أركان حكم الإدانة في جريمة حيازة المخدرات والدفع ببطلان إذن التفتيش والضبط

بمطالعة أوراق القضية والتأمل في الحكمين الابتدائي والاستئنافي المطعون فيه ومذكرات أسباب الطعون والرد عليها ومذكرة رأي نيابة النقض وبعد سماع تقرير القاضي/عضو الدائرة والمداولة تبين صدور الحكم المطعون فيه والنطق به بحضور الطاعنين في الجلسة المنعقدة بتاريخ: 22 ربيع الآخر 1432هـ الموافق: 27/3/2011م ومن ثم فإن سريان مدة الطعن تبدأ في حق الطاعنين من اليوم التالي لتاريخ النطق لينتهي بعد إسقاط أيام العطلات الرسمية بتاريخ: 23/5/2011م وحيث إن الثابت تقرير الطاعن الأول ...................... لطعنه وإيداع مذكرة أسبابه بتاريخ: 7/5/2011م كذا تقرير الطاعنين الثاني / ........................... ، والثالث/ ........................... لطعنيهما وإيداع مذكرتي أسبابهما بتاريخ: 16/5/2011م فإن الطعون الثلاثة تكون قد قررت في بحر المدة القانونية وهو ما يجعلها مقبولة شكلاً.

وفي الموضوع: فقد نعى الطاعن الأول على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون لإدانته بالتهمة المسندة إليه في قرار الاتهام بتأييده للحكم الابتدائي القاضي بذلك مع أن الحكم الابتدائي استند في ذلك على تقرير التحليل المؤرخ : 26/12/2009م الصادر من الإدارة العامة للأدلة الجنائية الذي تضمن أن عينات الحبوب المرسلة للفحص عبارة عن حبوب الكبتاجون المصنفة ضمن المواد المخدرة وقد اعتمدت النيابة العامة على هذا التقرير وزعمت في قرار الاتهام أن الطاعن تم ضبطه وبحوزته (438) حبة من نوع الكبتاجون المحتوية على مادة الامفيتامين المدرجة في البند رقم: (15) من الجدول رقم: (1) الملحق بقانون المخدرات .

مع أن المشرع اليمني لم يضف ما يسمى بحبوب الكبتاجون إلى المواد المبينة حصراً في الجداول الأربعة الملحقة بقانون المخدرات والتقرير السالفة الإشارة إليه الصادر من المعمل الجنائي لم يقل: إن حبوب الكبتاجون تحتوي على الامفيتامين وإنما زعم أنها مصنفة ضمن المواد المخدرة دون دليل فيكون عدم إدراج حبوب الكبتاجون ضمن الجداول الملحقة بقانون المخدرات يعني انعدام الجريمة.

ومع أنه – أي: الطاعن الأول – قد أثار ذلك أمام الشعبة مصدرة الحكم الطعون فيه إلا أنها تقاعست وتخاذلت عن اتخاذ أي إجراء صحيح وهو ما يجعل الحكم باطلاً.. بحسب التفصيل الوارد في مذكرة أسباب طعن الطاعن الأول.

أما الطاعن الثاني فقد نعى على الحكم المطعون فيه بطلانه لإدانته استناداً إلى مزعوم اعترافاته في محاضر جمع الاستدلالات مع أنه تم تحريف جزء منها وإجباره على التوقيع عليها كما أنها لا تكفي لإدانته والحكم عليه بالسجن خمساً وعشرين سنة مع أن الأصل في المتهم البراءة. بحسب التفصيل الوارد في مذكرة أسباب طعن الطاعن الثاني.

أما الطاعن الثالث فقد انصبت منازعته في أن الحكم قضى بإدانته بتهمة حيازة المخدرات بقصد المتاجرة مع أن حيازته للمخدرات المضبوطة هو بقصد التعاطي وهو ما كان يستوجب معاقبته بالعقوبة المقررة للحيازة بقصد التعاطي... بحسب التفصيل الوارد في مذكرة أسباب الطعن المرفوعة من الطاعن الثالث.

وعليه وبإمعان النظر في كل ما سبق وفي أوراق القضية يظهر جلياً أن ما أثاره الطاعن الأول بشأن حبوب الكبتاجون المسندة إليه في قرار الاتهام حيازتها بقصد الاتجار له ما يبرره، فالتقرير الفني الصادر بشأنها من المعمل الجنائي اقتصر على القول أن عينات الحبوب المرسلة للفحص عبارة عن حبوب الكبتاجون المصنفة ضمن المواد المخدرة وبالرجوع إلى الجداول المرفقة بقانون مكافحة الاتجار والاستعمال غير المشروعين للمخدرات والمؤثرات العقلية والمبينة للمواد المخدرة المشمولة بالعقوبة المنصوص عليها في القانون وخاصة الجدول رقم: (1) نجد أنه لم تذكر حبوب الكبتاجون محل الجريمة المسندة للطاعن الأول ومع أن الدعوى الجزائية المرفوعة ضده من النيابة العامة والمتمثلة بقرار الاتهام تضمنت أن الكمية المضبوطة بحوزة الطاعن الأول هي حبوب من نوع الكبتاجون المحتوية على مادة الامفيتامين المخدرة المدرجة في البند رقم: (15) من الجدول رقم: (1) الملحق بقانون مكافحة المخدرات، غير أنه لم يرد دليل قانوني أمام محكمتي الموضوع يؤيد احتواء حبوب الكبتاجون على مادة الامفيتامين فتقرير المعمل الجنائي المستدل به على صحة ما نسبته النيابة للطاعن الأول اقتصر على القول: إن الحبوب المرسلة للفحص عبارة عن حبوب الكبتاجون المصنفة ضمن المواد المخدرة وهذا القول لا ينطبق على الدعوى الجزائية المقدم للبرهان على صحتها فالتقرير لم يذكر احتواء الحبوب على مادة الامفيتامين المخدرة المدرجة في البند رقم: (15) من الجدول رقم: (1) كما جاء في الدعوى وإنما اكتفى بالقول: إنها حبوب الكبتاجون المصنفة ضمن المواد المخدرة ولم يبين المستند الدال على تصنيفها كذلك ، والمعلوم أن القانون لم يضع تعريفاً شاملاً للمواد المخدرة ولكنه بين هذه المواد على سبيل الحصر في الجداول الملحقة بالقانون وتلك الجداول كما سبق القول لم يرد فيها حبوب الكبتاجون محل الجريمة المسندة للطاعن الأول.

وحيث إن أساس الإدانة في قضاء المخدرات بكون المادة المسندة للمتهم حيازتها بقصد الاتجار أن تكون من المواد المخدرة المشمولة بالجداول الملحقة بقانون مكافحة المخدرات فإنه يجب على القاضي أن يبين في حكمه كنه المادة المضبوطة وهل هي مخدرة من عدمه والكشف عن كنه المادة المضبوطة بحقيقتها لا يصلح فيه غير التحليل فيكون الدليل الفني الصادر من المختبر الجنائي المبين لنوع المادة المضبوطة بحوزة المتهم وما إذا كانت من المواد المخدرة الواردة في الجداول المرفقة بالقانون من أركان حكم الإدانة فإذا خلا الحكم من الدليل الفني الذي يستقيم به قضاؤه فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه والحال هنا أن التقرير الفني الذي استند إليه حكم محكمة أول درجة المؤيد بالحكم المطعون فيه في إدانة الطاعن الأول لم يطابق الدعوى كما لم يتوافق مع الجداول المرفقة بقانون مكافحة المخدرات فَفَقَدَ بذلك حجيته في الإثبات إذ إن من شروط الدليل الشرعي للإثبات أن يطابق الدعوى المسبوقة عليه فكان الواجب على محكمة أول درجة أن تتحرى في ذلك وتطلب من المختبر الجنائي أن يكون تقريره مفصلاً ببيان المادة المخدرة التي تحتوي عليها الحبوب المضبوطة وتحت أي نوع تندرج من الأنواع المبينة في الجداول المرفقة بقانون مكافحة المخدرات أما أنها لم تفحص ذلك وتمحصه مكتفية بالأخذ بتقرير المعمل الجنائي على علاته المشار إليها فإنها تكون قد جانبت الصواب وخالفت القانون وهو ما يجعل حكمها مشوباً بالخطأ في تطبيق القانون وهو ما يترتب عليه بطلانه.

وحيث إن الطاعن الأول قد أثار في أسباب استئنافه الدفع المتعلق بذلك وهو دفع جوهري منتج في الدعوى إلا أن الشعبة مصدرة الحكم المطعون فيه تجاهلت ذلك ولم تشر إليه في أسباب حكمها من قريب أو من بعيد مع أنه كان يجب عليها قانوناً باعتباره من أوجه الدفاع الجوهرية بل انتهى الحكم المطعون فيه إلى تأييد الحكم الابتدائي الأمر الذي يجعله مشوباً بالباطل فيكون نعي الطاعن الأول هنا موافقاً للصواب.

أضف إلى ذلك أن الثابت أن الطاعن الأول أثار أمام محكمة أول درجة الدفع ببطلان إذن التفتيش والضبط وهو من الدفوع الجوهرية التي يترتب عليها لو صح تغيير وجه الرأي في الدعوى ومن ثم يجب على المحكمة أن تفصل فيه بأسباب سائغة ، ومع أن حكم محكمة أول درجة قد استند في إدانة الطاعن الأول إلى الدليل المستمد من التفتيش إلا أنه لم يرد على الدفع ببطلانه وهو ما يجعل الحكم مشوباً بالقصور في التسبيب وهو ما جعل الطاعن الأول يتمسك بدفعه ببطلان إذن التفتيش أمام هيئة الشعبة مصدرة الحكم المطعون فيه والتي اقتصر تعرضها للدفع بما نصه: [فما أشار إليه المستأنف من عيوب أو بطلان التفتيش بفرض وقوعه فذلك لا يحول دون أخذ المحكمة الابتدائية بجميع عناصر الإثبات الأخرى المؤدية إلى النتيجة التي أسفر عنها]، فقول الشعبة: إن ما أشار إليه المستأنف الطاعن الأول من عيوب أو بطلان بفرض وقوعه قول يدل على تشكيكها بصحة ما دفع به الطاعن الأول والمعلوم أن الشك اصطلاحاً هو استوى الدليلين أي هنا دليل صحة التفتيش ودليل بطلانه والشك يفسر لمصلحة المتهم كما أن عبارة أن ذلك لا يحول دون أخذ المحكمة بجميع عناصر الإثبات الأخرى عبارة قاصرة تماماً لا يستطيع معها الوقوف على مسوغات ما قضى به الحكم في هذا الشأن كما أنها تناقض ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه من تأييد لما قضى به حكم محكمة أول درجة من إدانة للطاعن الأول استناداً إلى الأدلة المستمدة مما أسفر عنه تنفيذ إذن التفتيش الأمر الذي يجعل الحكم المطعون فيه مشوباً بالقصور في التسبيب ومعيباً بالفساد في الاستدلال وحيث إن الثابت ذلك فإن طعن الطاعن الأول يكون قد بني على أساس من القانون وهو ما يقتضي قبوله موضوعاً وبالنسبة للطاعنين الثاني والثالث فقد أسندت إليهما النيابة العامة في البند الثاني من قرار الاتهام تهمة حيازة مواد مخدرة [حشيش وحبوب الكبتاجون] ومن ثم فإنه يسري على الحكم بحقهما ما سبق ذكره بشأن حبوب الكبتاجون عند مناقشة طعن الطاعن الأول فيكون قضى الحكم المطعون فيه بإدانتهما بشأن حيازة حبوب الكبتاجون على أساس أنها حبوب مخدرة استناداً إلى التقرير الفني فيسري على ذلك ما سلف قوله بشأن طعن الطاعن الأول أي أن الحكم المطعون فيه بإدانته للطاعنين الثاني والثالث بحيازة حبوب الكبتاجون دون أن تكون ضمن المواد المخدرة الواردة في الجداول الملحقة بالقانون استناداً للتقرير الفني المجمل وغير المطابق للدعوى الجزائية قصور في الإجراءات وفساد في الاستدلال ، مع الإشارة إلى أن الثابت في محاضر الضبط إسناد ملكية الحبوب المضبوطة في الغرفة التي كان يسكنها الطاعنان للطاعن الثاني ........................... وإسناد ملكية الحشيش للطاعن الثالث غير أن قرار الاتهام أسند لهما معاً حيازة الحبوب والحشيش واستدلت النيابة بمحاضر الضبط والاعترافات في محاضر جمع الاستدلالات وهو ما يجعل تلك الأدلة غير مطابقة للدعوى المسندة للطاعن الثاني فيما يتعلق بحيازته للحشيش وهو ما كان يجب على محكمتي الموضوع مناقشة ذلك مناقشة مستفيضة وإعمال قواعد الشرع والقانون المتعلقة بشروط الدليل الواجب توافرها للأخذ بالدليل خاصة أن المحكمة غير مقيدة بالوصف القانوني للفعل المسند إلى المتهم كما هو صريح نص المادة (366) إ.ج.

فلا يجوز إثبات أي واقعة ترتب مسؤولية جزائية على أي شخص إلا عن طريق الأدلة الجائزة قانوناً وبالإجراءات المقررة قانوناً كما هو صريح نص المادة (322) إ.ج.

مع الإشارة أن التهمة المسندة للطاعنين من الجرائم الخطيرة التي شدد القانون في العقوبة المقررة لها وحصرها في عقوبتين: الإعدام أو السجن لمدة خمس وعشرين سنة وهذه الشدة في العقوبة تستتبع الشدة في التحري وسلامة الدليل المثبت للجريمة وتوافر القصد الجنائي الخاص مع ضرورة التقيد الشديد بأحكام القانون المتعلقة بإجراءات المحاكمة والمتعلقة بحقوق المتهم المنصوص عليها في المادة (4) على: [أن المتهم بريء حتى تثبت إدانته ويفسر الشك لمصلحة المتهم ولا يقضي بالعقاب إلا بعد محاكمة تجري وفق أحكام هذا القانون وتصان فيها حرية الدفاع]، والمادة (9) على أن حق الدفاع مكفول وللمتهم أن يتولى الدفاع بنفسه كما له الاستعانة بممثل الدفاع عنه في أية مرحلة من مراحل القضية الجزائية بما في ذلك مرحلة التحقيق وتوفر الدولة للمعسر والفقير مدافعاً عنه من المحامين المعتمدين...إلخ ، والظاهر من خلال الأوراق أن محكمة أول درجة لم تلتزم بشيء من ذلك حيث لم يحضر مع الطاعنين أي محام سواءً بالوكالة أو كعون قضائي، وأمام محكمة ثاني درجة وكل الطاعن الأول من يترافع عنه من المحامين.

أما الطاعنان الثاني والثالث فقد طلبا أن توفر لهما المحكمة من يترافع عنهما لفقرهما فقررت مخاطبة نقابة المحامين غير أنه لم يتم شيء فتبرع محاميان من الحاضرين بالجلسة للدفاع عنهما وبعد أن منحتهما الشعبة صورة ملف القضية حضر المحامي المتبرع للدفاع عن الطاعن الثالث جلسات الشعبة بينما تغيب المحامي المتبرع للترافع عن المتهم الثاني ولم يحضر أي جلسة ومع ذلك سارت الشعبة في الإجراءات حتى حجز القضية للحكم وهو ما يترتب عليه إخلال بحق الدفاع بالنسبة للطاعن الثاني وهو حق دستوري وفقاً لنص المادة (49) من الدستور يترتب على الإخلال به البطلان إذ إن توفير الدولة مدافعاً عن المتهم المعسر يجب أن يكون إجراء جدياً من المحكمة بحيث يجب أن يحضر المحامي المكلف مع المتهم جلسات الترافع ولا يكتفي بالحضور الشكلي لإضفاء الشرعية على المحكمة بل يجب أن يكون حضوراً جدياً بترافعه وبذل الجهد المتعارف عليه من المحامين وأي إخلال بذلك كما هو الحال هنا يترتب عليه البطلان.

وحيث إن ما شاب إجراءات الشعبة وحكمها من قصور وفساد في الاستدلال يترتب عليه البطلان لتعلق ذلك بالنظام العام إذ أنها باعتبارها محكمة موضوع أناط بها القانون تصويب أي خطأ واستيفاء أي نقص في إجراءات التحقيق وتصحيح أي بطلان وقعت فيه محكمة أول درجة وفقاً لنص المادتين (428، 429 الفقرة الأولى) إ.ج. وتقاعسها عن ذلك يترتب عليه حرمان أطراف الخصومة من درجة من درجات التقاضي وإهدار الغاية من جعل التقاضي على درجتين كضمان أساسي من ضمانات التقاضي.

ومع أن الطاعن الثالث أقر بحيازته للحبوب والحشيش محل الجريمة إلا أن ارتباط ما نسب له بما نسب للطاعن الثاني وعدم حسم المحاكمة بدرجتيها مسألة كون حبوب الكبتاجون من المواد المخدرة والمشمولة بالجداول المرفقة بقانون مكافحة المخدرات كما سلف بيانه وتأثير ذلك في حق الطاعن الثالث خاصة مع تمسكه في كون الكمية المضبوطة من الحشيش هي مملوكة له وهي للتعاطي وليست للاتجار ولقصور الحكم المطعون فيه ومن قبله الحكم الابتدائي في بيان القصد الجنائي الخاص الواجب توافره لقيام جريمة الحيازة بقصد الاتجار فلا مناص من القول بسلامة ما ذهب إليه الطاعنون واستناد طعونهم على أساس قانوني تمثل بمخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه ووقوع بطلان في الإجراءات أثر في الحكم وهما سببان رئيسيان من أسباب جواز الطعن بالنقض بالإضافة إلى عمل الدائرة بحكم الفقرة الأخيرة من المادة (436) إ.ج. التي نصت على أنه: [ ومع ذلك فللمحكمة أن تنقض الحكم لمصلحة المتهم من تلقاء نفسها إذا تبين لها أنه مبني على مخالفة للقانون أو على خطأ في تطبيقه...] وهو ما يقتضي قبول الطعون موضوعاً ونقض الحكم المطعون فيه والإعادة.