورثة المذكورين بقسم الأموال المدنية في القنصلية العامة للجمهورية اليمنية بجدة المملكة العربية السعودية رقم (167/843/96) وتاريخ 14/4/1996م وذلك ليكون وكيلاً عنهم أمام المحاكم والدوائر الحكومية وله الحق في تعيين من ينوب عنه في ذلك ليكون وكيلاً عنهم أمام المحاكم والدوائر الحكومية وله الحق في تعيين من ينوب عنه في ذلك ، وبناءً عليه وكل الوكيل المذكور الأخ/............... وكلاً مفوضاً يقوم بمراجعة جميع الدوائر الحكومية والمحاكم والجهات الرسمية وله حق التوقيع عنه وعن جميع الورثة وله حق البيع والشراء وإقامة الدعوى والمرافعة والمدافعة .

والرفض والقبل وحضور الجلسات والتوقيع على الوثائق ويقوم مقام موكله في كل شيء واستكمال جميع الإجراءات اللازمة وتوكيل من يراه مناسباً بموجب هذه الوكالة .

واستناداً إلى ذلك وكل الأخ/...................... الأستاذ المحامي/.................. في الحضور والمثول أمام ميع الجهات الرسمية وغير الرسمية وكذا المحاكم بمختلف درجاتها والنيابة العامة وأقسام الشرطة وجميع الدوائر والمؤسسات ذات الاختصاص ..الخ.

ولما كان ذلك فإن حضور المحامي رأفت/................... جلسات المحاكمة لا يتعارض مع نص المادة (117) من قانون المرافعات وإنما جاء منسجماً معها ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه قد صر لذي صفة مما يجعل نعي الطاعنين على الحكم المطعون فيه بهذا السبب غير قائم على أساس من القانون بما يوجب رفضه .

ومن حيث ما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالبطلان لمخالفته النظام العام لأن دعوى الاسترداد والحيازة ورد المغصوب هي من الدعاوى التي تعقد الاختصاص بنظرها للقضاء المدني وليس التجاري ، وحيث أن هذا النعي غير سديد أيضاً ذلك لان الثابت من الأوراق أن النزاع بين أطراف القضية يتعلق بالمحل التجاري المسمى مركز ……………… وهو المحل الذي يبيع فيه الطاعن بضاعته وكان الثابت من الأوراق أن أطراف القضية تجاراً .

وحيث أن الأصل في عقود التاجر والتزاماته أن تكون تجارية إلا إذا اثبت تعلق هذه العقود والالتزامات بمعاملات مدنية .

وحيث أن الطاعن لم يثبت هذا الاستثناء وكان النزاع يتعلق بإيجار المحل التجاري وهو مرتبط بأعمال التاجر التجارية لذلك فإن الاختصاص بنظر هذه القضية ينعقد للقضاء التجاري وليس للقضاء المدني كما ذهب إليه محامي الطاعنين مما يجعل نعيه على الحكم المطعون فيه بهذا السبب غير صحيح بما يوجب نقضه.

ومن حيث ما ينعاه الطاعن في بقية أسباب الطعن بالنقض على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون والقصور في التسبيب عندما قام بتأويل شهادة الشهود بخلاف ما جاء فيها حيث أكدت شهادة الشهود على وجود الشراكة بين الطاعنين ومعهم شريكهم الثالث/.................. بالبضاعة وكذا بالانتفاع بالمحل المسمى مركز (...........) ، ونظراً لعدم وجود عقد إيجار مكتوب مع الطاعنين زعم وكيل المطعون ضدهم أن العلاقة الايجارية كانت مع الطاعن الأول/...................... وتجاهل الثاني/.................. من تعامله المباشر معه في المحل كأصيل ، والثابت أن المحكمة لم تحقق من وجود عق إيجار مكتوب من عدمه حتى يتم التنازل عنه ، وأن استناد الحكم المطعون فيه في قضائه إلى المذكرة المحررة من الطاعن الأول/والموجهة إلى وكيل المطعون ضدهم يشعره فيها برغبته في إعادة المحل إليه فإن ما جاء في هذه المذكرة ليس حجة على الطاعن الثاني/.................. ذلك لأنه لا يجوز قانوناً للطاعن الأول/................ التنازل عن المحل وإعادته إلى ملاكه دون موافقة بقية شركائه فيه الذين لهم حق الانتفاع به كما أن المحكمة لم تقم بتوجيه اليمين لوكيل المطعون ضدهم بشأن اتفاق معهم كما هو ثابت في عريضة استئنافهم أمام المحكمة الاستئنافية .

وحيث أن هذه المناعي قد سبقت مناقشتها أمام الشعبة التجارية بمحكمة استئناف م/عدن التي قضت برفضها استناداً لما ذكرته في حيثيات حكمها بأن العلاقة الايجارية في العين المؤجرة قائمة بين المستأنف الأول ( الطاعن الأول).................... وبين وكيل المستأنف ضدهم ( المطعون ضدهم) وذلك استناداً إلى المستند قم (5) الذي هو عبارة عن سند قبض موقع من وكيل المستأنف ضدهم باستلامه الإيجار من المستأنف الأول ولم تكن قائمة بين وكيل المستأنف ضدهم والمستأنفين الأول والثاني أو باسم المستأنف الثاني بمفرده نظراً لعدم وجود سند قبض باسمهما ، ونظراً لأن المستأنف الأول/................ حرر مذكرة لوكيل المستأنف ضدهم أعاد بموجبها العين المؤجرة إلى ملاكها فإن عقد الإيجار يكون قد انتهى برضى واتفاق أطرافه استناداً للمادة (73) من القانون المدني وبانتهاء عقد الإيجار وجب على المستأجر إخلاء العين المؤجرة طبقاً لمادة (716) مدني .. الخ .

وحيث أنه لا ينشأ عن الطعن بالنقض للمرة الأولى إعادة طرح النزاع في موضوعه أمام الحكمة العليا التي تقتصر سلطتها على البث في موافقة الحكم المطعون للقانون أو خروجه عنه ، وكان ما ذكره الحكم المطعون فيه في حيثياته سائغاً له أصل ثابت في الأوراق لذلك فإن قضاءه بتأييد الحكم الابتدائي للأسباب التي استند إليها قد جاء موافقاً للقانون لما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تقرير ما يقدم إليها من الأدلة ، والأخذ بما تطمئن إليه دون رقابة عليها في ذلك من المحكمة العليا طالما أقامت قضائها على أسباب سائغة كما هو الحال في هذه القضية، لذلك تكون مناعي الطاعنين على الحكم المطعون فيه بهذه الأسباب إي مبنية على سند صحيح من القانون بما يوجب رفضها .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 19/8/1426هـ الموافق 22/9/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً.

أما من حيث الموضوع فإن مناعي الطاعن على الحكم الاستئنافي تتمحور حول إدعاء الطاعن مخالفة الحكم الاستئنافي للقانون حينما اعتبر الشيكات أداة وفاء وليست أداة ائتمان ولم يأخذ بعين الاعتبار الاتفاق المؤرخ 16/11/2003م .. الخ وهذا النعي في غير محله ذلك أنه وكما هو معلوم من القانون بالضرورة أن الشيكات أداة وفاء تقوم مقام النقود وليست أداة ائتمان وأن الالتزام الوارد في الشيك هو التزام صرفي مجرد ومستقل عن العلاقة المنشئة له بين الساحب والمستفيد ولذلك فإن مجادلة الطاعن بأن مؤرث المطعون ضدهم لم ينفذ التزاماته بموجب العقد المؤرخ 16/11/2003م وأن التصفية النهائية للحسابات بين الطرفين لم تتم بعد …الخ تضحى على غير أساس من القانون .

ولما كان الحكم الاستئنافي موضوع الطعن قد بين طبيعة الشيك وما يرتبه من حقوق والتزامات بأسباب قانونية سائغة وجاء بالرد المسقط لكل ما يجادل به الطاعن فإنه يكون جديراً بالتنزيه من الخطأ في تطبيق القانون .

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 22/8/1426هـ الموافق 25/9/205م المقيد برقم (1655) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً.

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه بالبطلان لأنه قضى بالسير في إجراءات تنفيذ حكم المحكمين الباطل أصلاً لأنعدام محل التنفيذ قانوناُ حيث لا توجد تعويضات تجارية خاصة بالشراكة التجارية المتعلقة ببقالة……………… التي تمت تصفيتها بتاريخ 27/4/1994م .. الخ .

وحيث أنه وبالرجوع إلى الحكم المطعون فيه وإجراءاته يتبين أن الطاعن قد أثار تلك المناعي أمام الشعبة التجارية التي قضت برفضها استناداً إلى ما ذكرته في حيثيات حكمها بأن تلك المناعي تتعلق بأصل الحق المحكوم فيه ولا تعتبر من منازعات التنفيذ.

وحيث أن ما ذكره الحكم المطعون فيه يتوافق وصحيح القانون ذلك لأن حكم المحكمين المراد تنفيذه قد حاز على قوة الأمر المقضي به لاستنفاده كافة طرق الطعن العادية وغير العادية ، الأمر الذي يجعله حجة بما فصل فيه من الحقوق فلا يجوز قبول دليل ينقض هذه الحجية ، وهذا ما قضت به المادة (159) من قانون الإثبات التي تنص على أن الحكم الحائز لقوة الأمر المقضي به حجة على أطرافه وفي موضوعه وسببه (أصله) قرينة (قانونية) لا يقبل إثبات العكس.

ولما كان ذلك وكان حكم المحكمين المراد تنفيذه قد قضى بإعادة المبلغ المقدم من المدعي/.................. كرأس مال وقدرة مائتان وواحد وعشرون ألف ريال سعودي من رأس مبلغ التعويض من الأمم المتحدة وباقي المبلغ الإجمالي يكون نسبة 25٪ منه أتعاب المدعى عليه/................. و 75٪ الباقي يقسم بين الطرفين المذكورين أعلاه نصفين من جميع مبالغ التعويض الخاصة بالتجارة المذكورة .

وحيث أن ذلك الحكم قد حاز على حجية الأمر المقضي به لاستنفاده طرق الطعن المقررة قانوناً كما سبق القول ، لذلك فلا يجوز للطاعن المجادلة في صحته ولا يقبل منه إثبات عكس ما ورد فيه استناداً إلى المادة (159) إثبات .

وحيث أن الأسباب التي أوردها الطاعن في عريضة طعنه بالنقض كلها تتعلق بالمجادلة في أصل الحق المحكوم به لذلك فلا تعتبر من منازعات التنفيذ الموضوعية ؛ لأنها لا تتعلق بالوفاء بالحق بعد صدور السند الذي قرره (المادة 499) مرافعات ، ومن ثم يكون طعن الطاعن على الحكم المطعون فيه للأسباب التي استند إليها غير قائم على سند صحيح من القانون بما يوجب رفضه .

مع ضرورة التنوية إن على قاضي التنفيذ الالتزام بما ورد في السند التنفيذي وعدم الخروج عنه بحيث يتم اقتضاء الحق المحكوم به لصالح طالب التنفيذ من رأس مبلغ التعويض من الأمم المتحدة الخاص بالتجارة المشتركة بين الطرفين .

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون بتاريخ 7/10/1426هـ الموافق 9/11/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن أهم ما نعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه هو قوله أن ما أورده الحكم المطعون فيه من أن الطاعن لم يعترض على كشوفات الحساب هو اجتهاد في غير محله وأن الطاعن قد ضمن دفاعه أمام محكمة أول درجة وثاني درجة بأن الحساب الجاري بينه وبين المطعون ضدها قد أغلق بتاريخ 29/5/2002م وبرصيد دائن لمصلحة الطاعن وإنكاره لواقعة القيد في الكشف التاسع المقدم من المطعون ضدها كما أنه اعترض وأنكر واقعة القيد الثاني بقيمة الفين كيس قمح بتاريخ 1/11/2002م وحيث يتبين من خلال هذا النعي أن النزاع يدور بين الطرفين حول الحساب الجاري الناتج عن المعاملات التي تمت بينهما حيث تدعي الشركة المطعون ضدها أن الطاعن مدين لها بمبلغ وقدرة ثمانية وثمانون مليون وسبعمائة وواحد وستون ألفاً وثمانمائة وتسعة عشر ريالاً مقابل قيمة مواد غذائية وأن الطاعن لم يسدد من المبلغ المذكور سوى مبلغ ثمانية وخمسون مليوناً وخمسمائة وخمسة وخمسون ألفاً ومائة وأربعة وتسعون ريالاً وأن المتبقي في ذمة الطاعن مبلغ وقدرة ثلاثون مليوناً ومائتان وستة آلاف وستمائة وخمسة وعشرون ريالاً بينهما يفيد الطاعن بأنه قد سدد ذلك المبلغ الموجود بالمخالصة المؤرخة 25/4/2001م وأنه قد قام بالاقتراض من المطعون ضدها مرة ثانية وقام بتسديد آخر مفيداً أن المدعية المطعون ضدها لديها مشاكل في حساباتها، حيث تبين للدائرة أن ما اعتمدت عليه محكمة أول درجة وأيدته الشعبة التجارية هي كشوفات الحسابات المقدمة من المدعية المطعون ضدها في استحقاق الشركة للمبالغ التي تطالب بها دون أنه تتأكد من صحة تلك الكشوفات من عمها إذ اتكأت محكمة الموضوع على ما نصت عليه المادة (38) من القانون التجاري من أن الدفاتر التجارية الإلزامية حجة لصاحبها التاجر ضد خصمه التاجر إذا كان النزاع متعلقاً بعمل تجاري وكانت الدفاتر منتمة ، إلا أنها لم تتحقق من ذلك إذ لا يوجد ما يفيد أن الشركة المدعية ق قدمت أمام محكمة الموضوع تلك الدفاتر التجارية المنصوص عليها في المادة سالفة الذكر حتى تحكم وهي مطمئنة لما استندت إليه وبما أن الأمر كذلك وبما أن النزاع يتعلق بعملية حسابية بين الطرفين فكان اللازم على محكمة الموضوع أن تستعين بخبرة محاسبية لكشف ما غمض في هذه القضية مستلهمة ذلك من نص المادة (165) إثبات والتي تنص: - بأن على المحكمة في المسائل الفنية كمسائل الطب والهندسة والحساب وغيرها مما يدق فهمه أن تعين خبيراً عدلاً أو أكثر من المؤهلين علمياً وفنياً ممن لهم خبرة خاصة- ، وبما أن الشعبة التجارية لم تقم بذلك فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى الشعبة مصدرة الحكم لتعيين محاسب قانوني لتصدر حكمها بعد لك على ضوء ما سيتضح لها من خلال ما سيقدمه المحاسب القانوني وتطمئن إليه من تقرير الخبير.

لذلك

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 24/8/1426هـ الموافق 27/9/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن مناعي الطاعن قد تمحورت حول الخطأ الذي ارتكبته الشعبة الاستئن افية التجارية وذلك بإلغائها للحكم الابتدائي الصادر من المحكمة التجارية الابتدائية بالحديدة…..................... وإعادة القضية إلى المحكمة الابتدائية بالسلفية مسببة حكمها المطعون فيه بعدم اختصاص المحكمة التجارية الابتدائية بالحديدة لنظر القضية مكانياً ونوعياً لأن موطن المدعى عليه يقع في نطاق اختصاص محكمة السلفية مكانياً ، وهي بهذا قد أخطأت صحيح القانون لفساد استدلالها بنصوص قانون المرافعات وفساد استدلالها بنصوص المواد (3/12/13) من قرار رئيس الجمهورية رئيس مجلس القضاء الأعلى رقم (19/2003) فإن هذا النعي في محله حيث تبين للدائرة من خلال هذا النعي ومن الإطلاع على ملف القضية تبين أن المدعي الطاعن/……............ قد رفع دعواه أمام المحكمة التجارية الابتدائية بالحديدة وتم الرد عليها من قبل المدعى عليه المطعون ضده/….................... وسارت الإجراءات أمامها إلى إن أصدرت حكمها في القضية وتم استئناف الحكم أمام الشعبة التجارية وسارت الشعبة في نظر الموضوع واستمعت لبعض الشهود حتى جلسة الثلاثاء الموافق 24/5/2005م حيث قامت هيئة الحكم في الشعبة باستفسار طرفي النزاع عن مواطنهما فأفاد المستأنف أن موطنه وموطن المستأنف ضده يقعان في منطقة ريمة .

وحيث تبين من خلال ما هو مدون بملف القضية أن المدعى عليه المستأنف ضده لم يدفع أمام الشعبة بعدم اختصاص المحكمة التجارية الابتدائية بالحديدة ينتظر القضية مكانياً وكل ما دفع به المدعى عليه سواءً أمام المحكمة الابتدائية أو الاستئنافية هو دفع بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيها بالتصالح فقط ، ومن هنا يتضح أن هيئة الحكم في الشعبة الاستئنافية التجارية بالحديدة قد أثارت مسألة عدم الاختصاص من تلقاء نفسها وبدون طلب من الخصوم مستندة إلى قرار رئيس الجمهورية رئيس مجلس القضاء الأعلى رقم (19/2003م) بشأن المحاكم التجارية ، وحيث أن من المعلوم قانوناً أن المحاكم التجارية هي المختصة أصلاً بنظر القضايا التجارية وما قصد بالقرار الجمهوري رقم (19/2003م) إلا التيسير على المواطنين التي لهم قضايا تجارية في المحافظات التي لا يوجد بها محاكم تجارية حتى لا يتجشموا عناء السفر والانتقال إلى المحافظات التي يوجد بها محاكم تجارية لذلك فإن اختصاص محكمة السلفية بنظر القضية يأخذ حكم الاختصاص المكاني الذي يقدم بشأنه الدفع بعدم الاختصاص في أول جلسة وقبل الدخول في الموضوع .

وبما أن الأمر كذلك وبما أن المدعي والمدعى عليه قد تنازعا أمام المحكمة التجارية الابتدائية بالحديدة حتى صدر حكماً في القضية ولم يدفع أي منهما بعدم الاختصاص فإن الغاية التي قصدها القرار الجمهوري المذكور قد انتفت في قضيتنا هذه وهو عدم السفر والانتقال إلى محافظة الحديدة بل أن الحكم بإعادة القضية إلى محكمة السلفية ونظرها من جديد سيكون فيه هدراً للوقت والجهد الذي بذله الخصمان وعليه فإن الشعبة لم تكن موفقة في قرارها ، الأمر الذي يتعين معه قبول الطعن ونقض الحكم المطعون فيه .

لذلك

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 28/شعبان/1426هـ الموافق 2/10/2005م والمقيد برقم (1757) فإن الطعن يكون مقبول شكلاً.

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه بالبطلان لأنه لم يفصل في الدفع الذي تقدم به بعدم جواز نظر طلب التنفيذ لسبق الفصل في موضوع حكم التحكيم بأحكام نهائية وباته وحيث أن هذا النعي في محله ذلك لأنه وبالرجوع إلى أوراق هذه القضية تبين أن الطاعن قد تقدم أمام الشعبة التجارية بجلسة يوم 16/9/2003م بدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها مبيناً ذلك بأن مزعوم حكم المحكمين الذي تقدم المدفوع ضده بطلب تنفيذه سبق للمدفوع ضده وأن تقدم بعرض موضوعه أمام ثلاث محاكم مختلفة وهي محكمة جنوب غرب الأمانة ومحكمة استئناف الأمانة الشعبة المدنية والمحكمة العليا وقد أصدرت تلك المحاكم أحكاماً فيها (قال) وحيث أن تلك الدعوى قد اتحد فيها الخصوم وهما الدافع والمدفوع ضده واتحد فيها الموضوع والسبب لذلك فإنها تكون غير مقبولة وفقاً لنص المادة (77) من قانون المرافعات ومن ثم عدم جواز نظرها لسبق الفصل فيها .

وبجلسة يوم 9/12/2003م قدم محامي طالب التنفيذ رداً على الدفع وذكر بأن حكم المحكم قد حاز حجية الامر المقضي به واستنفذ كافة طرق الطعن وتم تشريفه من قبل الطرفين لذا فقد اصبح نهائياً قابلاً للتنفيذ ولم يتعارض مع حكم نهائي سبق صدوره من المحكم لذا فإن اللازم على المحكمة تنفيذ حكم المحكم محل الطلب عملاً بنص المادة (60) من قانون التحكيم وخلص إلى طلب الحكم برفض الدفع والسير في إجراءات تنفيذ حكم المحكم .

وبجلسة يوم 27/7/2004م قررت الشعبة بكامل هيئتها حجز القضية للقرار في الدفع ولجلسة 29/9/2004م غير أنها لم تفصل في ذلك الدفع بل اكتفت بإصدار قرار في طلب التنفيذ ودون الإشارة إلى ذلك الدفع أو الرد عليه ، وهو الأمر الذي يستوجب معه نقض القرار المطعون فيه وإعادة ملف القضية إلى الشعبة التجارية بمحكمة استئناف الأمانة لبيان رأيها في الدفع المذكور والفصل في طلب التنفيذ على ضوء ذلك ، وفي ذلك ما يغني عن مناقشة بقية أسباب الطعن بالنقض .

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 3/3/1426هـ الموافق 12/4/2005م المقيد برقم(675) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً.

وقبل مناقشة أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه يجب التنويه على أنه عند إعداد التقرير بتلخيص أسباب الطعن والرد عليها وحصر نقاط الخلاف المتنازع فيها تبين للدائرة أن المدعي (الطاعن) قدم مع عريضة الدعوى المستندات التالية:

1) عقد الشراكة . 2) عقد الإيجار 3) مذكرتي توضيح 4) مذكرة اتفاق 5) مذكرة .

ترخيص صادره من إدارة المنشآت العلاجية بوزارة الصحة .

ولما كانت تلك المستندات لم تكن موجودة في ملف الطعن فقد تم تحرير مذكرة برقم (9) وتاريخ 17/5/2005م إلى الشعبة التجارية بمحكمة استئناف الأمانة وذلك لاستدعاء طرفي النزاع ومواجتهما بشأن المستندات المذكورة وإرسالها إلى المحكمة العليا ليتم إرفاقها بملف الطعن .

وبتاريخ 20/11/2005م وصل الرد من مدير الشعبة التجارية بمحكمة استئناف الامانة ذكر فيه بأنه قد تم إعلان الأطراف بصورة من المذكرة بتاريخ 4/6/2005م ، 5/6/2005م بإحضار ما هو مطلوب منهم وقد رد المطعون ضده أما الطاعن فقد حضر إلى الشعبة بتاريخ 20/9/2005م وتقدم بطلب تحرير مذكرات إلى الجهات التي يوجد فيها المطلوب في المذكرة وقد تم تحرير له مذكرات إلى الجهات التي طلب في تقديمه ولكنه لم يوصل الرد حتى تاريخه .

هذا وبالرجوع إلى أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه نجدها تتمحور حول نعي الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفته لحكم المادتين (18) من قانون الشركات وكذا المادة (627) من القانون المدني اللتان أجازتا الشراكة بحصة عمل ، وأنه قد تقدم بتلك الحصة زائداً النفوذ والسمعة المالية حتى وقفت الشركة على قدميها كما أخطأت الشعبة التجارية في تطبيق القانون عندما قضت بإلغاء الحكم الابتدائي بتعيين محاسب قانوني بحجة أن ذلك لم يطلبه الخصوم وحيث أن هذا النعي مردود ذلك أن لمحكمة الموضوع وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وفي تقدير ما يقدم إليها من الأدلة ولا رقابة عليها في ذلك من المحكمة العليا طالما أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها .

ولما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلغاء الحكم الابتدائي على ما أورده من أسباب بأن الأطراف المذكورة لا تنكر ما حواه العقد المبرم بينهم بتاريخ 3/يونيو/1999م ومساهمة كل طرف فيه 80٪ للمدعي عليها و20٪ للمدعي غير أن الخلاف ظهر بما يثيره المدعى عليها/………………….

و……………….. بعدم التزام المدعي/………………… بتسديد حصته المذكورة في عقد الشراكة المحددة برأس المال فيها وبذلك ينفيان شراكته بينما يرى محامي المدعي/………………….. أن موكله دفع مساهمته وحصته المحددة 20٪ من العقد من خلال شرائه أجهزة ومعدات طبية على حساب المستشفى وهو الرأي الذي إنساق إليه الحكم وأيده وقضى به لثبوت قيام الشراكة ، بيد أن ما قضت به محكمة أول درجة لم يكن صحيحاً فقيمة الأجهزة والمعدات الطبية هي دين على الشراكة ولم تكن باسم شخص محدد من أطراف العقد وحصة الشريك المدعي/…………………….. لم تسدد فيها حتى الآن واقتصر تسديد الحصتين فيهما على المدعى عليهما المستأنفين/……………….و………………….وقد تم تسديد هذه المديونية من أرباح الشراكة وهو ما لا ينفيه المستأنف ضده/………………… إذ لا يعقل أن يكون شريكاً في عقد لم يسدد حصته في رأس المال فيه ويكون شريكاً في الربح أيضاً فالعقد مرهون بمساهمة أطرافه في رأس المال كما جاء الحكم باطلاً لقضائه بثبوت الشراكة للمدعي/……………………..

، إضافة إلى تعيين محاسب قانوني لإجراء الحساب بين الأطراف وفقاً لعقد الشراكة وهذا يخالف نص المادة (221) مرافعات إذ لا يجوز للمحكمة أن تحكم بما لم يطلبه الخصم ذلك لأن طلبات المدعي واضحة كما جاءت في عريضة دعواه ولم يطلب تعيين محاسب قانوني لإجراء الحساب بينه وبين المدعى عليهما .. الخ .

ولما كان هذا الذي أورده الحكم المطعون فيه سائغاً له أصل ثابت في الأوراق لذلك فإن نعي الطاعن عليه بما ورد في أسباب الطعن يكون على غير أساس بما يوجب رفضه ، أما بخصوص ما أثاره الطاعن في عريضة الطعن بالنقض من أن حصته في الشراكة كانت حصة عمل فالبين من ملف القضية أن هذا السبب لم يسبق للطاعن طرحه أمام محكمة الموضوع وبالتالي فلا يجوز له إثارته لأول مرة أمام المحكمة العليا وهو ما يستوجب الالتفات عنه .

بناءً على قرار دائرة فحص الطعون رقم (1759) لعام 1426هـ الصادر بتاريخ 29/8/1426هـ الموافق 2/10/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

وأما في الموضوع فإنه بعد الإطلاع على الأحكام الصادرة في هذه القضية وعلى الطع والرد عليه تبين أن الطاعن قد نعى الحكم المطعون فيه بمناعي عدة أهمها قوله أن الحكم الاستئنافي قد جاء بالمخالفة للقانون وأنه باطل لصدوره مبنياً على حكم باطل صادر من لجنة تحكيم تشكلت خلافاً للقانون عملاً بما نصت عليه المادة (11) من قانون التحكيم والمادة (14) من قانون المرافعات ويتمثل بطلان تشكيل لجنة التحكيم من جهتين : فمن جهة أولى لكون رئيس لجنة لتحكيم المحكم المرجح هو قاضي في نفس المحكمة المنظورة أمامها القضية وهو القاضي/..................... قاضي بالمحكمة التجارية محافظة عدن بينما لا يجوز للقاضي أن يكون محكماً في قضية منظورة أمامه أو أمام المحكمة التي يعمل بها ، فإن هذا النعي في محله وذلك أن المشرع قد حظر على القاضي أن يكون محكماً أو مفوضاً في قضية منظورة أمام المحكمة التي يعمل بها وهو ما نصت عليه المادة (14) مرافعات وبغض النظر عن الجدل الذي تم بين الطاعن والمطعون ضده حول ما تم أمام المحكمة الابتدائية من إجراءات حول دعوى صحة الحجز وهل يعتبر أنها بذلك قد نظرت موضوع القضية فإن الرد على ذلك الجدل أن الغاية التي توخاها المشرع هي أبعاد القضاة عن الشبهات وضمان تحقيق العدالة للمحكمين وتوفيره الطمأنينة لهم ومن هنا فإن الدائرة التجارية ترى أن قرار رئيس المحكمة التجارية الابتدائية بتعيين عضو المحكمة التجارية القاضي/................ بأن يكون رئساً للجنة التحكيم قد جاء بالمخالفة لنص المادة (14) مرافعات حيث أن المادة المذكورة قد حظرت على القاضي أن يكون محكماً في قضية منظورة أمام المحكمة التي يعمل فيها ، والبين من ملف القضية أن هناك دعوى بصحة الحجز قد قدمت إلى المحكمة التجارية الابتدائية بعدن في 8/3/2003م وصدر قرار رئيس المحكمة بتعيين القاضي/............... رئيساً لهيئة التحكيم بتاريخ 25/10/2003م أي أثناء نظر القضية ، والبين أيضاً من نص المادة (14) من قانون المرافعات أن الحظر كان عاماً ولم يحض بقضية موضوعية دون بقية القضايا المتعلقة بالإجراءات الوقتية أو التحفظية ومما لا شك فيه أن دعوى صحة الحجز تعد من القضايا الداخلة في نطاق الحظر المذكور وفي ذلك ما يغني عن مناقشة بقية أسباب الطعن.

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 8/10/1426هـ الموافق 10/11/2005م المقيد برقم (1795) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً.

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه بالمخالفة لأحكام الشرع والقانون لأنه أهدر كل الأدلة التي قدمها لإثبات دعواه من ذلك المستندات وشهادة الشهود التي أثبتت قيام المطعون ضده بأخذ القاطرة من محطة/............. بموجب حوالة من الطاعن أن الشعبة التجارية لم تلتفت إلى عريضة الاستئناف المتضمنة لوسائل دفاع جوهرية ولم ترد عليها ولا على الأدلة المقدمة إليها ... الخ

وحيث أن هذا النعي في محله ذلك أن المادة (288) من قانون المرافعات قد قضت بأن يطرح الاستئناف القضية المحكوم فيها أمام محكمة الاستئناف للفصل فيه من جديد في الواقع والقانون في الوجوه والحالات التي رفع عنها الاستئناف فقط وفي حدود ما فصلت فيه محكمة الدرجة الأولى من تلك الوجوه والحالات على أساس ما يقدم إليها من دفوع وأدلة جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام محكمة الدرجة الأولى ، ويفهم من ذلك أن لمحكمة الدرجة الثانية عند نظر الاستئناف ما لمحكمة الدرجة الأولى من سلطة في البحث في وقائع الدعوى واتخاذ ما تراه مناسباً من إجراءات الإثبات وتفصل في كل ما اثاره المستأنف في عريضة استئنافه على أساس ما يقدم إليها من دفوع وأدلة جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام محكمة الدرجة الأولى ، وكان الثابت في الأوراق أن الطاعن تمسك في عريضة استئنافه بأن الحكم الابتدائي قد اخطأ في تطبيق أحكام الشرع والقانون المتعلقة بالإثبات في المواد التجارية التي تجيز إثبات التصرفات القانونية بجميع طرق الإثبات بما فيها القرائن وأن عقد الإيجار يصح بالمعاطاة ولا يشترط لإثباته وجود عقد إيجار مكتوب ، وأنه قد أثبت ملكيته للقاطرة بمستندات رسمية وأن المحكمة الابتدائية رفضت إيقاع الحجز التحفظي على القاطرة لإظهار الحقيقة وإثبات بأنها هي القاظرة محل الدعوى ملك المدعي، فضلاً عن أن شهادة الشهود المضمنة شهادته م في المحكمة الابتدائية قد أثبتت أخذ المدعى عليه للقاطرة ، وقد أحضر للشهادة أمام الشعبة التجارية أربعة شهود لإثبات ما جاء في عريضة دعواه .

وحيث أن الحكم المطعون فيه لم يفصل فيما أثاره الطاعن في عريضة استئنافه بقضاء محدد، ولم يبين بأسباب سائغة عدم الأخذ بشهادة الشهود المقامة شهادتهم أمام الشعبة التجارية ،وغاية ما ذكره في هذا الصدد أن ما قدمه المدعي أمام المحكمة الابتدائية لإثبات دعواه أنه أجر المدعى عليه - المستأنف ضده حالياً – القاطرة الموضحة في دعواه نجد أنه لم يفلح في إثبات ما يدعيه بأدلة مقبولة .

شرعاً وقانوناً وهذا السبب غير كاف لحمل قضائه بتأييد الحكم الابتدائي كونه لم يبين المصدر الذي استمد منه قناعته والتفت عن بحث وتمحيص ما جاء في عريضة استئناف الطاعن وشهادة الشهود ، الأمر الذي يجعل قضاءه بتأييد الحكم الابتدائي معيباً بالقصور في التسبيب بما يوجب نقضه.

أما مناقشته للمستند رقم (6) لنفي ما استدل به المستأنف بأن المدعى عليه سلم للمدعي من أجور القاطرة بضاعة ، فإن اللازم قبل ذلك مواجهة المطعون ضده بالمستند المذكور ومعرفة رأيه فيه وسبب تحريره وتوجيهه إلى المدعي الطاعن.

بناءً على قرار دائرة فحص الطعون رقم (2067) للعام 1426هـ الصادر بتاريخ 17/11/1426هـ الموافق 19/12/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً.

وأما من حيث الموضوع فقد تبين أن الطاعن ينعي على الحكم الاستئنافي القصور في التسبيب وعدم الرد على الدفاع الجوهري وهذا النعي في محله ، ذلك أن البين من ملف القضية أن الحكم الابتدائي قد أكد أن المؤسسة مجرد أسم ليس لها وجود في أرض الواقع وأن هذا الوضع لا يغير من الأمر شيئاً كون الطاعن (المدعى عليه ) قد استخدم اسم المؤسسة فعلاً في التعاقد وهو ملك المدعي ( المطعون ضده) والمدعى عليه ( الطاعن) وما يترتب على ذلك من آثار تنصرف إلى مالكي الاسم وهما المدعي والمدعى عليه ، والبين أن هذا القضاء من قبل المحكمة الابتدائية كان محل طعن بالاستئناف من قبل الطاعن على النحو المبين في عريضة الطعن بالاستئناف ولكن الشعبة في حكمها لم ترد على دفاع المستأنف أمامها حول هذه المسألة بأسباب سائغة واكتفت بالقول بأن ما أثاره المستأنف غير منتج ، لكون النزاع غير متعلق بالأسماء التجارية ، وهذا الرأي من قبل الشعبة يعد في حقيقة الأمر التفاتاً عن دفاع جوهري كان ينبغي الرد عليه لكون الشراكة في اسم المؤسسة كانت من ضمن المرتكزات التي اعتمد عليها الحكم الابتدائي في القضاء بثبوت الشراكة بعد أن تبين للمحكمة الابتدائية عدم وجود المؤسسة على أرض الواقع ، كما أن ما ذهبت إليه الشعبة من القول بأن الشراكة قد اعتمدت على العمل والجهد من قبل الطرفين كان يمكن قبوله والاعتماد عليه لتقرير ثبوت الشراكة لو كان الحكم قد بين دور المستأنف ضده في الحصول على عقد تنفيذ المشروع وعقد التمويل إلى جانب ما قام به الطاعن ولكن البين خلو الحكم من الأساس الذي اعتمد عليه في التقرير وهو ما يعد قصوراً في التسبيب يستوجب نقض الحكم موضوع الطعن وإعادة القضية إلى الشعبة التجارية بمحكمة استئناف أمانة العاصمة لإعادة النظر في القضية والتحقق من مدى توافر الشراكة من عدمها وعلى المحكمة القيام بدورها الإيجابي في بحث أدلة الإثبات ومناقشتها والرد على ما يجادل به كل طرف بأسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق والفصل في القضية على وجه السرعة .

ولما كان ما سبق كافياً لنقض الحكم موضوع الطعن فإن هذه الدائرة ليست بحاجة إلى مناقشة بقية أساب الطعن.

حيث أن المادة (86/2) مرافعات تنص على أن الحكم الابتدائي يكون غير قابل للاستئناف إذا كان المحكوم فيه لا يتجاوز ثلاثمائة ألف ريال في المسائل التجارية وكان الثابت من عريضة دعوى المدعي أنه طلب الحكم له بإلزام المدعي عليه بتسليم مبلغ قدرة مائة وخمسة وأربعين ألف وثلاثمائة ريال أجرته عن أعمال المسح زائداً مبلغ مائة وخمسين ألف ريال مقابل ما تكبده من مخاسير وأغرام في المتابعة زائداً مبلغ قدرة مائة ألف ريال مصاريف قضائية بحيث يصبح إجمالي المطالب به مبلغ ثلاثمائة وخمسة وتسعين ألف ريال وهذا المبلغ يتجاوز المبلغ المحدد في المادة المذكورة مما يجعل الحكم الابتدائي قابلاً للاستئناف .

وحيث أن المدعي لم يطعن بالحكم الابتدائي بطريقة الاستئناف وإنما طعن أمام المحكمة العليا، وحيث أن المادة (292) مرافعات قد أجازت الطعن أمام المحكمة العليا في الأحكام الصادرة من المحاكم الابتدائية التي لا تقبل الطعن بالاستئناف وهو الامر الذي يعني أن الحكم الابتدائي القابل للطعن بالاستئناف لا يجوز الطعن فيه مباشرة بالنقض أمام المحكمة العليا .

وعليه فإن الطعن المرفوع من …..……………………. أمام هذه الدائرة ضد الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 23/ربيع الأول/1426هـ الموافق 2/5/2005م وهو من الأحكام القابلة للطعن بالاستئناف يكون غير مقبول قانون لعدم جوازه .

بناءً على قرار دائرة فحص الطعون رقم (2066) لعام 1426هـ الصادر بتاريخ 17//11/1426هـ الموافق 16/12/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

وأما في الموضوع فإنه بعد الإطلاع على أمر الأداء والتظلم منه والفصل فيه من قبل المحكمة التجارية الابتدائية بالحديدة وعلى الحكم الاستئنافي وعلى الطعن والرد عليه وجد ان الطعن المرفوع من ……..…………….. قد انصبت أسبابه على أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون كونه لم يفرق بين إجراءات أوامر الأداء المنصوص عليها في المادة (263) مرافعات وبين إجراءات الدعاوى القضائية العامة التي تجيز للمحكمة إدخال خصوم جدد بناءً على طلب الخصم .

وحيث أن نعي الطاعن في محله ذلك أنه كان يجب على الشعبة التجارية وهي بصدد نظر الحكم المستأنف أمامها برفض التظلم من أمر الأداء أن تقف عند التحقق من مدى توافر الشرائط اللازمة قانوناً لصدور أمر الأداء من عدمه وفقاً للمادة (263) مرافعات سيما وأن سند أمر الأداء ورقة تجارية (شيك) وذلك دون الخوض في طبيعة العلاقة بين المفوضين في إدارة المحلات وبقية الورثة الموكلين لهم في إدارة الأعمال التجارية ، وإذا تبين للشعبة تخلف أي شرط من الشروط اللاز مة لصدور أمر الأداء فإن عليها أن تبين ذلك الشرط الذي على ضوئه قبلت الاستئناف موضوعاً وألغت الحكم الابتدائي وتحويل القضية إلى دعوى أمام المحكمة الابتدائية وإذا ما تبين لها سلامة الحكم الابتدائي لتوافر الشرائط اللازمة لصدور أمر الأداء فإن عليها رفض الاستئناف وتأييد الحكم الابتدائي .

ولما كان الحكم موضوع الطعن قد خالف ما سبق بيانه ولم يقم على أسباب سائغة في إطار خصومة الاستئناف المتعلقة بأمر الأداء فإنه يكون جديراً بالنقض وإعادة القضية إلى الشعبة التجارية بمحكمة استئناف الحديدة لإعادة نظر الاستئناف والفصل فيه وفقاً للقانون..

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون رقم (2100) للعام 1426هـ الصادر بتاريخ 22/111426هـ الموافق 24/12/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

وأما في الموضوع فقد تبين أن الطاعن ينعي على الحكم الاستئنافي مخالفته للقانون برفضه الاستئناف شكلاً لرفعه بعد انتهاء المدة القانونية المقررة في المادة (274/أ) مرافعات وهذا النعي في الاستئناف بموجب سند الرسوم رقم (66986) بتاريخ 22/9/2004م ولما كان قد تخلل هذه المدة جمعتان فإنه وعلى ما استقر عليه قضاءً هذه الدائرة وطبقاً لنص المادة (111) مرافعات فإنه يتم استنزال يومين من المدة المحددة للطعن ، وعلى ضوء ذلك فإن الطاعن يكون قد قدم استئنافه في اليوم الأخير من المدة المحددة للطعن مما يجعله مقبولاً شكلاً وهو الأمر الذي يستوجب نقض الحكم الاستئنافي وإعادة القضية إلى الشعبة التجارية بمحكمة استئناف حضرموت لإعادة نظر الاستئناف المرفوع أمامها .

بعد الإطلاع على أوراق هذه القضية وعلى الأحكام الصادرة فيها وعلى عريضة الطعن بالنقض والرد عليها واستناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصار بتاريخ 19/11/1426هـ الموافق 21/12/2005م المقيد برقم (2083) فإن الطعن يكون مقبولاً شكلاً .

ومن حيث الموضوع فقد نعى الطاعن على الحكم المطعون فيه بالبطلان فيما قرره في منطوقة والناجم عن مخالفة الثابت في الأوراق ذلك لأن موضوع الدعوى الفاصل فيها الحكم المطعون فيه قد تمثل بطلب إلغاء قرار المسجل العام الأمر بتسجيل العلامة (505050) كعلامة تجارية خاصة بالطاعن بينما حيثيات الحكم تقرر بأن هذه العلامة هي علامة مقلدة للعلامة المقول بتسجيلها باسم المطعون ضده ، الأمر يتجلى معه أن المحكمة الصادر عنها الحكم المطعون فيه قد خلطت بين دعوى إلغاء قرار المسجل العام بتسجيل علامة تجارية وبين دعوى تقليد علامة تجارية يحميها القانون .. الخ ، فإنه وبرجوع هذه الدائرة إلى أوراق هذه القضية يتبين أن الدعوى المرفوعة من محامي /..............و.............. عن مصنع جونج شو للبطاريات الصينية هي دعوى طعن في قرار المسجل العام رقم (8) وتاريخ 8/5/2002م والذي قضى بالاستمرار في إجراءات تسجيل العلامة التجارية (505050) مع الشكل المودعة برقم (16860) وتاريخ 16/10/2000م باسم مقدم الطلب/........... شرط توحيد الألوان لجانبي العلامة بحيث تكون الألوان الموضوعة على يسار العلامة المنشورة هي السائدة على العلامة بأكملها وإبراز الأحرف (MAD) واعتماد التعديل من قبل المسجل العام .

وللفصل في تلك الدعوى يتوجب على محكمة الموضوع مدى اتباع المسجل العام للإجراءات القانونية التي نص عليها قانون الحق الفكري رقم (19/1994م) ولائحته التنفيذية الصادرة بقرار الوزير برقم (353/1995م) حتى يتبين لها ما إذا ان قرار المسجل العام قد اتبع ما نص عليه القانون المذكور ولائحتها التنفيذية لتصل بعد ذلك إلى التقرير بحصة أو بطلان قرار المسجل العام ولكن البين أن الحكم موضوع الطعن ومن قبله الحكم الابتدائي لم يتنبها إلى ذلك بالرغم من أن المستأنف (المطعون ضده) قد أثار في عريضة استئنافه تحت السبب الثالث ما وقع فيه المسجل العام من خطأ في القانون حينما أمر بتسجيل العلامة (505050) بعد تعدلها دون إجراء إعلان بالنشر للعلامة بعد تعديلها وفي ذلك إهدار لحق الغير صاحب المصلحة ويحرمه من المعارضة اللاحقة للإعلان بنشر العلامة بعد تعديلها وهذه المسألة كان يتوجب على الشعبة التحقق منها وعلى ضوء ذلك تقرر مدى صحة أو بطلان قرار المسجل العام قبل الخوض في وجود التشابه من عدمه بين العلامتين كون القضية تتعلق بالطعن في قرار المسجل العام وحيث أنها لم تقم بذلك فإن حكمها يكون باطلاً لمخالفته القانون بما يوجب نقضه وإعادة القضية إلى الشعبة التجارية بمحكمة استئناف الإمانة لبحث مدة موافقة قرار المسجل العام للقانون من عدمه ، وفي ذلك ما يغني عن ببقية أسباب الطعن بالنقض.

بناءً على قرار دائرة فحص الطعون رقم (2111) لعام 1426هـ الصادر بتاريخ 23/11/1426هـ الموافق 25/12/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

وأما في الموضوع فإنه بعد إطلاع هذه الدائرة على أوراق هذه القضية التجارية تبين أن الطاعن/………………….ينعي على حكم الشعبة التجارية بمحكمة استئناف أمانة العاصمة :

خطأه في تطبيق القانون من حيث أن الشعبة حكمت بقبول دعوى البطلان وبطلان حكم التحكيم لتجاوز لجنة التحكيم صلاحياتها بينما اللجنة لم تتجاوز صلاحياتها بحال من الأحوال وأصدرت حكمها مستمدة صلاحياتها من وثيقة التحكيم كما نعى الطاعن على حكم الشعبة عدم تقيدها بما جرى عليه قضاء الشعبة الاستئنافية في نظرها لأحكام المحكمين باعتبارها محكمة قانون .

كما نعى الطاعن على حكم الشعبة بأن أسبابه مليئة بالتناقضات ، فهذه المناعي في محلها ، ذلك بأنه جاء في تسبيب الشعبة لحكمها في صفحة عشرة من الحكم ما نصه : وحيث أن هذه الشعبة بالنسبة لأحكام المحكمين تعتبر محكمة قانون ورقابتها على أحكام المحكمين من حيث عدم مخالفتها للقانون ولأن أهم مخالفة في حكم التحكيم هي تجاوز لجنة التحكيم صلاحياتها وذلك من حيث ان وثيقة التحكيم كانت محددة ومقيدة للجنة في إجراء الحساب بينهما وفض الشراكة ، إلا أن لجنة التحكيم حكمت بعدم قبول دعوى الشراكة في الوقت الذي لم تتضمن وثيقة التحكيم موضوع الشراكة … الخ .

ومن خلال قراءة هذا النص من الحكم المطعون فيه وجدنا أن الشعبة لم تتقيد به بل أنها خاضت فيما لا يعنيها من موضوع الشراكة ووجد في هذا النص إضافة إلى نص وثيقة التحكيم قول الحكم و(رفض الشراكة ).

وكان ينبغي على الشعبة أن تبحث ثلاثة أسباب واردة في الفقرات (6،4،3) من المادة 053) تحكيم وشملتها دعوى البطلان وهي :

تسيب الحكم التحكيمي وتجاوز لجنة التحكيم صلاحياتها وصحة الإجراءات من عدم ذلك وعلى ضوء ما تتوصل إليه من نتيجة تصدر حكمها ، إلا أن الشعبة ذهبت تبحث في موضوع الشراكة واستمرارها وهو جانب موضوعي لم يكلفها القانون بحثه وهي بصدد نظر حكم التحكيم وتركت مناقشة بقية الأسباب المذكورة ، الأمر الذي يجعل حكمها باطلاً لقصوره في التسبيب وعدم ردة على تلك الأسباب والدفوع الجوهرية والقانونية وعدم تقيدها بما جرى عليه قضاء المحكمة العليا أثناء نظرها دعاوى البطلان من اقتصار رقابة الشعبة التجارية على الحكم التحكيمي وفقاً للمادتين (55،53) تحكيم .