شفعة - استئناف - معاينة - تناقض في المنطوق /حكمه

لدى إطلاع الهيئة على ملف القضية بما في ذلك صحيفتي الطعن والرد وبعد المداولة تبين أن الطعن قد استوفى أوضاع قبوله استناداً إلى قرار دائرة فحص الطعون الصادر برقم(908)وتاريخ 28/4/1427هـ الموافق 26/5/2006م.

كما تبين أن كلى الحكمين الابتدائي فيما قضى به من ثبوت سبب الشفعة والاستئنافي فيما قضى به من عدم ثبوت سبب الشفعة قد اعتمد على المعاينة وما قرره العدلان ......... و....... ففيما أورده الحكم الابتدائي نجد أنه أشار إلى أن المعاينة تمت بواسطة العدلين وأن الموضع المدعى شفعته يحده شرقياً الطريق النافذة إلى الوادي والموضع المسمى حق الجماع وغربياً ملك المدعي ويفصل بين الموضعين من جهة الغرب بالنسبة للموضع المشفوع مجرى ماء أفاد العدلان أنه قديم وقبلياً طريق وصبابة الماء إلى الموضع المشفوع وملك المدعي من الزاوية الشرقية بقبلي ملك المدعي من الصبابة وعدنياً أرض الوقف وقبلياً رهق وصبابة الماء مقسوم الرهق بين المشفوع وملك المدعي بدون تحديد يفصل بينهما وتقع بين الموضع المشفوع بئر ارتوازية مشتركة بينهما ،ورتب على ذلك تبين أمرين :- الأول :أنه يفصل بين الموضعين مجرى ماء يصب إليه الماء من الرهق وصبابة من الموضع المشفوع حيث تبين وجود ثلاثة مناسح من الجهة الغربية للموضع المشفوع إلى المجرى الخاص بالموضع المملوك للمدعي ،والثاني أن الموضعين يشربان من الرهق ومن ماء الأمطار الآتية من الطريق وغيرها وقرر الحكم بناء على ذلك توفر سبب الشفعة عملاً بما نص عليه القانون المدني في المادة (1257/2)من أن الاشتراك في حق الشرب والمجرى سبب للشفعة بينما نجد الحكم الاستئنافي فيما يتعلق بالمعاينة وما قرره العدلان قد أشار إلى الوقوف على محل النزاع بمعية العدلين وبعد تحليفهما اليمين شهدا لله تعالي بعد أن تمت التروية أن الموضع المراد الشفعة فيه يحده من القبلة الطريق وصبابة إلى الموضع المشترى نفسه ومرد من الصباب يخرج إلى الموضع نفسه ومن العدن أرض الوقف ومن الشرق البئر المشتركة بين الطرفين والطريق النافذة إلى الوادي ومن الغرب قسم عناد القحوم ملك مدعي الشفعة وشهدا لله تعالى بأن الماء ينزل من الصبابة التي في جهة الشرق ويدخل إلى الجربة الوقف والمشتراه المطلوب فيها الشفعة وما فاض منهما ينزل غرباً إلى قسم عناد القحوم ملك ........ وإذا كان الماء قليلاً لا ينزل شيئاً وبالنسبة للطريق فهي عامة تمر من القرية إلى الوادي والمقاطيع وهي طريق سيارات أضاف العدلان أن الطرفين شركاء في البئر المذكور من قبل الشراء ورتب الحكم على ذلك أن موضع فرده القحوم المراد الشفعة فيه يحده من القبلة الطريق وصبابة إلى الموضع المشترى نفسه ومرد من الصبابة يخرج إلى الموضع نفسه وأن ما قرره العدلان ليس فيه شراكه خلطة في حق الصبابة ولا في حق الطريق كما ليس فيه مجرى مستقل إلى ملك المستأنف ضده ولا خلطة على الشيوع في الحق المدعى به ولا في مسقى صبابة الماء في الجهة القبلية للموضع المشفوع فيه إذ لا شفعة في الحقوق ،والموضعان مستقلان العين المشفوع فيها من أعلى والأخرى ملك المستأنف ضده من أسفل وبينهما فاصل عرم وهو ما يسمى بالمنسح الذي لا يعتبر سبباً للشفعة وقرر الحكم بناء على ذلك عدم ثبوت سبب الشفعة كما قرر عدم استحقاق الشفعة استناداً إلى المادة (1260/5) لثبوت عرض المبيع قبل البيع عملاً بشهادة الشاهدين ...... و.......... وذلك ما دفع إلى الطعن بالنقض فيما أشير إلى خلاصته عند التلخيص وذلك ما سنعرض له على النحو الآتي:-

أولاً: أن النعي الوارد في الأمر الأول متعلق بثلاثة أمور:- أ- أن ادعاء عرض المبيع قبل البيع لدى الدرجة الثانية وكذا ادعاء اختصاص البائع بالصبابة المشتركة يعتبران من الدعاوي الجديدة ..الخ.

سديد في الشق الأول وغير سديد في الشق الثاني لتعلقه بأسباب الشفعة الحاصل إنكارها ابتداء أما الشق الأول فلتعلقه بسقوط الحق في الشفعة الذي لم يثر ابتداء لاقتصار النزاع والفصل ابتداء على السبب دون السقوط وكان يجب على محكمة الاستئناف إلا تنظر إلا في حدود ما فصلت فيه محكمة الدرجة الأولى عملاً بالمادة(288/ب)ذلك أن المقصود بالطلب الجديد في الاستئناف هو الطلب الذي يختلف في احد عناصره (الأشخاص أو المحل أو السبب)عن الطلب الذي كان أمام محكمة أول درجة قبل إصدارها الحكم في القضية.

ب- عدم إثبات المعاينة لكل ما شوهد متعلقاً بموضع النزاع ..الخ.هو نعي سديد فيما يتعلق بكلى المعاينتين الابتدائية الواقعة في 3/المحرم 1426هـ الموافق 12/2/2005م.والاستئنافية الواقعة في 6/القعدة 1426هـ الموافق 7/12/2005م.إذا اقتصر المحضران على بيان حدود المشفوع فيه الوارد على لسان العدلين ولم تثبت المحكمتان ما تراءى لهما في محضري المعاينة مما عوين عملاً بالمادة (164)إثبات وإنما أوردتا ذلك في الحيثيات التي جعلتها أساساً للمنطوق فيما انتهت إليه كلا منهما وكان يجب بيان ذلك وإثباته في محضري المعاينة عملاً بالمادة السالف الإشارة إليها كون ما يقوم به القاضي من معاينة الواقعة محل الإثبات موصلا له إلى الحقيقة على أحسن وجه وهو بذلك يجمع بحواسه الذاتية ما يتعلق بهذه الواقعة ويكون الدليل هو ما يقرره القاضي بشأنه من ملاحظات .

ج- أن مخالفة العدلين لما قالاه ابتداء يعتبر رجوعاً ..الخ.غير صحيح ومردود بما قررته المادة (50)إثبات من بيان كيفية الرجوع وهو ما لم يحصل قيامه ،كما أن عدم بيان مخالفة العدلين فيما قالاه استئنافا للما قرراه ابتداء يصم النعي بالجهالة ويمنع قبوله .

ثانياً:- أن النعي في الأمر الثاني المتعلق بالتناقض في المنطوق غير موفق كون التناقض في منطوق الحكم هو أن تكون أجراء منطوقه متناقضة بحيث يستحيل تنفيذها إذ مناط التناقض هو عدم أمكان تنفيذ المنطوق لتعارض إجرائه ،أما ما ورد محكوما به في الفقرة الرابعة من حيث عدم استحقاق الشفعة فقد سبق التعرض له في الفقرة الأولى من البند الأول وفي ذلك ما يغني عن التعرض لما ورد منعياً في الأمر الثالث من الطعن لتعلق ذلك بسند المقضي به في الفقرة المذكورة .

ثالثاً:- أن النعي بعدم تفنيد الحكم المطعون فيه لما أثبتته المعاينة ابتداء هو نعي سديد ذلك أنه إذا كان الحكم الابتدائي حين تحدث عن المعاينة التي جرت لموضع النزاع قد انتهى إلى أنها تؤدي إلى ثبوت الدعوى بينما الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أن المعاينة التي جرت لموضع النزاع غير مؤدية إلى ثبوت الدعوى دون تفنيد للمعاينة التي اعتمد عليها الحكم الابتدائي الحاصل القضاء بإلغائه يعتبر قصوراً كون الإلغاء يقتضي الرد على أسباب الحكم المغلي سيما أن الحكمين قد اعتمدا على ما استفاداه من إفادة العدلين نفسهما عند المعاينتين .

لما كان ذلك وكان عدم تضمين حجتي الطرفين المتعلقتين بالمشفوع به والمشفوع فيه وكذا عدم مناقشة ما قرره العدلان في محضر جلسة المحاكمة الابتدائية المؤرخ 24/محرم 1426هـ الموافق 5/3/2005م عقب المعاينة ابتداء مع عدم الإلزام بإثبات خلطة الملك في الرهق والطريق يعتبر قصوراً أيضاً