الدائن المرتهن

عملاً بقرار دائرة فحص الطعون الصادر بتاريخ 29/2/1426هـ الموافق 10/3/2005م فإن الطعن مقبول شكلاً .

أما من حيث الموضوع فإنه بالإطلاع من قبل الدائرة التجارية على أوراق القضية وما صدر فيها من أحكام وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها نجد أن الطاعن قد نعى على الحكم المطعون فيه بعدة مناع أهمها أهما قوله الخطأ في إعمال النص لأن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أساس من إعمال نص المادة (328 ) مرافعات النافذ حيث اعتبر أي الحكم المطعون فيه أن الإلغاء المقرر بهذا النص لمقرر نص المادة (243) مرافعات القديم من لازمه إلغاء وصف السند التنفيذي عن المحرر سند طلب التنفيذ وهو المحرر المتمثل في السند الأذني المشار إليه والحال أن الحكم المطعون فيه لم يكن عند أخذه بهذا الاعتبار على إحاطة بمقتضيات من السريان الفوري للنص القانوني وعدم رجعية هذا السريان إلى ما كان قد اكتمل من الوقائع واستقر من المراكز واكتسب من الحقوق قبل التاريخ المحدد لبدئه أي السريان ، وبعودة الدائرة إلى هذا النعي وإلى ملف القضية تبين أن الطاعن البنك اليمني قد تقدم أمام المحكمة التجارية الابتدائية بتاريخ 13/6/1998م بطلب تنفيذ ضد المطلوب التنفيذ ضده/……………….مفيداً أن المطعون ضده قد حرر للبنك سندين تنفيذيين أحدهما سند أذني بمبلغ القرض مع الربح حتى تاريخ الاستحقاق في 1/4/1997م بمبلغ وقدره (889، 10،838) معمد من المحكمة والآخر عقد رهن تضمن التزام المطلوب التنفيذ ضده بسداد المبلغ الوارد بالسند بسعر ربح 35٪ بخلاف المصاريف بند أولاً من عقد الرهن المعمد من المحكمة وطلب إلزام المطلوب التنفيذ ضده بسداد الدين البالغ (14,280,222) ريال كما تبين أن المحكمة الابتدائية قد قضت في البند أولاً من حكمها برفض طلب التنفيذ المقدم من البنك وأن عليه رفع دعوى مستعجلة معللة ذلك بان السند الأذني الذي يطالب البنك التنفيذ الجبري بموجبه لم يعد سنداً تنفيذياً وفقاً لأحكام قانون المرافعات الجديد رقم (40) لعام 2002م كما تبين أيضاً أن الشعبة الاستئنافية قد أيدت الفقرة الأولى من هذا المنطوق وهو الأمر الذي اعتبره الطاعن خطأ في إعمال النص إذ يعتبر محامي البنك أن الإلغاء المقرر بنص المادة (328) مرافعات النافذ ليس من لازمه إلغاء وصف السند التنفيذي عن المحرر سند طلب التنفيذ الذي تم في ظل المادة (243) من القانون القديم إذ يصر المحامي المذكور أن كل محرر اكتسب وصف السند التنفيذي بمقتضى المادة (243) من القانون الملغي يظل محتفظاً ومتمتعاً بهذا الوصف وبعودة الدائرة التجارية أيضاً إلى نص المادة (238) مرافعات رقم (40) لعام 2002م نجد أنها قد حددت السندات التنفيذية في ستة مستندات لم يكن من بينها المحررات المسجلة بمكاتب التوثيق وهو الأمر الذي حدا بالمحكمة الابتدائية ثم الاستئنافية بأن السند الأدنى الذي يطالب البنك التنفيذ بموجبه لم يعد سنداً تنفيذياً بموجب قانون المرافعات النافذ وعليه فإن النعي من قبل محامي البنك بأن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في إعمال النص في هذه الجزئية نعي في غير محله .

أما نعي محامي البنك في (ب) من طعنه من أن منطوق الحكم المطعون فيه قد أقيم على أساس خاطئ إذ أن القضاء المقرر بالفقرتين (3،2) وكذا في البند ثالثاً من هذا المنطوق قد جاء معتوراً بعيب المخالفة لأحكام آمرة في القانون مستدلاً بالمادة (484) مرافعات فإنه بعودة الدائرة التجارية إلى هذا النعي وإلى ما جاء في الفقرة (3،2) من ثانياً من منطوق الحكم المطعون فيه وهو الحكم بإلغاء الفقرة الثانية من منطوق القرار الابتدائي والتي قضت بوقف السير في إجراءات التنفيذ لصالح طالبي التنفيذ على العقار المحجوز عليه والتابع للمنفذ ضده حتى صدور حكم يحدد حق البنك اليمني على المنفذ ضده أصلياً وتبعياً باعتبار البنك صاحب أولوية وامتياز على العقار المحجوز عليه ، وكذلك تعديل الشعبة للفقرة الثالثة من منطوق القرار الابتدائي والذي عدلته على النحو التالي : استمرار حجز العقارين التابعين للمطلوب التنفيذ ضده/……………….

المشمولين بالسند الأذني وعقد الرهن الموثقين بتاريخ 1/إبريل/1996م وهما المبنى والأرضية الموضحين في حيثيات هذا القرار حجزاً تنفيذياً وبيعهما بالمزاد العلني وفقاً لمقتضيات القانون وتسليم طالبي التنفيذ/……………… ومن إليه ما يخصهم من المبلغ المطالب به منهم في مواجهة المطلوب التنفيذ ضده/……………… والاحتفاظ ببقية الثمن بعد البيع بالمزاد العلني لصالح المستأنف إلى آخر ذلك البند فإن النعي من قبل محامي البنك نعي في محله وذلك لان المادة (484) مرافعات قد نصت بأنه إذا تدخل أصحاب حقوق الأولوية أو الامتياز عيناً أو أثمانها إذا تم بيعها لحين صدور الحكم بشأنها مع مضمون حق الأولوية أو الامتياز عليها من قاضي التنفيذ وإذا صدر الحكم بالحق وتقرير حق الأولية أو الامتياز نفذ الحكم معجلاً بقوة القانون دون اتباع مقدمات التنفيذ ..الخ ما جاء في تلك المادة ومن هنا يتبين أن ما قضى به الحكم المطعون فيه هو إهدار حق التقدم المقرر للبنك على العقار باعتباره دائن مرتهن ولا يكفي ما عللت به الشعبة التجارية أن قيمة العقار المرهون تزيد عن مبالغ المديونية فإن ذلك لا يتبين حقيقته إلا عند البيع كما أن الشعبة التجارية لم تكن موفقة أيضاً عندما قضت في ثالثاً من منطوق حكمها بإعادة أوراق القضيتين التنفيذيتين إلى قاضي التنفيذ للسير في إجراءات التنفيذ وذلك لما أوضحناه سلفاً .